ECLI:NL:RBNHO:2023:8723

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 19/725

uitspraak van de meervoudige douanekamer van 1 september 2023 in de zaak tussen

[eiseres] ., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. dr. W. de Wit),

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, kantoor Breda, verweerder.

Procesverloop

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank of verweerder terecht rechten bij invoer van eiseres claimt vanwege haar deelname aan de onttrekking van een zending biodiesel aan het douanetoezicht. De achtergrond van deze claim is dat de zending uit een douane-entrepot zou zijn uitgeslagen zonder deze onder een opvolgende douaneregeling te plaatsen.

Verweerder heeft op 15 september 2016 aan eiseres een uitnodiging tot betaling (hierna: utb) uitgereikt voor € 166.823,67 aan douanerechten, € 508.149,97 aan definitieve antidumpingrechten en € 699.370,17 aan definitieve compenserende rechten (in totaal

€ 1.374.343,81).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar tegen de utb afgewezen.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. In het verweerschrift heeft verweerder

ten aanzien van een concept-verslag van 23 juni 2016 betreffende een bijeenkomst op 19 mei 2016 van OLAF (European Anti-Fraud Office) met onder meer de lidstaten Spanje en Nederland en de sheets van een op die bijeenkomst gegeven powerpoint presentatie een beroep op geheimhouding (beperkte kennisneming) als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan.

Eiseres heeft bij brief van 14 december 2021 gereageerd op het verzoek van verweerder.

De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij beslissing van 23 maart 2022 bepaald dat de beperking van de kennisneming gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet gerechtvaardigd is en verweerder in de gelegenheid gesteld zich binnen twee weken uit te laten over de consequenties die hij verbindt aan de voormelde beslissing.

Eiseres heeft de rechtbank geen toestemming verleend om van de ongeschoonde stukken kennis te nemen en om uitspraak te doen mede op de grondslag van die ongeschoonde stukken.

Bij brief van 21 april 2022 heeft verweerder met inachtneming van de beslissing van de geheimhoudingskamer van de rechtbank van 23 maart 2022 een geschoonde versie van het concept-verslag van 23 juni 2016 overgelegd.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk bij brief van 1 december 2022 gerepliceerd.

Bij brief van 19 april 2023 heeft de rechtbank aan partijen een regiebrief verzonden.

Bij brief van 11 mei 2023 heeft eiseres een nader stuk overgelegd. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan verweerder.

Verweerder heeft op 12 mei 2023 een usb-stick overgelegd. Deze usb-stick is in kopie aan eiseres verstrekt.

Bij brief van 15 mei 2023 heeft de rechtbank verweerder gewezen op de substantiëringsplicht die is opgenomen in artikel 8:32a van de Awb en verzocht om substantiëring.

Bij brief van 16 mei 2023 heeft verweerder daarop gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2023 te Haarlem. Desgevraagd heeft de rechtbank de onderhavige zaak en de zaken met de nummers HAA 19/724 en HAA 19/1272 van eiseres en de zaken HAA19/726, HAA 19/727 en HAA 19/1273 van [de zusteronderneming] gevoegd behandeld.

Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van

mr. J.A.G. Winkels, L.J. van Drie MSc, B. Sanaan LLm en C.W. Tjin MSc. Namens verweerder zijn verschenen mr. [naam 1] , mr. drs. [naam 2] , drs. [naam 3] en ing. [naam 4] .

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken gesplitst. In de zaken met de nummers HAA 19/724, HAA 19/1272, HAA 19/726, HAA 19/727 en HAA 19/1273 is bij uitspraken van heden separaat uitspraak gedaan.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is onderdeel van de [x-groep] en een 100% dochter van

[x-groep] Deze groep handelt in energieproducten waaronder biodiesel. De groep heeft diverse handelskantoren in de Verenigde Staten, Europa en het Midden Oosten en het Verre Oosten. De groep maakt gebruik van opslagterminals in Rotterdam.

2. Verschillende rechtspersonen spelen verder een rol in deze zaak. Twee daarvan worden ook wel als volgt aangeduid. [de zusteronderneming] (voorheen [bedrijfsnaam 1] ) is een zusteronderneming van eiseres en zal ook wel als “zusteronderneming” worden aangeduid. [de entrepothouder] is een tankopslagbedrijf met tanks in de Rotterdamse haven en wordt hierna ook wel “entrepothouder” of “ [de entrepothouder] ” genoemd.

3. In het Geharmoniseerd Systeem (hierna: GS) en de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN) wordt onderscheid gemaakt tussen aardolie en biodiesel.

4. Aardoliën (in het vervolg ook minerale oliën genoemd) worden ingedeeld onder GS-post 2710, binnen welke post wordt gedifferentieerd naar ruim 40 onderverdelingen op 8-cijferniveau. Onderscheid wordt onder meer gemaakt naar samenstelling (octaangetal en zwavelgehalte) en beoogd gebruik (motorolie, smeerolie, kerosine).

5. Met ingang van 1 januari 2012 kennen het GS en de GN een nieuwe post 3826 voor biodiesel, met daarin twee onderverdelingen op 8-cijferniveau. Binnen GN-post 3826 wordt onderscheid gemaakt tussen biodiesels met een estergehalte van 96,5 volumeprocenten of meer en andere biodiesels.

Biodiesel kan worden vervaardigd uit diverse grondstoffen. Al naar gelang de grondstof verschilt onder meer het Cold Filter Plugging Point (hierna: CFPP) van de biodiesel. In de onderhavige zaak zijn hoofdzakelijk aan de orde:

PME (Palm Methyl Ester): CFPP +/- +12 graden Celsius
SME (Soy Methyl Ester): CFPP +/- - 4 graden Celsius
RME (Rapeseed Methyl Ester): CFPP +/- -13 graden Celsius
FAME (Fatty Acid Methyl Ester): CFPP is afhankelijk van de samenstellende biodiesels; in de administratie van eiseres komen FAME CFPP’s voor van -5, 0, +5 en +10 graden Celsius.
UCOME (Used Cooking Oil Methyl Ester): CFPP is afhankelijk van de grondstof.

Het CFPP geeft aan tot welke temperatuur de biodiesel kan worden gebruikt totdat het troebelingspunt wordt bereikt. Van de verschillende biodiesels kan RME onder de koudste omstandigheden worden gebruikt. In het entrepot van [de entrepothouder] worden ook wel verschillende biodiesels gemengd en worden additieven aan biodiesels toegevoegd, bijvoorbeeld om het CFPP te wijzigen.

Ongeacht het CFPP van de biodiesels die [de entrepothouder] onder haar hierna te bespreken entrepotvergunning had opgeslagen, werden deze allemaal ingedeeld in GN-onderverdeling 3826 00 10.

6. [de entrepothouder] is een tankopslagbedrijf voor vloeibare bulkgoederen, waaronder minerale oliën en plantaardige oliën (waaronder vormen van biodiesel), en verzorgt opslag- en expeditiewerkzaamheden voor derden. Zij heeft in Rotterdam een aantal opslagtanks verhuurd aan eiseres. Bij [de entrepothouder] wordt de voorraad per partij, per klant en per tank bijgehouden in de geautomatiseerde systemen voor doeleinden van voorraadadministratie (Qino) en douane-administratie (Descartes).

7. Voor het uitoefenen van haar werkzaamheden beschikt [de entrepothouder] over een aantal vergunningen, waaronder een vergunning voor een accijnsgoederenplaats en een vergunning voor het beheer van een douane-entrepot type E. Beide vergunningen omvatten in ieder geval de tanks van [de entrepothouder] waarin zij de biodiesel van eiseres opslaat. Daarnaast beschikt [de entrepothouder] over vergunningen actieve veredeling, behandeling onder douanetoezicht, toegelaten afzender en toegelaten geadresseerde.

8. Tot de stukken van het geding behoort een rapport van 9 november 2012 van het door verweerder uitgevoerde initieel onderzoek dat is uitgevoerd bij [de entrepothouder] . In dit rapport is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

2.2

Goederenassortiment en goederenstromen

De opslagcapaciteit is momenteel 70.000 m3 voor niet-geclassificeerde oliën (o.a. palmolie, castorolie, sojaolie en biodiesel) en 130.000 m3 voor geclassificeerde oliën (o.a. gasolie, benzine en alcoholen).

(…)

Daarnaast is ook zogenaamde boord/boord overslag mogelijk van vloeistoffen zoals benzine, diesel, ethanol, MTBE en chemicaliën.

(…)

3 Administratieve systemen

3.1.

Administratieve organisatie

Het Qino systeem van Brainum behandelt de orderafwikkeling van vooraanmelding tot aflevering van een bepaald product. De toewijzing van de benodigde pijpleidingen bij lossing en de tanktoewijzing en opslagstatus van de producten in de verschillende tanks gebeurd met behulp van het Descartes systeem van Honeywell.

ICT ontwikkelaar Descartes heeft voor het opslaan van producten onder diverse douane- en accijns statussen het programma Porthus.net Customs geïnstalleerd.

(…)

5 Douanevergunningen

(…)

5.1.3.

Administratie

(…)

Uit de voorraadadministratie blijkt welke goederen zich nog onder het stelsel van douane-entrepots bevinden en op welke locatie. Naast deze administratie zal een dossieradministratie worden gevoerd. Het voorraadsysteem biedt de mogelijkheid om overzichten te maken van de opgeslagen goederen uitgesplitst naar status
.

(…)

5.1.4

Opslag communautaire en niet-communautaire goederen

Zowel communautaire als niet-communautaire goederen mogen in de entrepotruimte worden geplaatst mits ze zijn te identificeren en te traceren in de administratie. [de entrepothouder] heeft in de vergunningaanvraag verzocht om minerale- en plantaardige oliën in bulk te mogen opslaan. Tevens wil [de entrepothouder] de producten be- en verwerken naar klantwens, gebruikelijke behandelingen uitvoeren en logistieke diensten verlenen.

(…)

8 Diversen

8.1

Naleving voorwaarden/afspraken

Met [de entrepothouder] zijn de volgende afspraken gemaakt:

(…)

 De administratie moet overzichtelijk aangeven onder welke van toepassing zijnde economische douaneregeling de opgeslagen goederen zijn geplaatst.

 In de opslagtanks kunnen zowel communautaire als niet-communautaire goederen worden opgeslagen.

 Het moet mogelijk zijn om een overzicht van niet-communautaire goederen uit de administratie te halen;

(…)”

9. Op 13 maart 2012 is aan [de entrepothouder] de vergunning douane-entrepot type E verleend. In de vergunning is – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“De vergunning geldt voor de volgende soorten goederen:

1. Goederen die onder het stelsel van douane-entrepots worden opgeslagen:

a. niet-communautaire goederen, zonder dat deze aan rechten bij invoer, belastingen en/of aan

handelspolitieke maatregelen worden onderworpen;

b. communautaire goederen waarvoor specifieke communautaire wetgeving voorziet in maatregelen

die aan de uitvoer zijn verbonden.

2. Goederen die niet onder het stelsel van douane-entrepots worden opgeslagen:

a. niet-communautaire goederen die in afwachting van opslag onder het stelsel van douaneentrepots,

tijdelijk worden opgeslagen in de ruimten van het douane-entrepot;

b. communautaire goederen die in afwachting van een nadere douanebestemming of vanwege het

economisch gebruik, tijdelijk worden opgeslagen in de ruimten van het douane-entrepot

(…)

De voorwaarden bij de vergunning

Bij deze vergunning gelden naast de wettelijke bepalingen de voorwaarden die hierna zijn

opgenomen.

(…)

6. Geldigheidsduur van de vergunning

a. Ingangsdatum17 februari 2012

7 Goederen die onder de douaneregeling mogen worden geplaatst

GN-codeDiversen

OmschrijvingMinerale en plantaardige olieproducten

(…)

9. Omschrijving van de voorgenomen werkzaamheden

Bulkopslag minerale en plantaardige olie, inclusief het be- en verwerken naar klantenwens met gebruikelijke behandelingen en gezamenlijke opslag. Tevens alle logistieke dienstverlening hiermee verband houdende

10. Economische voorwaarden

Groot volume opslag van minerale olie die dusdanige fiscale belangen vertegenwoordigen,

dat de douanevergunning gerechtvaardigd is

(…)

Algemene voorwaarden

(…)

De entrepositaris moet er voor zorgen dat:

- de goederen tijdens hun verblijf in het douaneentrepot niet aan het douanetoezicht worden onttrokken

- de verplichtingen worden nagekomen welke voortvloeien uit de opslag van goederen die zich onder het stelsel van douane-entrepots bevinden

(…)”

10. In de periode van juni 2013 tot en met april 2016 heeft eiseres diverse zendingen biodiesel in het douane-entrepot van [de entrepothouder] laten plaatsen. Zij is eigenaar van de biodiesel en geeft – met tussenkomst van [de zusteronderneming] – aan [de entrepothouder] opdracht voor het in-, op- en uitslaan van de zendingen biodiesel.

De onderhavige zaak gaat over de biodiesel die op 21 augustus 2013 vanuit het schip Discovery onder de vergunning douane-entrepot van [de entrepothouder] is geplaatst. In de zaak met kenmerk HAA 19/724, die op 25 mei 2023 gevoegd is behandeld met de onderhavige zaak, gaat het om 30 andere zendingen biodiesel van eiseres die onder de vergunning douane-entrepot van [de entrepothouder] zijn geplaatst.

11. Vanaf [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) is 2.950.929 kg niet-communautaire (T1) biodiesel en 443.168 kg communautaire (T2) biodiesel aan boord van de Discovery vervoerd naar het douane-entrepot van [de entrepothouder] . Deze heeft de biodiesel in haar douane-entrepot geplaatst en op 21 augustus 2013 gelost en opgeslagen in tank T303.

12. Vervolgens heeft [de entrepothouder] in haar maandaangifte opgenomen dat de gehele hoeveelheid niet-communautaire (T1) biodiesel van de Discovery als volgt weer is uitgeslagen :

- 7 september 2013: 226.611 kg T1 biodiesel, vervoerd aan boord van de Key Bora naar Noorwegen;

- zonder datum: 1.321.910 kg T1 biodiesel, vervoerd aan boord van de Key Bora naar Noorwegen; en

- 21 september 2013: 1.402.409 kg T1 biodiesel vervoerd aan boord van de Coastalwater naar Noorwegen.

13. De in de vorige overweging genoemde biodiesel is fysiek niet afkomstig uit tank T303, maar uit tanks T207, T301 en T302. Tussen tank T303 en deze tanks hebben administratieve tankmutaties plaatsgevonden, maar de biodiesel van de Discovery uit tank T303 heeft deze administratieve mutaties niet fysiek gevolgd.

14. Van de biodiesel in tank T303 blijkt uit het excelbestand “Tankmetingen [x-groep] 2013-2016 (7 juli 2016).xlsx”, dat verweerder op 28 juli 2016 aan eiseres heeft verstrekt (zie hierna overweging 20), dat op 22, 24 en 26 augustus 2013 achtereenvolgens 650.542 kg, 1.300.772 kg en 664.058 kg als T2 is uitgeslagen en onder dekking van elektronische accijnsdocumenten (e-AD’s) aan boord is gebracht van de Liberty, de Treasury en de Santiago. Uit het excelbestand blijkt dat in de weken daarna uit tank T303 alleen biodiesel met communautaire (T2) status (met e-AD’s) is uitgeslagen.

Een overzicht van de fysieke inslag in tank T303 en de daaropvolgende fysieke uitslagen uit tank T303 en de administratieve uitslagen uit tanks T207, T301 en T302 is als bijlage 6.1. gevoegd bij het Final Report van OLAF van 19 mei 2017 met het kenmerk OF/2015/0019/B1 (zie hierna overweging 26).

15. Tot de stukken van het geding behoort een brief van OLAF van 14 maart 2016, THOR (2016) 9204 aan het Douane Informatiecentrum (DIC) met als onderwerp: Enquiries related to alleged evasion of anti-dumping duties imposed on imports of Argentinian/Indonesian/USA biodiesel through customs warehouses. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

the Spanish customs started enquiries on movements of biodiesel through customs warehouses. OLAF went on mission in Spain

(…)

In the follow-up of this mission, we are contacting you under Article 18.4 of 515/97 Regulation, because we would like to request the Dutch customs authorities to carry out as soon as possible enquiries in relation to these biodiesel movements from Spain to the Netherlands between customs warehouses. The results of the investigations carried out in several Member States are interconnected. An AM communication will be transmitted in the coming weeks.

At this stage, the ongoing investigation in Spain shows that the company [eiseres] may have abused global accounting system in the Spanish storage company to swap biodiesel products concerned by different customs duties and customs status in order to evade anti-dumping duties.

We would like to request to your services to check first in the customs and/or port registries how the consignments have been declared (EU or non-EU status, origin), before visiting companies.

(…)

As a second step, we would like to request to your services to provide a global view of the historical physical movements related to all consignments of biodiesel declared in Rotterdam between 2013 and 2015 whatever the regime (temporary, customs warehouse, fiscal warehouse) from the company [eiseres] . We would also make the same request concerning the company [de eerdere eigenaar van de biodiesel] .

OLAF would like to propose an operational meeting in order to share experience and knowledge related to this case and would be also very interested to visit the premise of the storage company [de entrepothouder] under the conditions laid down in Article 9.2 and 11 of Regulation 515/97. A mission in Rotterdam may be envisaged between 11 and 15 April 2016.

(…)”

16. Tot de stukken van het geding behoort een AM-melding van 22 maart 2016 met het nummer THOR (2016) 10118, referentienummer AM 2016/006 aan onder meer het DIC (Douane Informatie Centrum). In deze melding met de titel ‘Potential evasion of anti-dumping duties imposed on imports of Argentinian/Indonesian/USA biodiesel through customs warehouses’ is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

6. ELEMENTS LEADING TO SUSPICION OR ESTABLISHMENT OF FRAUD:

6.1.

TYPE OF CONTROL / ENQUIRY:

OLAF received allegations from Trade source that USA and/or Argentinian biodiesel, after mixing with another type of biodiesel or swapping with another product, stayed in the UE without payment of anti-dumping duties. In turn, another product than USA or Argentinian biodiesel was declared falsely for re-exportation from the UE as Argentinian or USA biodiesel towards African countries. This way, the temporary storage and/or customs warehouse procedure for USA or Argentinian biodiesel were discharged.

OLAF opened an investigation taking into account above allegations and information received from some EU institutions that a high volume of biodiesel has been declared in Argentina for export to the EU, without reflection of such imports in the EU import statistics.

Indeed, respective export statistics (Source: Global Trade Atlas) showed significant quantities of biodiesel exported to the EU in 2013 and 2014 from Argentina (Table la), USA (see Table 1b), and Indonesia (Table 1c). Argentina, USA and Indonesia exported respectively 1.276.165 MT, 149,872 MT and 640 952 MT of biodiesel to the EU during this period. These exports statistics show Spain, United Kingdom, Malta, and Netherlands as the countries of destinations. These quantities are not reflected in the import COMEXT data, in particular for USA in 2013 and 2014, and for Argentina and Indonesia in 2014 (see Table 2).

(…)

6.3.

SUSPECTED FRAUD MECHANISM:

It is suspected that USA, Argentinian or Indonesian biodiesel stored in temporary storage or customs warehouse procedure are mixed or swapped with another biodiesel in order to be brought in the UE without payment of anti-dumping duties. In turn, another product is declared falsely for re-exportation from the UE as USA, Argentinian or Indonesian towards third countries. This suspected modus operandi allowed discharging the temporary storage or customs warehouse procedure for USA, Argentinian or Indonesian biodiesel.

7. COMPANIES INVOLVED:

(…)

7.2.

WITHIN THE EC:

Storage companies identified:(…)

7.2.1b) [het tankopslagbedrijf in Barcelona]

7.2.1c) [de entrepothouder]

Consignee/consignor

7.2.2a) [eiseres]

(…)”

17. Van het dossier maakt deel uit een (deels gezwart) conceptverslag van 23 juni 2016 van een bijeenkomst in Brussel op 19 mei 2016 van OLAF met onder meer de lidstaten Spanje en Nederland, waarin is opgenomen:

“it is suspected that biodiesel from de USA, Argentina or Indonesia, after temporary storage or customs warehousing, is entering unlawfully into the EU. On the other hand EU biodiesel (originating or released for free circulation in the EU), after storing in the same storage area, is declared for re-exportation as non-EU biodiesel in order to discharge the temporary storage or customs warehouse procedure for the USA, Argentinian or Indonesian biodiesel.”

18. Op 12 april 2016 heeft verweerder een inleidend gesprek gevoerd met [de entrepothouder] . In het verslag van dit gesprek is onder meer vermeld:

“(…)

2. Bedrijfsverkenning

De terminal is sinds de oprichting in 2008 goed bezet en voor nagenoeg 100% bezet. Een gedeelte van de silo’s (100-serie) is bestemd voor minerale oliën; er is ook een (deels geïsoleerd) gedeelte voor de palmolie en biodiesel. De tanks zijn circa 3 miljoen liter, met ook een aantal grotere tanks van circa 5 miljoen liter. [de entrepothouder] is binnen Nederland één van de grotere spelers op het gebied van de opslag van bulkhoeveelheden biodiesel. Klanten huren voor een langere periode 1 of meerdere tanks. Zo heeft [eiseres] een aantal tanks in gebruik. Meestal worden de producten met verschillende specificaties apart opgeslagen, bijvoorbeeld soja, palm, koolzaad biodieselolie. Als een compleet ander product (palmolie) wordt opgeslagen, dan moet eerst de tank geheel leeg zijn.

De aard van de producten varieert door de jaren heen, en ook binnen het jaar (in de winter is er voorkeur voor een winterbestendige biodiesel, bijvoorbeeld FAME -10 i.p.v. FAME 0 of FAME 10. Palmolie-biodiesel bevriest ook eerder in de winter.

(…)

4. Processen

(…)

De vooraanmelding door de klant van een lading/lossing vindt plaats via e-mail of direct in het Qino-systeem. [eiseres] stuurt de opdrachten via [de zusteronderneming] of via [de traders] .
(…)
Het blenden / mengen van partijen vindt plaats in de tanks (alle tanks zijn met leidingen aan elkaar verbonden) of bij het laden van het schip. De lichtste vloeistof wordt als eerste aan boord gepompt, gevolgd door de zwaardere vloeistoffen. Het recept voor de blend wordt door een gespecialiseerd bedrijf ( [bedrijfsnaam 3] ) aangeleverd.

De opslag vindt door elkaar plaats voor zowel T1 als T2 goederen. Meestal zijn de partijen gescheiden.

(…)
6. Papieren dossiers

De volgende papieren dossiers worden bijgehouden (vanaf 2014 worden douanedocumenten ook als pdf opgeslagen):

Inslag

- Douane stukken (factuur, douanedocumenten EAD, T1, Summiere Aangifte PCS, bill of lading)

- Operationele stukken (tank in/uitslagen, Surveyor rapporten)

Uitslag

- Douane stukken (export-aangifte, EAD, T1)

- Operationele stukken (tank in/uitslagen, Surveyor rapporten)

(…)”

19. Tot de stukken van het geding behoren onder meer de volgende e-mails:

- een e-mail van 19 augustus 2013 van K.H. (werkzaam bij [de zusteronderneming] ) namens eiseres aan [de entrepothouder] , waarin de aankomst van de Discovery bij het entrepot van [de entrepothouder] wordt aangekondigd met – onder meer – de volgende informatie:

“Shipname: Discovery (DH)

(…)

Commodity: RME

(…)

Loading Port: [bedrijfsnaam 2]

(…)”

- een e-mail van 23 augustus 2013 van [de entrepothouder] aan K.H.. In deze e-mail is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

We discharged the barge Discovery. Nomination below.

Now we received a paper split for this barge from [bedrijfsnaam 2] ;

- 443.618 MT on EAD Excise

- 2946.139 MT on T1 bonded

For the bonded part we need the additional information to complete the inbound; Invoice

- Incoterms

- Certificate of origin

Please send asap.

Also do we need to custom clear the bonded part?

(…)”

- een reactie op deze e-mail, van W.L. ([
geanonimiseerd door rechtbank]@ [bedrijfs-e-mailadres] ), gelieerd aan eiseres, aan [de entrepothouder] . In deze e-mail is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Don'tcustom clear it pls

(…)”

- een e-mail van 26 augustus 2013 van [de entrepothouder] aan K.H. en W.L. (beiden werkzaam bij [de zusteronderneming] ). In deze e-mail is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

We need this to close the inbound on the T1.

Otherwise we will get problems with customs, for not closing the T1 document in time and we may get a warrant for this.

(…)”

- een e-mail van 26 augustus 2013 van K.H. namens eiseres aan [de entrepothouder] . In deze e-mail is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Please find attached the invoice.

Incoterms FOB Amsteradm

Will revert with cert of origin for sme

(…)”

20. Bij brief van 7 juli 2016 heeft verweerder het voornemen tot het uitreiken van een utb aan eiseres gezonden. Op 12 juli 2016 heeft eiseres gebruik gemaakt van haar recht op inzage. Bij e-mail van 14 juli 2016 heeft verweerder aan eiseres diverse bestanden verzonden waaronder excelbestanden met tankmutaties. Op 5 september 2016 heeft eiseres een reactie op het voornemen ingediend. Bij e-mail van 13 september 2016 heeft verweerder twee bestanden “OLAF enquiries NL (14 maart 2016).pdf” en “OLAF AM 2016-006 (22 maart 2016).pdf” aan eiseres verzonden. Op 14 september 2016 heeft eiseres nogmaals gebruik gemaakt van haar recht op inzage. Volgens het verslag van de inzage heeft eiseres inzage gekregen in de papieren dossiers die verweerder heeft verkregen van [de entrepothouder] met in- en uitslagen van eiseres in de periode 2013-2016, gescande papieren dossiers van [de entrepothouder] , maandaangifte GPA mei 2012 tot en met april 2016, tankmutaties van [de entrepothouder] januari 2013 tot en met mei 2016 en tankmutaties overzicht 2013-2016 opgesteld door verweerder. Bij e-mail van 15 september 2016 heeft verweerder een kopie van de vergunning douane-entrepot E van [de entrepothouder] aan eiseres verzonden.

21. Verweerder heeft op 15 september 2016 aan eiseres de onderhavige utb uitgereikt. In deze utb is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Douanestatuswisseling

De partij biodiesel met niet-Unie status afkomstig van de Discovery wordt geplaatst in het entrepot. Vervolgens wordt de gehele tankinhoud uitgeslagen met Unie status. Dus de partij biodiesel met niet-Unie status wordt onttrokken aan het douanetoezicht. Uit het onderstaande overzicht blijkt dat het grootste deel van de partij biodiesel al binnen enkele dagen fysiek is verscheept binnen de Europese Unie. De rest van de tankinhoud volgt in de daaropvolgende maand, ook met uitslag als Unie status biodiesel naar afnemers in de Europese Unie.

In/out

Schip

Datum

Tank T303

In netto kg

status

Douane document nr.

EMPTY

21-8-2013

Discovery

21-8-2013

2.950.929

Niet-Unie (T1)

13NL0005…

Discovery

21-8-2013

443.168

Unie (T2)

13NL1339…

OUT

Liberty

22-8-2013

-650.542

deels onterecht Unie (T2)

13NL9246…

OUT

Treasury

24-8-2013

-1.300.772

onterecht Unie (T2)

13NL7240…

OUT

Santiago

26-8-2013

-664.058

onterecht Unie (T2)

13NL1819…

Op papier (administratief volgens de douanedocumenten) is de zending van de Discovery echter in september 2013 als biodiesel met niet-Uniestatus uitgeslagen naar Noorwegen.

Verwisseling met uitgaande partijen naar Noorwegen

In augustus en september 2013 komen diverse zendingen biodiesel met Unie status (vanuit Duitsland. België en Nederland of in het vrije verkeer gebracht) aan bij [de entrepothouder] in tank T207, T301 en T302. Deze partijen worden administratief omgeboekt naar biodiesel met niet-Unie status om vervolgens naar Noorwegen te worden uitgevoerd met de T1-documenten 13NL000510134A8EF7 (d.d. 7 september 2013 met schip Key Bora) en 13NL0005101362CC50 (d.d. 21 september 2013 met schip Coastalwater).

In/out

Schip

Datum

Tank T207

In netto kg

status

Douane document nr.

EMPTY

19-9-2013

Tizian

19-9-2013

2.712.135

Unie (T2)

13BEHL…

OUT

Coastalwater

21-9-2013

-2.599.978

Onterecht niet-Unie (T1)

13NL0005...

Echter er is geen druppel biodiesel van de partij van de Discovery (met oorsprong US) wederuitgevoerd naar Noorwegen, aangezien er geen fysieke relatie bestaat tussen de binnenkomende US-zending in tank T303 en de uitgaande Noorwegen-zendingen uit tanks. T207, T301 en T302.

Er was geen reden voor douanestatuswisseling, behoudens het niet hoeven te betalen van douanerechten, antidumpingrechten en compenserend recht. Er is derhalve sprake van een onttrekking aan het douanetoezicht (artikel 203 lid 1 CDW) als de niet-Uniestatus goederen het entrepot verlaten.(…)

22. Bij brief van 26 september 2016 heeft eiseres bezwaar gemaakt.

23. Eveneens bij brief van 26 september 2016 heeft eiseres nogmaals gereageerd op het voornemen.

24. Tot de stukken van het geding behoort een Missie Report van OLAF van 30 november 2016 met het nummer OCM(2016)2972 (Annex 3 bij het Final Report van OLAF).

“(…)

1.
Purpose of the mission

(…)

It is suspected that biodiesel (tariff: 382600) originating in the USA, Argentina or Indonesia was swapped with EU biodiesel, after temporary storage or customs warehousing in the EU, with the purpose of being entered into free circulation in the EU without the payment of anti-dumping duties and conventional customs duties imposed on these three origins. On the other hand EU biodiesel (T2 status), after storing in the same storage area, is declared for re-exportation, in particular to Norway, as non-EU biodiesel (T1 status) in order to discharge the temporary storage or customs warehouse procedure for the USA, Argentinian or Indonesian biodiesel.

(…)”

25. Verweerder heeft een administratieve controle ingesteld bij [de entrepothouder] over de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 mei 2016. De controle heeft zich gericht op de gevolgde douaneformaliteiten en op de juiste afdracht van de verschuldigde douanerechten van zendingen biodiesel (goederencode startende met 3826 00 ‘biodiesel’) van eiseres. De bevindingen zijn opgenomen in het controlerapport van 21 december 2016 (hierna: controlerapport). In het controlerapport is - voor zover van belang - vermeld:

“(…)

3.2

Voorraadadministratie

De logistieke administratie van [de entrepothouder] kent veel vastgelegde gegevens in verband met het grote aantal in- en uitslagen. De voorraad wordt per partij, per klant en per tank bijgehouden in de geautomatiseerde systemen voor doeleinden voor voorraadadministratie (Qino) en douane-administratie (Descartes). [eiseres] . geeft als goedereneigenaar opdracht aan [de entrepothouder] voor het in-, op- en uitslaan van de partijen biodiesel. Het in [land] gevestigde [de zusteronderneming] (voorheen [bedrijfsnaam 1] ) speelt een actieve rol bij het in-, op- en uitslaan van de partijen biodiesel.

(…)

4 Controlebevindingen

4.1

Algemeen

Tijdens de controle zijn er onregelmatigheden geconstateerd met betrekking tot de in de bijlage 03 genoemde zendingen. De onregelmatigheden betreffen onttrekking van zendingen biodiesel aan het douanetoezicht. Daarnaast is een zending van de boot Atlantic Wind geplaatst onder de douaneregeling ‘in het vrije verkeer brengen’ met een onjuist land van oorsprong. De onttrekking aan het douanetoezicht vindt plaats door:

· Douanestatuswisseling van fysiek gescheiden partijen T1 en T2 goederen en/of

· Douanestatuswisseling van partijen biodiesel met verschillen in:

o Handelskwaliteit

o Technische kenmerken

In de periode 1 januari 2013 tot en met 31 mei 2016 heeft aangever [de entrepothouder] diverse zendingen biodiesel van [eiseres] . in haar entrepot geplaatst.

(…)

4.2

Douanestatuswisseling van fysiek gescheiden partijen

De in bijlage 03 ‘Berekening navordering biodiesel’ genoemde partijen T1 biodiesel werden geplaatst in het entrepot. In een aantal gevallen was reeds biodiesel (T1 en/of T2) in de tank aanwezig, maar in de meeste gevallen waren de tanks leeg. Vervolgens werden de gehele tankinhouden uitgeslagen als T2 goed. Dus de partijen T1 biodiesel werden onttrokken aan het douanetoezicht.

(…)

Uit de gedetailleerde zendingoverzichten blijkt dat het grootste deel van de T1 biodiesel binnen enkele weken fysiek is verscheept naar afnemers binnen de Europese Unie met als status T2. Op papier (administratief volgens de douanedocumenten) zijn de ingeslagen zendingen biodiesel uit de Verenigde Staten (US), Argentinië (AR), Indonesië (ID) en Maleisië (MY) echter als biodiesel met T1 status uitgeslagen naar Noorwegen (NO), Egypte (EG) en Zuid-Korea (KR). Echter er is uiteindelijk geen druppel biodiesel van de in bijlage 03 ‘Berekening navordering biodiesel’ genoemde partijen wederuitgevoerd naar

Noorwegen (NO), Egypte (EG) en Zuid-Korea (KR), aangezien er geen fysieke relatie bestaat tussen de binnenkomende zendingen uit de Verenigde Staten (US), Argentinië (AR), Indonesië (ID) en Maleisië (MY) en de uitgaande zendingen naar Noorwegen (NO), Egypte (EG) en Zuid-Korea (KR).

Ondanks het feit dat de in bijlage 04 ‘Fysieke tankmutaties biodiesel per zending’ genoemde partijen T1 biodiesel (inslag uit Verenigde Staten, Argentinië, Indonesië en Maleisië) en T2 biodiesel (inslag uit de landen van de Europese Unie danwel vrijgemaakt) prima van elkaar te onderscheiden waren door fysiek gescheiden opslag in aparte tanks, vond in het entrepot van [de entrepothouder] toch douanestatuswisseling plaats, zoals hieronder schematisch weergegeven voor een voorbeeld partij.

(…)

Veruit de meeste in bijlage 03 vermelde T1 status biodiesel zendingen uit de Verenigde Staten (US), Argentinië (AR), Indonesië en Maleisië (MY) zijn ingeslagen in lege tanks en zijn derhalve te allen tijde identificeerbaar als T1 status biodiesel. Alle in bijlage 03 vermelde T1 status biodiesel zendingen (inclusief eventueel al in de tank aanwezige hoeveelheden biodiesel) zijn volledig uitgeslagen als T2 status biodiesel.

Er was geen reden voor douanestatuswisseling, behoudens het niet hoeven te betalen van douanerechten, antidumpingrechten en compenserend recht. Er is derhalve sprake van een onttrekking aan het douanetoezicht als de goederen met onterechte T2 status het entrepot verlaten.

(…)”

26. Het Final Report van OLAF van 19 mei 2017 bevat de resultaten van een onderzoek naar meer dan 70 zendingen (tankers) biodiesel, waaronder de in de utb betrokken zending van de Discovery. Er is onder meer - kort samengevat – in vermeld dat biodiesel met de oorsprong Argentinië, Indonesië en de Verenigde Staten met niet-communautaire (T1) status aan het douanetoezicht is onttrokken omdat deze biodiesel vanuit (onder andere) het entrepot van [de entrepothouder] in de Unie terecht is gekomen zonder dat de biodiesel is aangegeven voor het vrije verkeer. Daardoor zijn de rechten bij invoer en antidumpingrechten niet betaald.

27. Als annex 6.1 bij het Final Report is een overzicht gevoegd van de inslag en uitslagen van de Discovery (“partijgegevens inslag 37 Discovery (US)”). Daarin zijn de fysieke inslag en de fysieke uitslagen van tank T303 opgenomen en de uitslagen uit tanks T207, T301 en T302 die [de entrepothouder] administratief heeft verantwoord als ware het de biodiesel uit de Discovery.

28. Bij uitspraak op bezwaar van 21 december 2018 heeft verweerder het bezwaar tegen de utb afgewezen.

Geschil

29. In geschil is of de utb, die bij uitspraak op bezwaar is gehandhaafd, terecht aan eiseres is uitgereikt. Meer in het bijzonder is in geschil of:

verweerder heeft voldaan aan zijn substantiëringsplicht voor de bescheiden die hij op 12 mei 2023 op een usb-stick heeft overgelegd;
de utb is opgelegd na afloop van de navorderingstermijn;
het verdedigingsbeginsel is geschonden;
verschillende soorten biodiesel gezamenlijk mochten worden opgeslagen;
[de entrepothouder] een plasadministratie mocht voeren;
het onderzoek van verweerder voldoende aanknopingspunten biedt voor de verweten onttrekking en of dit onderzoek voldoende zorgvuldig is geweest;
er een voorliggende douaneschuld is ontstaan;
een douaneschuld door onttrekking is ontstaan;
eiseres terecht op grond van artikel 203, derde lid, tweede gedachtestreepje, van het CDW is aangemerkt als schuldenaar
het vertrouwensbeginsel is geschonden;
het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel zijn geschonden;
de grondslag van de utb nietig is; en
eiseres recht heeft op integrale vergoeding van de kosten in bezwaar en de proceskosten in beroep.

30. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de overwegingen hierna en naar de stukken van het geding.

Beoordeling door de rechtbank

Substantiëringsplicht

31. Op 12 mei 2023 heeft verweerder bij de rechtbank een usb-stick laten bezorgen waarop vele bestanden van aanzienlijke omvang staan (excelbestanden en gescande bescheiden). Daarbij heeft verweerder niet aangegeven ter toelichting of staving van welke stelling deze gegevens zijn bedoeld en welk onderdeel van de gegevens daartoe van belang is. Bij brief van 15 mei 2023 heeft de rechtbank verweerder gewezen op de substantiëringsplicht van artikel 8:32a van de Awb en verzocht om substantiëring. De rechtbank heeft erop gewezen dat zij stukken buiten beschouwing kan laten als verweerder niet aan de substantiëringsplicht voldoet.
Bij brief van 16 mei 2023 heeft verweerder op dit verzoek gereageerd. In deze reactie heeft verweerder een aanduiding gegeven welke bestanden op de usb-stick staan, waaronder ruwe bestanden uit de tankadministratie van eiseres, geautomatiseerde periodieke aangiften met in een ander bestand dezelfde bestanden met toegevoegde kolommen en draaitabellen, accijnsaangiften van eiseres met bijbehorende naheffingen/navorderingen, totaaloverzichten van alle tankmutaties in de periode 2013 tot en met 2016 met de originele bestanden die van eiseres zijn ontvangen inzake tanks waarvan de eigenaar van de biodiesel gebruik maakt en logistieke bestanden per zending. Een deel van de informatie maakte al deel uit van het dossier (waaronder de versie van 21 december 2016 van de tankmutaties en bijlage 04 van de utb). Verweerder licht daarbij toe dat met de overgelegde gegevens per zending (verweerder noemt 33 zendingen en Discovery, de rechtbank begrijpt: 30 zendingen en de Discovery) de beweging van de goederen kan worden gevolgd, waarbij bijlage 03 bij de utb (33 zendingen) in samenhang kan worden gelezen met de logistieke bescheiden per schip/lichter.

32. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat verweerder niet heeft voldaan aan de substantiëringsplicht. In dat kader stelt eiseres dat verweerder bij usb-stick van 12 mei 2023 een groot aantal documenten heeft overgelegd met daarbij een uitnodiging aan eiseres en de rechtbank om op basis daarvan de gestelde belastbare feiten te construeren. Volgens eiseres had verweerder dit moeten doen.

33. Verweerder voert aan dat hij heeft voldaan aan de substantiëringsplicht. In dat kader voert verweerder aan dat in het verweerschrift twee zendingen zijn uitgewerkt en de overige zendingen middels de gegevens op de usb-stick - die op 12 mei 2023 is overgelegd - op gelijke wijze kunnen worden gevolgd. Aan de hand van de bijlagen bij de utb kan de rechtbank in de bescheiden van 12 mei 2023 nagaan bij welke zending welk inslagdocument van toepassing is.

34. De rechtbank overweegt over de substantiëringsplicht als volgt.

35. Op grond van artikel 8:32a van de Awb kan de bestuursrechter door partijen verschafte gegevens en bescheiden buiten beschouwing laten indien zij op zijn verzoek niet aangeven ter toelichting of staving van welke stelling de gegevens en bescheiden zijn bedoeld en welk onderdeel daartoe van belang is. Het doel van deze substantiëringsplicht is dat voorkomen moet worden dat de bestuursrechter gehouden zou zijn talloze stukken of verwijzingen te doorzoeken op relevantie voor de zaak in het kader waarvan zij zijn meegezonden (artikelsgewijze toelichting I onderdeel G (artikel 8:32a), kamerstukken II 2014/15, 34059, nr. 3, p. 105). De indiener moet op duidelijke wijze concretiseren welk deel of welke gedeelten van het ingediende materiaal relevant is voor de zaak. Dit geldt voor papieren en voor digitale bescheiden.

36. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder nagelaten toe te lichten welk deel van het ingediende materiaal dient ter toelichting of onderbouwing van welke stellingen. In de utb is voor de zending biodiesel die op 21 augustus 2013 met de Discovery is aangekomen bij het entrepot van entrepothouder, aangegeven welke hoeveelheid biodiesel met welke status uit welke tank werd ingeslagen en uit welke tank werd uitgeslagen (zie overweging 21). Uit het ruwe materiaal dat verweerder heeft overgelegd kan mogelijk, zoals verweerder stelt, nader voor de Discovery worden afgeleid welke hoeveelheid niet-communautaire (T1) biodiesel is binnengebracht en waar deze fysiek is opgeslagen, wanneer en uit welke tanks de betrokken biodiesel administratief is uitgeslagen als communautaire (T2) biodiesel, hoe communautaire (T2) biodiesel administratief is omgeboekt naar biodiesel met niet-communautaire (T1) status en wanneer en met welk schip deze biodiesel als niet-communautair (T1) is uitgeslagen, maar hoe dit dan moet heeft verweerder niet inzichtelijk gemaakt. Een globale aanduiding van de bestanden die op de usb-stick staan (per map) en een verwijzing naar de systematiek van de uitwerkingen van de twee zendingen Everhard Schulte en Matrix is te algemeen. De rechtbank is niet gehouden de bestanden op de usb-stick te doorzoeken en informatie uit die bestanden te combineren. De rechtbank betrekt daarbij de grote omvang van de stukken en de gebrekkige toegankelijkheid ervan (digitale bestanden, deels in niet toegelichte excel-bestanden, deels in bestanden met een grote hoeveelheid ingescande documenten).

37. Hoewel niet licht tot toepassing van artikel 8:32a van de Awb moet worden besloten, ziet de rechtbank gelet op de tekortschietende substantiëring aanleiding om het materiaal op de usb-stick buiten beschouwing te laten. De rechtbank zal de gegevens op de usb-stick dus niet in haar beoordeling betrekken. In overwegingen 64 tot en met 70 gaat de rechtbank nader in op de aansluiting van informatie uit de excelbestanden (die verweerder bij zijn verweerschrift in digitale vorm heeft bijgevoegd) op de administratie van eiseres.

Overschrijding navorderingstermijn

38. Ter zitting heeft eiseres verklaard zich niet langer op het standpunt te stellen dat de navorderingstermijn is overschreden, nu het Hof van Justitie op 3 juni 2021 in het arrest Jumbocarry, nr. C- 39/20, heeft geoordeeld dat artikel 103, derde lid, onder b, en artikel 124, eerste lid, onder a, van het DWU van toepassing zijn op douaneschulden die zijn ontstaan vóór 1 mei 2016 en op die datum nog niet zijn verjaard.

Schending verdedigingsbeginsel?39. Eiseres stelt dat verweerder het verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat zij geen volledige inzage heeft gekregen in alle van OLAF ontvangen gegevens en informatie. Het betreft het rapport van OLAF van een bijeenkomst op 19 mei 2016 en de bijbehorende onderliggende stukken welke aan het voornemen en de utb ten grondslag hebben gelegen. Eiseres stelt dat het rapport van belang is omdat de Nederlandse regering door dat stuk voor het blok is gezet om eiseres aan te spreken.

40. Verweerder voert aan dat het recht op verdediging niet is geschonden. De stukken zijn aanleiding geweest voor het instellen van een onderzoek, maar het voornemen en de utb zijn niet gebaseerd op deze stukken. Ter zitting betoogde verweerder dat dit geen stuk in de zin van artikel 8 van de Uitvoeringsverordening DWU (hierna: UVo DWU) is. De stukken van OLAF kunnen wegens intern beraad niet worden verstrekt. Tevens voert verweerder aan dat als de rechtbank tot het oordeel komt dat het verdedigingsbeginsel is geschonden, het verdedigingsbeginsel geen absolute gelding heeft en beperkingen kan bevatten. Aan de voorwaarden die aan de beperkingen worden gesteld, is voldaan. Voorts voert verweerder aan dat de schending van het verdedigingsbeginsel niet leidt tot nietigverklaring van de utb omdat deze procedure zonder de onregelmatigheid geen andere afloop zou kunnen hebben gehad. Uit de administratie van eiseres volgt immers dat niet-communautaire (T1) biodiesel is verwisseld met communautaire (T2) biodiesel. De stukken van de bijeenkomst in mei 2016 maken dat niet anders, aldus verweerder.

41. Eiseres spitste ter zitting de door haar gestelde schending van haar verdedigingsrecht toe op de weigering van verweerder om haar inzage te verstrekken in stukken die eiseres omschrijft als “correspondentie tussen de inspecteur en OLAF uit mei 2016”. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat eiseres de stelling in haar beroepschrift dat het niet geven van inzage in het bezwaardossier leidt tot schending van de goede procesorde, heeft verlaten.

42. De rechtbank volgt niet het betoog van verweerder dat het verdedigingsbeginsel niet is geschonden omdat de stukken die hij aan eiseres heeft onthouden geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Verweerder heeft de stukken overgelegd met een verzoek om geheimhouding. Deze rechtbank heeft in haar beslissing van 23 maart 2022 geoordeeld dat geheimhouding van deze stukken deels gerechtvaardigd is. Daarbij heeft de geheimhoudingskamer overwogen dat zij niet oordeelt over de vraag of sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. Dat is voorbehouden aan de rechter in de hoofdzaak. Verweerder heeft op 22 april 2022 een naar aanleiding van de beslissing van de rechtbank geschoonde versie van de correspondentie verstrekt. Uit deze geschoonde informatie blijkt dat het in de stukken gaat om een bijeenkomst in een reeks van contacten met besluitvorming over een onderzoek naar het (niet) betalen van antidumpingrechten voor biodiesel uit Argentinië, Indonesië en de Verenigde Staten. Het onderzoek heeft uiteindelijk geleid tot de in geding zijnde utb. De rechtbank gaat op grond hiervan ervan uit dat verweerder de stukken heeft gebruikt bij de totstandbrenging van de utb.

Een volgende vraag is of de verdediging van eiseres is geschonden doordat zij geen volledige inzage in de stukken heeft gehad. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met het verzenden van zijn voornemen tot het uitreiken van een utb op 21 juli 2016, de daarna gevoerde correspondentie met eiseres en de inzage in de stukken voordat hij op 13 oktober 2016 de utb aan eiseres uitreikte, voldaan aan zijn verplichtingen van artikel 22, zesde lid, van het DWU in samenhang met artikel 8 van de UVo DWU.

In de hiervoor genoemde beslissing van deze rechtbank van 23 maart 2022 ligt besloten dat ten aanzien van een groot deel van het conceptverslag van een bijeenkomst op 19 mei 2016 van OLAF met Spanje en Nederland en alle daarbij gebruikte sheets van een powerpointpresentatie geen verplichting voor verweerder bestaat om de stukken over te leggen (zie artikel 8:29, vierde lid, van de Awb). Naar het oordeel van de rechtbank levert het niet overleggen van het volledige verslag van de bijeenkomst van OLAF op 19 mei 2016 en de onderliggende stukken onder deze omstandigheden geen schending van het verdedigingsbeginsel op.

Gezamenlijke opslag43. In overweging 5 is beschreven dat er verschillende soorten biodiesel zijn (PME, SME, RME, FAME en UCOME). Standaardpraktijk was dat verschillende soorten biodiesel bij elkaar in één tank werden opgeslagen, en dat dit ook biodiesel met niet-communautaire (T1) en met communautaire (T2) status betreft. Ter zitting heeft verweerder zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat [de entrepothouder] met deze gezamenlijke opslag per tank in de zin van artikel 534, tweede lid, van de Toepassingsverordening Communautair douanewetboek (hierna: het TCDW) de voorwaarden van haar vergunning niet heeft geschonden in de zin van artikel 204 van het CDW.

44. De rechtbank acht dit standpunt in overeenstemming met het standpunt van eiseres dat de verschillende biodiesels voldoen aan de voorwaarden voor gezamenlijke opslag en dat zij onderling verwisselbaar zijn. Eiseres benadrukt dat de verschillende soorten biodiesel onderling vergelijkbare fysische, chemische en technische basiseigenschappen hebben en het gebruik van de verschillende soorten gelijk is. Volgens eiseres leiden CFPP, oxidation stability en relative density, die verschillend kunnen zijn per partij biodiesel, niet tot een verschil in handelskwaliteit of technische kenmerken.
De standpunten van eiseres en verweerder sluiten bovendien aan bij de conclusie van de Commissie in de definitieve antidumpingverordening voor biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika over de onderlinge vergelijkbaarheid van de verschillende biodiesels:

“Bij het onderzoek bleek dat alle soorten biodiesel (…) waarop dit onderzoek betrekking heeft, ondanks mogelijke verschillen wat de gebruikte grondstoffen en het productieproces betreft, dezelfde of sterk gelijkende fysische, chemische en technische basiseigenschappen hebben en voor dezelfde doeleinden worden gebruikt. De mogelijke variaties van het betrokken product veranderen niets aan zijn basisdefinitie en eigenschappen, noch aan het beeld dat de verschillende partijen ervan hebben.”^[1]

45. In de Verordening tot instelling van een voorlopig antidumpingrecht op biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika heeft de Commissie het volgende vastgesteld:

“wat de koudevloei-eigenschappen betreft, moet worden verduidelijkt dat deze betrekking hebben op het troebelingspunt (CFPP): de temperatuur waarbij het brandstoffilter verstopt raakt omdat componenten van de brandstof gaan kristalliseren of vlokken. Bij het onderzoek werd vastgesteld dat het CFPP van het soortgelijke product uit de Gemeenschap lager is dan dat van de uit de VS afkomstige biodiesel. Maar dit verschil is minimaal en kan gemakkelijk worden gecompenseerd door verschillende soorten biodiesel met elkaar te mengen of door additieven in zuivere biodiesel te gebruiken, vooral ’s winters. Het verschil in CFPP speelt bij de meeste op de communautaire markt verkochte mengsels nauwelijks een rol;”

“(…) Vaak worden verschillende soorten biodiesel gemengd om een homogener product te verkrijgen.”^[2]

46. Gelet op bovenstaande zal de rechtbank eiseres en verweerder volgen in hun standpunt en voor de verdere beoordeling van het geschil ervan uitgaan dat de verschillende biodiesels gezamenlijk mochten worden opgeslagen in de zin van artikel 534, tweede lid, van het TCDW.

Gezamenlijke opslag en plasadministratie

47. In geschil is of eiseres de betrokken zendingen biodiesel in het gehele entrepot mag beschouwen als waren die gezamenlijk opgeslagen. De administratie van de biodiesel kan dan over de verschillende tanks heen worden gevoerd (de zogenaamde plasadministratie) en de in verschillende tanks opgeslagen biodiesel is dan uitwisselbaar.

48. Eiseres betoogt dat zij biodiesel bij [de entrepothouder] gezamenlijk heeft opgeslagen in verschillende tanks van hetzelfde douane-entrepot en dat daarbij de oorsprong en douanestatus van de individuele partijen biodiesel niet van belang is. Door deze gezamenlijke opslag is de biodiesel met een verschillende douanestatus niet meer fysiek te onderscheiden. De administratie ten behoeve van de gezamenlijke opslag wordt niet meer per tank gevoerd, maar over het gehele tankpark (plasadministratie). Dan is toegestaan om gelijksoortige goederen tussen tanks met elkaar (administratief) te verwisselen. Eiseres wijst daarbij op artikel 534 van het TCDW en het Handboek Douane, onderdeel 15.50.00 (versie geldig tot en met 30 april 2016). Zij stelt dat is voldaan aan de voorwaarden voor gezamenlijke opslag. De douanestatus van elke afzonderlijke druppel biodiesel kan niet worden vastgesteld omdat de pijpleidingen (van het schip naar de tank) nooit helemaal leeg zullen zijn. In een tank blijft bovendien altijd product in de hiel (op de tankbodem) achter. Verder heeft alle biodiesel dezelfde GN onderverdeling, namelijk 3826 0010. De betrokken biodiesel heeft dezelfde handelskwaliteit en technische kenmerken. Ook heeft verweerder decennialang beleid gevoerd inzake gezamenlijke opslag, neergelegd in hoofdstuk 8 van het Handboek Douane, op grond waarvan de gezamenlijke opslag was toegestaan en handelt verweerder in strijd met het legaliteitsbeginsel door zich met terugwerkende kracht op nieuw beleid te beroepen. Ook is de utb opgelegd in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien kon eiseres niet weten wat haar rechten en verplichtingen bij gezamenlijke opslag waren vanwege het gebruik van de vage begrippen “technische kenmerken en handelskwaliteit”.

49. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de gezamenlijke opslag in de zin van artikel 534, tweede lid, van het TCDW slechts per opslagtank kan plaatsvinden en niet over verschillende tanks heen. Dit betekent dat met toepassing van 534, derde lid, laatste volzin, van het TCDW, eiseres per tank net zoveel communautaire (T2) respectievelijk niet-communautaire (T1) biodiesel uit een tank moet uitslaan als zij in de betreffende tank heeft opgeslagen. Biodiesel die als communautair (T2) uit een tank wordt uitgeslagen terwijl er geen corresponderende hoeveelheid communautaire (T2) biodiesel in die tank zit, is onttrokken.

50. De rechtbank oordeelt over gezamenlijke opslag als volgt.

51. Op grond van artikel 534, tweede lid, van het TCDW kunnen de douaneautoriteiten gezamenlijke opslag toestaan wanneer het niet mogelijk is de douanestatus van elke soort goederen te allen tijde vast te stellen. Deze faciliteit voor gezamenlijke opslag is naar het oordeel van de rechtbank van toepassing op goederen die ook daadwerkelijk – fysiek met elkaar – gezamenlijk zijn opgeslagen. Goederen die fysiek gescheiden van elkaar zijn opgeslagen, bijvoorbeeld in verschillende tanks, kunnen niet worden geacht gezamenlijk met elkaar te zijn opgeslagen. Dat in de vergunning staat dat de biodiesel administratief te volgen moet zijn maakt dit niet anders. De voorraadadministratie behelst de administratieve vastlegging van de fysieke in- op- en uitslag van de biodiesel en dient om administratief te volgen waar de biodiesel zich fysiek in het entrepot bevindt. De administratie van [de entrepothouder] bevat de gegevens over fysieke inslag van zendingen in specifieke tanks. Het feit dat een type E douane-entrepot niet vereist dat de goederen altijd in een als douane-entrepot goedgekeurde plaats behoeven te worden opgeslagen (artikel 525, tweede lid, aanhef en onder b) van het TCDW), betekent niet dat goederen die op een bepaalde plaats, zoals een fysiek tankpark, zijn opgeslagen, zonder meer als gezamenlijk opgeslagen kunnen worden beschouwd.

52. Het betoog dat altijd resten biodiesel in de tanks (in de hiel) en in de leidingen aanwezig zijn, zodat alleen al daarom altijd sprake is van gezamenlijke opslag, doet hieraan niet af. Hieruit volgt namelijk niet dat alle biodiesel uit alle verschillende tanks per definitie gezamenlijk met elkaar is opgeslagen, maar hooguit dat de biodiesel per tank gezamenlijk is opgeslagen met deze resten in de hiel en de leidingen. Uit e-mails van eiseres blijkt verder dat regelmatig wordt gevraagd een tank schoon te maken, nadat een bepaalde zending biodiesel is gelost. Dit kan alleen bij een lege tank aan de orde zijn.

53. Eiseres betoogt, onder verwijzing naar het Handboek Douane (onderdeel 15.50.00, versie geldig tot en met 30 april 2016) dat de administratie die wordt gevoerd ten behoeve van gezamenlijke opslag van minerale oliën, over de tanks heen mag plaatsvinden en dat dit dus ook mag voor de door eiseres opgeslagen biodiesel in het entrepot van [de entrepothouder] . Dit betekent volgens eiseres dat voor haar gehele voorraad biodiesel die in het entrepot is opgeslagen bij de uitslag ervan de douanestatus kan worden gekozen zonder acht te hoeven slaan op de status van de desbetreffende biodiesel, zolang zich in de gehele voorraad van het tankpark voldoende biodiesel met die status bevindt.
Dit standpunt vindt geen steun in het recht. Zoals eiseres zelf ook stelt, is de door eiseres aangehaalde passage uit het Handboek van toepassing bij gezamenlijke opslag van minerale oliën. Biodiesel is geen minerale olie. De rechtbank volgt niet het betoog van eiseres ter zitting dat in de praktijk het verschil tussen biodiesel en minerale olie niet speelt, waardoor, zoals de rechtbank begrijpt, het beleid voor minerale oliën ook voor biodiesel zou gelden. Biodiesel is feitelijk niet hetzelfde als minerale olie (aardolie) en ook de GN maakt onderscheid tussen minerale olie en biodiesel.

Uit artikel 534, derde lid, tweede alinea, van het TCDW en de daarin opgenomen verwijzing naar artikel 534, derde lid, eerste alinea, van het TCDW volgt dat de faciliteit voor de gezamenlijke opslag uitsluitend kan worden toegepast op die goederen die ook daadwerkelijk fysiek gezamenlijk met elkaar zijn opgeslagen. Waar goederen fysiek afzonderlijk zijn opgeslagen, is het namelijk wel mogelijk om de douanestatus van de afzonderlijk opgeslagen goederen vast te stellen. In het verlengde hiervan maakt het dus niet uit dat de biodiesel die is opgeslagen in het tankpark dezelfde GN onderverdeling heeft. In overweging 43 is behandeld dat verweerder de utb niet heeft opgelegd voor het in de opslagtanks bij elkaar opslaan van PME, SME, RME, FAME en UCOME biodiesel met verschillende douanestatus.

Op het betoog dat het doorkruisen van een fiscaal recht ten onrechte in het Handboek Douane is opgenomen als beletsel voor gezamenlijke opslag (paragraaf 8.2.1., zie overweging 85 hierna), omdat dit niet als beletsel is opgenomen voor de toepassing van gezamenlijke opslag op grond van artikel 534 van het TCDW, behoeft de rechtbank niet nader in te gaan. Verweerder heeft zich ter zitting immers uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat met het in één tank opslaan van verschillende biodiesels de voorwaarden van de entrepotvergunning niet zijn geschonden.

54. Eiseres haalde ter zitting het arrest aan van het Hof van Justitie van 7 april 2016 (in zaak C-294/14, ADM Hamburg AG, ECLI:EU:C:2016:210) ter ondersteuning van haar betoog dat de gezamenlijke opslag van de biodiesel niet een fiscaal recht heeft doorkruist. In dat arrest oordeelde het Hof van Justitie over een zaak waarin verschillende partijen ruwe palmpitolie, van oorsprong uit vier verschillende SAP-landen, tijdens hun vervoer naar de Europese Unie in de opslagtank van het schip waren vermengd. ADM beschikte voor alle partijen over een geldige Form A. Het Hof van Justitie oordeelde dat ondanks de vermenging toch een beroep op het preferentiële tarief kon worden gedaan, omdat in de omstandigheden van dat geval kon worden uitgesloten dat andere – met name niet-preferentiële – producten in die opslagtank waren opgeslagen. De omstandigheden bij de gezamenlijke opslag van de biodiesel van eiseres zijn echter anders. De situatie van eiseres kenmerkt zich enerzijds door het verwisselen van partijen biodiesel die niet fysiek gezamenlijk waren opgeslagen in de zin van artikel 534, tweede lid, van het TCDW en anderzijds het per tank uitslaan van hoeveelheden communautaire (T2) biodiesel die niet in die tank waren opgeslagen.

55. In overweging 64 tot en met 70 gaat de rechtbank in op de vraag of verweerder de verweten onttrekking aannemelijk heeft gemaakt. Op het betoog dat de utb is uitgereikt in strijd met het vertrouwensbeginsel en het legaliteitsbeginsel komt de rechtbank terug in overwegingen 89 tot en met 98.

Conclusie gezamenlijke opslag56. Gezamenlijke opslag ziet op goederen die ook daadwerkelijk - fysiek met elkaar -samen zijn opgeslagen. De biodiesel van eiseres die in het douane-entrepot is opgeslagen, is gezamenlijk opgeslagen voor zover deze biodiesel in dezelfde tank is opgeslagen. Biodiesel die fysiek gescheiden van elkaar in verschillende tanks is opgeslagen, is afzonderlijk identificeerbaar en dus niet gezamenlijk opgeslagen. Het stond eiseres niet vrij om de biodiesel opgeslagen in het gehele entrepot te beschouwen als ware al die biodiesel gezamenlijk opgeslagen.

Ontstaan van de douaneschuld

57. De rechtbank is van oordeel dat ingeval meer communautaire (T2) biodiesel uit een tank werd uitgeslagen dan zich op dat moment feitelijk communautaire (T2) biodiesel in die tank bevond, deze biodiesel is onttrokken aan het douanetoezicht (wanneer de biodiesel niet is aangegeven voor een opvolgende douaneregeling). Er ontstaat dan een douaneschuld op grond van artikel 203 van het CDW.

Onttrekking aan het douanetoezicht en schuldenaarschap eiseres

58. Verweerder verwijt eiseres te hebben deelgenomen aan onttrekking van biodiesel aan het douanetoezicht omdat zij er wetenschap van had, of redelijkerwijs wetenschap van had moeten hebben, dat haar niet-communautaire (T1) biodiesel uit het entrepot van [de entrepothouder] is uitgeslagen, zonder dat een aangifte voor een opvolgende douaneregeling werd gedaan (artikel 203, lid 3, tweede gedachtestreepje van het CDW).

59. Eiseres betoogt dat er geen douaneschuld is ontstaan vanwege onttrekking aan het douanetoezicht, maar dat het geschil gaat over de toepassing van artikel 106 van het CDW in samenhang met artikel 534 van het TCDW. Verweerder heeft verder niet voldaan aan zijn stelplicht omdat hij niet toelicht wanneer de vermeende onttrekking heeft plaatsgevonden en op grond van welke concrete feiten. De utb en de uitspraak op bezwaar zijn alleen gebaseerd op de administratie van [de entrepothouder] en verweerder heeft de betrouwbaarheid van die administratie niet gecontroleerd. Eiseres weet zodoende niet op grond van welke feiten haar medewerking aan onttrekking verweten wordt. Er zou een douanestatuswisseling zijn geweest tussen partijen biodiesel met verschillende handelskwaliteit en technische kenmerken, maar de feitelijke gegevens waarop verweerder zich baseert, zijn niet dragend. Ook stelt eiseres dat sprake is van een voorliggende douaneschuld, namelijk dat [de entrepothouder] de faciliteit “gezamenlijke opslag” verkeerd heeft toegepast, en daarmee niet heeft voldaan aan een verplichting voor het gebruik van een douaneregeling, waardoor een schuld is ontstaan op grond van artikel 204 van het CDW.

60. Verweerder meent aan zijn stelplicht te hebben voldaan. De feiten waarop het belastbare feit voor de biodiesel van de Discovery is gebaseerd, zijn gedetailleerd uiteengezet. Verweerder heeft een controle ingesteld over de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 mei 2016 en heeft daarbij gebruik gemaakt van de voorraadoverzichten met de fysieke mutaties uitgesplitst naar tank. De feiten worden ondersteund door bescheiden die uit de administratie van [de entrepothouder] afkomstig zijn en gegevens die eiseres daaraan bijdroeg. Met de toelichting die verweerder aan eiseres bij de gegevens heeft verstrekt, is duidelijk op welke wijze en wanneer de gestelde onttrekkingen plaatsvonden. De niet-communautaire (T1) biodiesel uit de Discovery is zonder aangiften voor een opvolgende douaneregeling uitgeslagen uit het entrepot, zo blijkt uit de administratie van [de entrepothouder] , zodat deze biodiesel aan het douanetoezicht is onttrokken. Eiseres heeft bij de uitslag uit het douane-entrepot orders gegeven om biodiesel vanuit specifieke tanks te lossen en geeft orders om de goederen onder een E-AD of een vervoersdocument T1 te brengen. Zij heeft aldus meegewerkt aan de onttrekking. Er is geen sprake van een eerdere douaneschuld.

Verder stelt verweerder dat de feiten uit de onderhavige zaak in de context moeten worden gezien van de feiten uit de zaak met kenmerk HAA 19/724, waarin voor 30 zendingen biodiesel wordt betoogd dat zij aan het douanetoezicht zijn onttrokken. Wat voor die andere zendingen geldt, geldt ook voor de biodiesel van de Discovery en vice versa.

61. De rechtbank oordeelt over het onderzoek naar de onttrekking als volgt.

Welk belastbaar feit62. De rechtbank stelt voorop dat de grondslag van de douaneschuld is gelegen in onttrekking van de biodiesel aan het douanetoezicht (artikel 203 van het CDW), omdat biodiesel met niet-communautaire (T1) status uit het entrepot is uitgeslagen als ware het communautaire (T2) biodiesel, zonder dat daarvoor een aangifte voor het vrije verkeer (of enige andere douaneregeling) is gedaan.

In tegenstelling tot wat eiseres betoogt, is niet de toepassing van artikel 106 van het CDW in geschil, maar de toepassing van artikel 534 van het TCDW, waarin voorwaarden worden gesteld voor de toepassing van artikel 106 van het CDW. De rechtbank zal dus niet verder in gaan op artikel 106 van het CDW.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dient het begrip onttrekking aan het douanetoezicht in artikel 203 van het CDW aldus te worden opgevat dat het elk handelen of nalaten omvat dat tot gevolg heeft dat de douaneautoriteiten, al is het maar tijdelijk, de toegang wordt belemmerd tot onder douanetoezicht staande goederen en wordt belet de in artikel 37, eerste lid, van het CDW bedoelde controles uit te voeren (arrest van het Hof van Justitie van 29 april 2004, British American Tobacco, zaak C-222/01, punt 47, en de daarin aangehaalde rechtspraak). Zoals de rechtbank in overweging 56 heeft behandeld, is de rechtbank van oordeel dat goederen die fysiek gescheiden van elkaar zijn opgeslagen, bijvoorbeeld in verschillende tanks, niet worden geacht gezamenlijk met elkaar te zijn opgeslagen. De douanestatus van biodiesel in de ene tank is niet uitwisselbaar met de douanestatus van biodiesel in een andere tank. Niet-communautaire (T1) biodiesel behoeft bij uitslag een opvolgende douaneregeling (bijvoorbeeld in het vrije verkeer brengen). Dit is alleen anders wanneer een gelijke of grotere hoeveelheid communautaire (T2) biodiesel in dezelfde tank is opgeslagen. Waar buiten deze faciliteit geen opvolgende douaneregeling aan de niet-communautaire (T1) biodiesel is gegeven, is deze onttrokken aan het douanetoezicht. Het betoog van eiseres dat fysieke inslagen en fysieke uitslagen van biodiesel zien op soortgelijke biodiesel (in de zin van artikel 534, tweede lid, van het TCDW), maakt voor deze conclusie niet uit. Het gaat bij de onttrekking om het verschil in douanestatus: communautair (T2) of niet-communautair (T1).
Op grond van artikel 203, tweede lid, van het CDW ontstaat de douaneschuld op het tijdstip waarop de goederen aan het douanetoezicht worden onttrokken. Dit tijdstip is naar het oordeel van de rechtbank het moment waarop de onderhavige biodiesel uit het entrepot werd uitgeslagen en feitelijk in een vervoermiddel (schip, trein of vrachtwagen) werd geladen.

63. In beginsel zal verweerder aannemelijk moeten maken dat een handeling is verricht waarmee de biodiesel aan het douanetoezicht is onttrokken. Zoals in de vorige overweging is behandeld, gaat het erom dat niet-communautaire (T1) biodiesel uit het entrepot van [de entrepothouder] is uitgeslagen als ware het communautaire (T2) biodiesel, zonder dat daarvoor een aangifte voor het vrije verkeer is gedaan en dat eiseres wist of redelijkerwijs had moeten weten dat daardoor haar biodiesel aan het douanetoezicht werd onttrokken. Eiseres betoogt dat verweerder nalaat om voor de biodiesel van de Discovery toe te lichten wanneer de vermeende onttrekking heeft plaatsgevonden en op grond van welke concrete feiten.

64. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de onttrekking ten aanzien van de biodiesel uit de Discovery wel aannemelijk gemaakt. Verweerder heeft - op basis van de administratie van [de entrepothouder] en gegevens van eiseres - een overzicht gemaakt van de fysieke inslag en fysieke uitslag van die biodiesel. Het enkele, niet onderbouwde, betoog van eiseres dat verweerder de betrouwbaarheid van de administratie van [de entrepothouder] niet heeft gecontroleerd en hij daardoor deze gegevens niet kon gebruiken, volgt de rechtbank niet. Eiseres heeft niet concreet gemaakt op welk punt de administratie niet zou kloppen, en niet is gebleken dat verweerder onzorgvuldig is geweest bij het gebruiken van de gegevens uit de administratie van [de entrepothouder] . Verder heeft verweerder, zoals hij ter zitting ook toelichtte, gebruik gemaakt van gegevens van eiseres om de betrokkenheid van eiseres bij de in- en uitslagen te duiden. Verweerder heeft ook onderzoek gedaan naar de achterliggende inslagdocumentatie en scheepspapieren. Het verwijt aan eiseres is niet alleen gebaseerd op administratieve gegevens van [de entrepothouder] maar ook op gegevens afkomstig van eiseres zelf.
Voor zover uit tank T303 meer communautaire (T2) biodiesel is uitgeslagen dan zich communautaire (T2) biodiesel in die tank bevond, heeft verweerder deze biodiesel kunnen aanmerken als te zijn onttrokken.

65. Het betoog van eiseres dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft bij de utb en de uitspraak op bezwaar specificaties van de betrokken zendingen biodiesel overgelegd. De rechtbank kan de door verweerder gemaakte overzichten in verband brengen met douanegegevens over specifieke zendingen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

66. Al in de voorfase, voordat de utb is uitgereikt, heeft verweerder digitale overzichten overgelegd waar hij zijn bevindingen op baseert. Bij e-mail van 14 juli 2016 stuurde verweerder aan eiseres twee bestanden (“GPA [x-groep] 2012-2016 (7 juli 2016).xlsx” en “Tankmetingen [x-groep] 2013-2016 (7 juli 2016).xlsx)” betreffende de Entrepot-goederenbeweging maandaangifte GPA mei 2012 t/m april 2016 en de Fysieke tankmutaties [de entrepothouder] voor zendingen van eiseres. Blijkens de additionele reactie van eiseres op het voornemen tot het opleggen van de utb heeft verweerder aan eiseres per usb-stick de volgende bestanden overgelegd: tankmutatie overzichten van 2013 tot en met 2016 van de terminal van entrepothouder, maandaangiftes GPA 2012 tot en met maart 2016 ingediend door [de entrepothouder] en de douanedocumenten behorende bij de 34 scheepsverzendingen. Deze gegevens omvatten ook de biodiesel van de Discovery.

In annex 6.1. bij het definitieve OLAF-rapport, dat is opgenomen in het dossier, is een overzicht opgenomen waarin verweerder heeft aangegeven welke inslag en uitslagen inzake de onttrekking hebben plaatsgevonden.

67. Verweerder heeft de tankmutaties gecontroleerd aan de hand van de entrepotadministratie van [de entrepothouder] in Qino en Descartes. Qino is de voorraadadministratie van [de entrepothouder] (per partij, per klant en per tank). De tabel in Qino toont voor iedere tank het actuele volume. Gegevens voor Qino worden automatisch geleverd via het Descartes systeem. Het Descartes systeem is de douane-administratie van [de entrepothouder] (zie ook het in overweging 25 genoemde het definitief controlerapport van 21 december 2016, p. 5). Dit systeem registreert de toewijzing van benodigde pijpleidingen bij lossing, de tanktoewijzing en de opslagstatus (zie ook het in overweging 8 genoemde Rapport initieel onderzoek van 9 november 2012, p. 4).

68. Verweerder heeft van de biodiesel van de Discovery de werkelijke fysieke inslag en uitslag uit tank T303 beschreven. Verweerder heeft de datum van in- en uitslag, de netto kg biodiesel aan de orde, het ordernummer en het douanedocumentnummer (voor zover beschikbaar) opgenomen. Van het dossier maakt verder deel uit een excelbestand “Tankmetingen 2013-2016 (21 december 2016)”, waarin verweerder gegevens over mutaties in de voorraad biodiesel in het entrepot van [de entrepothouder] heeft opgenomen van tank 201 tot en met tank 212 en tank 301 tot en met tank 307. Voor de rechtbank is inzichtelijk hoe verweerder dit overzicht heeft opgesteld. In kolom J is het ordernummer van de mutatie opgenomen. In kolom P is, voor zover aanwezig, het douanedocumentnummer opgenomen dat de betrokken mutatie heeft begeleid. Ter zitting heeft verweerder onder andere nader toegelicht dat hij in het onderzoek de kolommen C, D, E, F, G, H, IJ, Z en AA heeft toegevoegd en de overige kolommen zijn gebaseerd op van [de entrepothouder] afkomstige gegevens. Kolom G en IJ zijn niet opgenomen in het aan de rechtbank overgelegde overzicht. De relevante toegevoegde kolommen betreffen:

C: het casenummer (van de inkomende zending) van verweerder en geeft daarmee de link tussen het excelbestand en bijlage 03 en 04 bij de utb;
D: of een mutatie T1 of T2 biodiesel betreft;
E: het land van oorsprong;
H: of de betrokken mutatie in de utb is opgenomen;
AA: de cumulatie per tank, waarover verweerder heeft toegelicht dat deze kolom aangeeft hoeveel biodiesel er (fictief) in een tank zit (Theor. Stand), gebaseerd op de mutaties.

69. Met deze gegevens, in het bijzonder het casenummer, het ordernummer en logistieke bescheiden met het douanedocumentnummer, kan de informatie uit “partijgegevens inslag 37 Discovery (US)” gekoppeld worden aan de tankadministratie van [de entrepothouder] en met de specifieke zending. Verweerder constateert dat er geen douane-aangiften zijn voor het in het vrije verkeer brengen van de biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten, aangevoerd met de Discovery. Hij kon uit het bestaan van documenten met betrekking tot (schorsing van) accijns van bepaalde zendingen biodiesel, in combinatie met gegevens over vervoer van de betreffende biodiesel uit het entrepot, afleiden dat deze biodiesel aan douanetoezicht werd onttrokken, omdat die aangifte (of andere opvolgende douaneregeling) van deze biodiesel niet in de administratie van [de entrepothouder] werd aangetroffen. Uit het excel-overzicht (regel 17.178, 17.181 en 17.182) blijkt op basis van welk documentnummer op welk moment welke hoeveelheid niet-communautaire (T1) biodiesel van status “Bonded” naar status “Excise” is gegaan, zonder dat de verschuldigde rechten bij invoer zijn betaald, omdat er geen corresponderende aangifte voor het in het vrije verkeer brengen (of andere opvolgende douaneregeling) van de betreffende biodiesel is. Dat deze aangiften er niet zijn, heeft eiseres niet bestreden.
Ter onderbouwing van de wijze waarop verweerder bij de betrokken zending biodiesel tot de conclusie is gekomen dat onttrekking heeft plaatsgevonden, heeft hij in zijn verweerschrift uiteengezet welke documenten de basis vormen voor de analyse van de zending, inclusief de logistieke bescheiden van binnenbrengen en uitslag van de zendingen. Deze bescheiden heeft hij bij het verweerschrift overgelegd en deze ondersteunen dat de biodiesel van de Discovery in het vrije verkeer is gebracht zonder aangifte voor het in het vrije verkeer brengen (of andere opvolgende douaneregeling).

70. Op basis van bovenstaande gegevens heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de biodiesel van de Discovery aan het douanetoezicht werd onttrokken doordat niet-communautaire (T1) biodiesel, waarvan eiseres eigenaar is, werd uitgeslagen uit het entrepot van [de entrepothouder] , zonder dat de biodiesel werd aangegeven voor een opvolgende douaneregeling. Zoals in overweging 51 is behandeld, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht de fysieke opslag van de biodiesel in de tanks en niet de administratieve toebedeling door [de entrepothouder] heeft gevolgd. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat de werkwijze bij de inklaring en uitklaring van de biodiesel door eiseres en [de zusteronderneming] telkens volgens dezelfde systematiek verliep als die verweerder heeft beschreven bij de Discovery in de onderhavige zaak en bij de uitgewerkte voorbeelden van de Everhard Schulte en de Matrix in de zaak HAA19/727. Het ligt vervolgens op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat de biodiesel niet aan het douanetoezicht is onttrokken.

71. In haar conclusie van repliek op het verweerschrift betoogt eiseres dat landen van bestemming van (gedeelten van de) werkelijk uitgeslagen zendingen en de administratieve uitslag overeen kunnen komen. Zij verwijst voor additionele informatie naar bijlage 3. Ter zitting reageerde verweerder dat uit zijn gegevens blijkt dat in geen van de door eiseres genoemde gevallen de werkelijke bestemming Noorwegen is geweest.

72. De zending biodiesel die in de onderhavige uitspraak ter beoordeling voorligt, is op 21 augustus 2013 met de Discovery bij het entrepot van [de entrepothouder] aangekomen. Verweerder heeft aan deze zending casenummer 37 toegekend (zie het excelbestand “Tankmetingen 2013-2016 (21 december 2016)”, regel 17.176. In het overzicht van eiseres staan gegevens over de casenummers 72, 77 tot en met 88 en 96 opgenomen. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank deze voorbeelden niet relateren aan casenummer 37. De rechtbank laat dit betoog van eiseres dus verder buiten beschouwing. Eiseres betwist niet met gespecificeerde en herleidbare gegevens hetgeen verweerder aan de utb en de uitspraak op bezwaar ten grondslag heeft gelegd. Haar betoog is voor de rechtbank niet voldoende om te twijfelen aan de onttrekking van de biodiesel uit de Discovery.

Voorliggende douaneschuld?73. Eiseres betoogt dat het standpunt van verweerder, dat de verschillende biodiesels niet gezamenlijk mogen worden opgeslagen omdat deze soorten niet dezelfde handelskwaliteit en technische kenmerken zouden hebben, zou moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van een voorliggende douaneschuld. Dit is dan een douaneschuld op grond van artikel 204 van het CDW waarvoor eiseres geen schuldenaar kan zijn. Zoals de rechtbank in onder 44 tot en met 46 heeft overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat het in overeenstemming is met de voorwaarden voor gezamenlijke opslag om verschillende soorten biodiesel gezamenlijk op te slaan. Hieruit volgt dat [de entrepothouder] met de gezamenlijke opslag de voorwaarden van haar vergunning niet heeft geschonden, zodat het betoog dat sprake is van een eerdere douaneschuld omdat ten onrechte verschillende soorten biodiesel gezamenlijk zijn opgeslagen, niet slaagt.

Schuldenaar74. Op grond van artikel 203, derde lid, tweede gedachtestreepje, van het CDW zijn schuldenaar voor een douaneschuld de personen die aan de onttrekking hebben deelgenomen terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat de goederen aan het douanetoezicht werden onttrokken.

75. Eiseres heeft de in geding zijnde zending biodiesel in het douane-entrepot van [de entrepothouder] laten plaatsen. Zij is eigenaar van de biodiesel en geeft – met tussenkomst van [de zusteronderneming] – aan [de entrepothouder] de opdracht voor het in-, op- en uitslaan van de biodiesel. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres op de hoogte van de aankomst, opslag en uitslag van de verschillende zendingen van haar biodiesel, en ook van de douanestatus van deze zendingen.

76. Dit blijkt uit de in overweging 19 opgenomen e-mailcorrespondentie, waarin eiseres opdracht geeft (laat geven) om de RME biodiesel uit de Discovery in te slaan in het entrepot met behoud van niet-communautaire (T1) status (“don’t custom clear it pls”). Vervolgens, nog steeds over de Discovery, kondigt eiseres aan te zullen terugkeren met oorsprongsdocumenten voor SME (“will revert with cert of origin for sme”).

Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres niet alleen zelf de beslissingen nam over de douanestatus van de biodiesel maar ook oorsprongsdocumenten voor SME biodiesel aanleverde ten behoeve van RME biodiesel, en dus zelf actief betrokken was bij de opslag en uitslag van biodiesel en daarbij ook instructies gaf over de daarbij te gebruiken douanedocumenten.

77. Bij het oordeel over de betrokkenheid van eiseres neemt de rechtbank ook in overweging dat verweerder in de zaak HAA 19/724, die ter zitting gevoegd is behandeld met de onderhavige zaak, ter illustratie van de betrokkenheid van eiseres e-mails heeft ingebracht waarin eiseres ten aanzien van de Everhard Schulte en de Matrix duidelijke instructies geeft over de douanestatus van biodiesel die uit specifieke tanks moet worden uitgeslagen. Tussen eiseres en verweerder is, zoals zij ter zitting hebben bevestigd, niet in geschil dat de werkwijze van eiseres, en het optreden namens haar door [de zusteronderneming] jegens [de entrepothouder] , volgens hetzelfde stramien verliep. Werknemers van [de zusteronderneming] onderhielden namens eiseres nauw contact met [de entrepothouder] over de scheepsbewegingen, de inslag van welke biodiesel in welke tanks, en de uitslag daarvan in welke vervoersmiddelen.

78. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat werknemers van [de zusteronderneming] (waaronder J.K. en A.F) op dagelijkse of wekelijkse basis contact hadden met entrepothouder over de scheepsbewegingen en wat waar moest worden gelost. Verweerder heeft hieraan toegevoegd dat hij weekoverzichten heeft gezien met de binnenkomende en uitgaande schepen en de opslagtanks. Daarbij heeft verweerder toegelicht dat binnen de [x-groep] de zusteronderneming van eiseres de logistieke taken uitvoert in opdracht van eiseres. Eiseres is eigenaar van de biodiesel en huurster van de tanks van [de entrepothouder] . Eiseres heeft deze gang van zaken onderschreven.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres, als eigenaar van de biodiesel en opdrachtgever, kan worden toegerekend wat de werknemers van [de zusteronderneming] in haar naam aan opdrachten hebben gegeven. Nu de werknemers van [de zusteronderneming] precies weten welke biodiesel in welk schip wanneer wordt vervoerd, en daarin bewuste keuzes maken, weten zij ook wanneer welke biodiesel wordt uitgeslagen en waarnaartoe. Omdat zij namens eiseres opdrachten geven, zoals ook blijkt uit bovenstaande mails, kan eiseres verantwoordelijk worden gehouden voor het uitslaan van de in geding zijnde zending biodiesel, waarvan zij eigenaar is, uit het entrepot van [de entrepothouder] .

79. De volgende vraag is of eiseres dan ook wist of redelijkerwijze had moeten weten van de onttrekking van de biodiesel, doordat de niet-communautaire (T1) biodiesel als communautaire (T2) biodiesel is uitgeslagen. De rechtbank stelt voorop dat de verweten onttrekking ziet op het uitslaan van biodiesel uit het entrepot van [de entrepothouder] zonder opvolgende douaneregeling (bijvoorbeeld in het vrije verkeer brengen).

80. Eiseres betoogt dat zij geen schuldenaar is, omdat zij er geen wetenschap van had, noch redelijkerwijs kon weten, dat er douanestatuswisselingen plaatsvonden bij [de entrepothouder] .

81. In het excelbestand “Tankmetingen 2013-2016 (21 december 2016)”, staat in regel 17.183 tot en met 17.188 opgenomen dat op 28 augustus 2013 0:00 uur ongeveer 1.300.000 kg biodiesel is gewisseld tussen tank T302 en T303, 660.000 kg tussen tank T306 en T303 en opnieuw 260.000 kg tussen tank T302 en T303. Alleen al uit het feit dat op exact hetzelfde tijdstip twee maal uit dezelfde tank wordt gepompt, blijkt dat dit administratieve verpompingen zijn. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres geen weet had van administratieve verpompingen. De rechtbank stelt voorop dat werknemers van [de zusteronderneming] in naam van eiseres specifieke opdrachten gaven welke biodiesel in welke tank moest worden opgeslagen en uit welke tank moest worden uitgeslagen.

82. Verder overweegt de rechtbank als volgt. In haar reactie op het voornemen behandelt eiseres de zending die op 26 juni 2014 met het schip Ivory Ray bij [de entrepothouder] is aangekomen. In deze reactie staat:

“ [x-groep] heeft [de entrepothouder] verzocht de gehele scheepslading van 14.926.599 MT biodiesel als T1 product op te slaan. Nadat de scheepslading in de 5 bovengenoemde tanks is gelost, hebben er verschillende (administratieve) verpompingen plaatsgevonden. Deze (administratieve) verpompingen zijn niet in opdracht van [x-groep] uitgevoerd, maar door [de entrepothouder] zelf geïnitieerd. Daarnaast merken we op dat dergelijke verpompingen in overeenstemming zijn met het hiervoor aangehaalde beleid uit het Handboek Douane.
In opdracht van [x-groep] is de volledige scheepslading van de Ivory Ray (van 14.926.599 MT biodiesel van oorsprong uit de VS) met 8 zeeschepen verscheept als T1 product vanaf [de entrepothouder] naar andere terminals.”

Vervolgens noemt eiseres acht uitslagen van de niet-communautaire (T1) biodiesel, die volgens haar aantonen dat de niet-communautaire (T1) biodiesel als niet-communautaire (T1) biodiesel is uitgeslagen. Hoewel de onderhavige zaak slechts betrekking heeft op de Discovery, acht de rechtbank het door eiseres opgenomen betoog over de Ivory Ray ook relevant voor deze zaak, nu tussen eiseres en verweerder niet in geschil is dat de handelwijze van eiseres ten aanzien van alle zendingen vergelijkbaar was.

83. De rechtbank acht het niet geloofwaardig dat de administratieve verpompingen door [de entrepothouder] zelf zijn geïnitieerd, zoals eiseres stelt. Als eigenaar van de biodiesel had eiseres en niet [de entrepothouder] baat bij de administratieve verpompingen. Niet-communautaire (T1) biodiesel werd daardoor administratief uitgeslagen als communautaire (T2) biodiesel, ongeacht of er invoerrechten, antidumpingrechten en compenserende rechten voor deze niet-communautaire (T1) biodiesel waren betaald. Dit blijkt bijvoorbeeld uit bijlage 3 bij de reactie op het voornemen, waarin eiseres uitwerkt wat volgens haar de T1 uitslagen zijn. Deze uitslagen betreffen niet de uitslag van de betrokken fysieke zending T1 biodiesel van de Discovery, maar de uitslag van biodiesel zoals deze administratief aan bepaalde tanks wordt toegeschreven. Uit het excelbestand “Tankmetingen 2013-2016 (21 december 2016)” blijkt dat T1 biodiesel van de Ivory Ray (casenummer 72) administratief is gewisseld met T2 biodiesel (zie bijvoorbeeld regel 3993-3995, regel 3996-3997 en 3999, regel 4000-4001, regel 4002-4003, regel 4004 “EX T203 T204 Virtueel”, regel 4005-4006). Uit deze regelnummers blijkt dat de T1 biodiesel uit tank T204 eerst virtueel wordt verwisseld met biodiesel uit andere tanks, en vervolgens als T2 biodiesel wordt uitgeslagen, zonder dat daarvoor aangifte voor het vrije verkeer is gedaan. De door eiseres in haar reactie op het voornemen genoemde uitslagen betreffen de tegenhangende T2 biodiesel die als T1 biodiesel is uitgegaan. Zie bijvoorbeeld de wissel van biodiesel in tank 201 voor het beladen van de Bellini op 12 juli 2014 (regel 418-419, waarin T2 biodiesel als ware het T1 biodiesel virtueel is overgeboekt (“Status move”) en in tank 203 voor het beladen van het schip Clipper Burgundy op 2 augustus 2014 (regel 3254-3255, waarin eenzelfde “status move” wordt weergegeven). Omdat de administratieve verpompingen van belang zijn voor de douanestatus van de biodiesel en eiseres de douanestatus van de biodiesel betrekt in de opdrachten, moet eiseres weet hebben gehad van deze verpompingen.

84. Het betoog dat de verpompingen in overeenstemming zijn met het beleid uit het Handboek Douane, volgt de rechtbank niet.

85. Eiseres heeft bij haar beroep een deel van het Handboek Douane overgelegd, namelijk onderdeel “15.50.00 Douane-entrepots”, paragraaf 8 “Gezamenlijke opslag” (versie geldig tot en met 30 april 2016). Daarin is opgenomen:

“8.2 Niet van elkaar te onderscheiden communautaire en niet-communautaire goederen

Massagoederen of bulkgoederen zoals chemicaliën, vloeistoffen, gassen, granen, enzovoort worden veelal opgeslagen in bijzondere opslagmiddelen, zoals opslagtanks en silo’s.

Bij normale bedrijfsvoering is het bij bepaalde goederenstromen niet altijd mogelijk is om te allen tijde de status te onderscheiden. Door deze en andere redenen (onder andere milieu, energievoorziening en energiebesparing) hebben de wetgever voor deze goederen de gezamenlijke opslag mogelijk gemaakt. Doordat communautaire goederen en niet-communautaire goederen in dezelfde tank zijn opgeslagen is het niet meer mogelijk om de douanestatus van elke afzonderlijke druppel of korrel vast te stellen. Bij die opslag wordt daarom de douanestatus verbonden aan de hoeveelheid goederen zoals zij voorkomen in de administratie van het entrepot. Vereist is bij deze opslag dat het gaat om gelijkwaardige goederen (artikel 534, lid 2 en 3 Tvo. CDW).

8.2.1.

Gelijkwaardige goederen

(…)

Er kunnen wel bijzondere bepalingen zijn die gezamenlijke opslag verhinderen of waar gezamenlijke opslag een mogelijk fiscaal recht zou doorkruisen. Voorbeeld: preferentiële bepalingen die alleen toepasbaar zijn op een specifieke partij goederen. In zo’n geval zou de preferentie verloren kunnen gaan ondanks de gelijkwaardigheid van goederen.
(…)

8.2.2.

Olie en olieproducten

Ook voor de gezamenlijke opslag in entrepot van olie en olieproducten geldt de eis van gelijkwaardigheid. (…) Voor de gezamenlijke opslag kunnen als gelijkwaardig worden beschouwd de producten die onder dezelfde GN-code zijn in te delen.

Voor bepaalde soorten aardoliën en producten daarvan gelden aanvullende criteria. Deze staan in bijlage 3. De opslag van deze goederen vindt plaats in opslagtanks. Meestal zijn de tanks onderling met elkaar verbonden. Bij deze goederensoorten is voor de vaststelling van de douanestatus de begrenzing van de tanklocatie bepalend. Bij deze opslag is het mogelijk om gelijkwaardige partijen uit de diverse tanks met elkaar te verwisselen onder voorwaarde dat het gaat om goederen van dezelfde eigenaar, die zich bevinden op dezelfde locatie. (…) In verband met de eis dat de goederen gelijkwaardig moeten zijn, is vastgesteld welke soorten aardolie en aardolieproducten voor de gezamenlijke opslag als gelijkwaardig worden aangemerkt. Zie hiervoor bijlage 3”

“Bijlage 3. Lijst van soortgelijkheid van aardolie en aardolieproducten

Soortgelijkheid van aardolie en aardolieproducten

De gezamenlijke opslag onder douaneverband van aardolie en aardolieproducten is toegestaan als het goederen van dezelfde soort betreft. Gelet op de grote verscheidenheid van producten in deze sector is bij het vaststellen van criteria ter onderscheiding van de soort, aansluiting gezocht bij de in het internationale handelsverkeer gebruikelijke benamingen, kwaliteitsnormen en technische kenmerken. De op deze wijze verkregen criteria zijn in veel gevallen ook verwerkt in de tarief- en statistieknomenclatuur van de Europese Gemeenschappen, de gecombineerde nomenclatuur. (…)”

86. Uit de door eiseres ingebrachte passages blijkt dat het Handboek Douane voor bulkgoederen in het algemeen uitgaat van gezamenlijke opslag per tank en niet over het gehele entrepot (zie het geciteerde paragraaf 8.2 van het Handboek). Slechts voor aardolie en aardolieproducten maakt het Handboek hierop een uitzondering door toe te staan dat gelijkwaardige goederen uit de diverse tanks met elkaar worden verwisseld. Als internationale handelaar in energieproducten, waaronder zowel aardolie (minerale olie) als biodiesel, moet eiseres redelijkerwijs hebben geweten dat biodiesel geen aardolie (minerale olie) is. Deze goederen hebben ook verschillende GN-codes. Hoewel eiseres ter zitting betoogde dat in de handel de begrippen aardolie (minerale olie) en biodiesel door elkaar worden gebruikt, volgt de rechtbank deze benadering niet. Als professioneel handelaar moet eiseres weten dat het douanetechnisch wel degelijk uitmaakt onder welke GN-code een goed wordt ingedeeld. Dat in het Handboek Douane de plasadministratie specifiek wordt toegestaan voor minerale olie, betekent dus niet dat eiseres ervan uit mocht gaan dat een plasadministratie ook werd toegestaan voor biodiesel.

Ter onderbouwing van haar standpunt wijst eiseres op een brief aan haar (“Dear Customer”) van [bedrijfsnaam 4] van 31 januari 2017, waarin de tot dan toe gebruikelijke interpretatie door de olie- en gassector van het CDW en het Handboek Douane uiteen wordt gezet:

“Swapping of custom statuses between shore tanks

Dear Customer,

(…)

Until now, the only condition for Dutch Customs to swap custom statuses of mineral oils (chapter 27 of the CN) between shoretanks was that the CN code is exactly the same on a 8-digit level”

87. Voor zover in deze brief de gebruikelijke uitleg van het CDW en het Handboek Douane wordt weergegeven, dan ziet die uitdrukkelijk op minerale oliën / aardolie van hoofdstuk 27 en niet (mede) op biodiesels van post 3826. Deze brief geeft dus niet de door eiseres gestelde gebruikelijke interpretatie voor de opslag van biodiesel weer.

Conclusie onttrekking aan het douanetoezicht en schuldenaar eiseres88. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de 2.905.929 kg van de Discovery afkomstige niet-communautaire (T1) biodiesel in tank T303 door [de entrepothouder] ten onrechte is uitgeslagen als communautaire (T2) biodiesel en aldus aan het douanetoezicht is onttrokken.
De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres schuldenaar is in de zin van artikel 203, derde lid, tweede gedachtestreepje, van het CDW. De rechtbank acht het onaannemelijk dat eiseres als eigenaar van de betrokken biodiesel niet wist welke biodiesel zich op welk moment en in welke verhoudingen in tank T303 bevond. Uit het voornoemde excelbestand, correspondentie tussen eiseres en [de entrepothouder] en de eigen verklaringen van eiseres ter zitting is gebleken, dat en hoe in het entrepot van [de entrepothouder] verschillende biodiesels (waarvan eiseres de eigenaar is) werden gemengd en bewerkt, dat eiseres daar opdracht toe gaf en dat eiseres daarbij weet had van de douanestatus van de biodiesel: niet-communautaire (T1) of communautaire (T2). Eiseres had nauw contact met [de entrepothouder] over de aankomst, de opslag, het vertrek en de bestemming van de biodiesel. Eiseres heeft dus deelgenomen aan deze onttrekking van de zending biodiesel aan het douanetoezicht: zij wist of had redelijkerwijze moeten weten dat de goederen aan het douanetoezicht werden onttrokken.

Vertrouwensbeginsel89. Eiseres stelt dat de utb is uitgereikt in strijd met het vertrouwensbeginsel van artikel 220, tweede lid, onder b, van het CDW. In dat kader stelt eiseres dat er sprake is van een boeking achteraf omdat volgens verweerder eerder geboekt had moeten worden. Er is sprake van een vergissing van verweerder die eiseres redelijkerwijs niet heeft kunnen ontdekken terwijl zij te goeder trouw heeft gehandeld. Verweerder heeft jarenlang het in het Handboek Douane gepubliceerde beleid toegepast en dit beleid ook meerdere keren bevestigd onder meer in de ‘controlememo Biodiesel [de entrepothouder] ’. Eiseres stelt dat zij geen reden had om aan de juistheid van het beleid te twijfelen. Verweerder is op de hoogte geweest van de opslag bij [de entrepothouder] en heeft ook toestemming verleend voor deze werkwijze middels het verlenen van de entrepotvergunning.

90. Verweerder voert aan dat sinds de invoering van het DWU eiseres geen beroep kan doen op artikel 220 van het CDW. Eiseres had een verzoek om terugbetaling moeten indienen, aldus verweerder. Dit verzoek heeft eiseres in 2019 ook gedaan, maar de behandeling daarvan is aangehouden.

91. Volgens vaste rechtspraak worden de procedureregels in het algemeen geacht te gelden vanaf de dag waarop zij in werking treden, in tegenstelling tot de materiële regels, die doorgaans aldus worden uitgelegd dat zij op rechtsposities die vóór hun inwerkingtreding zijn verworven, slechts van toepassing zijn voor zover uit hun bewoordingen, doelstelling of opzet blijkt dat er dergelijke gevolgen aan dienen te worden toegekend (arrest van het HvJ van 7 november 2018, O’Brien, C-432/17, EU:C:2018:879, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

92. Een nieuwe rechtsregel is van toepassing vanaf de inwerkingtreding van de handeling waarbij hij is ingevoerd. Een dergelijke regel is weliswaar niet van toepassing op rechtsposities die zijn ontstaan en definitief zijn verworven vóór die inwerkingtreding, maar wel onmiddellijk van toepassing op de toekomstige gevolgen van een onder vigeur van de oude wettelijke regeling ontstane situatie en op nieuwe rechtsposities. Dit ligt – onder voorbehoud van het beginsel dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben – alleen anders wanneer de nieuwe regel gepaard gaat met bijzondere bepalingen die specifiek de voorwaarden voor de toepassing ervan in de tijd vastleggen (onder 30.3 genoemde arrest O’Brien, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

93. Gelet op overwegingen 91 en 92 zijn op feiten die zich vóór het van toepassing worden van het DWU (op 1 mei 2016) hebben voorgedaan, in het algemeen de materiële voorschriften van het CDW van toepassing, terwijl, indien de mededeling van de douaneschuld plaatsvindt op of ná 1 mei 2016, doorgaans de procedurevoorschriften van het DWU van toepassing zijn. Het Unierechtelijk vertrouwensbeginsel is een regel van materieel recht en daaruit volgt dat voor zover een douaneschuld is ontstaan vóór 1 mei 2016 artikel 220 van het CDW van toepassing kan zijn. Uit de bewoordingen, doelstelling of opzet van het DWU blijkt niet dat de wetgever met de invoering van artikel 119 van het DWU heeft beoogd om rechtsposities aan te tasten die onder het CDW zijn verworven (vgl. gerechtshof Amsterdam 28 februari 2023, 22/00285, ECLI:NL:GHAMS:2023:1252).

94. De rechtbank verwerpt echter de stelling van eiseres.

95. De in geding zijnde zendingen biodiesel zijn onttrokken in de periode van juni 2013 tot en met april 2016. Verweerder heeft tijdens een administratieve controle in 2016 vastgesteld dat douaneschulden zijn ontstaan op grond van artikel 203 van het CDW. Deze douaneschulden heeft hij vervolgens geboekt en aan eiseres medegedeeld met de bestreden utb.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de biodiesel in geding, de niet-communautaire (T1) biodiesel die als communautaire (T2) biodiesel is uitgeslagen, feitelijk niet fysiek gezamenlijk opgeslagen is geweest met de communautaire (T2) biodiesel waarmee deze niet-communautaire (T1) biodiesel van status is gewisseld. In overweging 87 heeft de rechtbank bovendien geoordeeld dat het in het Handboek Douane gepubliceerde beleid waarop eiseres zich beroept (de plasadministratie), gezien de bewoordingen ervan, niet van toepassing is op biodiesel. Er is dus geen sprake van een vergissing van verweerder. De handelingen van verweerder waarop eiseres zich beroept ter ondersteuning van haar betoog dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, zien bovendien niet op actieve handelingen van verweerder. Uit de entrepotvergunning kan niet worden afgeleid dat verweerder het de vergunninghouder toestond een plasadministratie te voeren. Alleen al om deze redenen kan het beroep op het vertrouwensbeginsel, wat er ook zij van de vraag of dit een eerste boeking is of een boeking achteraf in de zin van artikel 220 van het CDW, niet slagen.

Rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel

96. Volgens eiseres is de utb in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel uitgereikt omdat vanwege het gebruik van de vage begrippen “technische kenmerken en handelskwaliteit” eiseres niet kon weten wat haar rechten en verplichtingen bij gezamenlijke opslag waren. Ook handelt verweerder in strijd met het legaliteitsbeginsel door zich met terugwerkende kracht op nieuw beleid te beroepen.

97. Aangezien de rechtbank zich heeft aangesloten bij het standpunt van verweerder en eiseres dat gezamenlijke opslag per tank van verschillende soorten biodiesel (PME, SME, RME, FAME en/of UCOME) geen schending is van artikel 534, tweede lid, van het TCDW (zie overweging 46), zijn de begrippen “technische kenmerken en handelskwaliteit” niet van belang voor de verweten onttrekking. Het gaat niet over de toelaatbaarheid van de gezamenlijke opslag van verschillende soorten biodiesel en dus ook niet over deze begrippen. Het betoog van eiseres kan dus niet leiden tot het door haar beoogde doel.

98. In overweging 86 heeft de rechtbank geoordeeld dat het Handboek Douane voor bulkgoederen in het algemeen uitgaat van gezamenlijke opslag per tank en niet over het gehele entrepot, maar daarop voor aardolie en aardolieproducten een uitzondering maakt door toe te staan gelijkwaardige goederen uit de diverse tanks met elkaar te verwisselen. Biodiesel is geen aardolie (of minerale olie). Het “nieuwe beleid”, dat volgens eiseres in strijd met het legaliteitsbeginsel is ingevoerd, vindt dus geen toepassing voor de onderhavige zaak. Het betoog van eiseres behoeft daarom geen nadere beoordeling.

Ongeldigheid antidumpingverordening en antisubsidieverordening

99. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de antidumpingrechten van Verordening 599/2009 cumuleren met de compenserende rechten van Verordening 598/2009, hetgeen in strijd is met artikel 14, eerste lid, van de Basisverordening antidumping en met artikel 24, eerste lid, van de Basisverordening antisubsidie. Ook heeft geen billijke vergelijking van de uitvoerprijs met de normale waarde plaatsgevonden. Hierdoor berust de utb op een ongeldige grondslag waardoor deze niet in stand kan blijven.

Dubbele belasting vanwege de blender’s credit?100. De blender’s credit is een Amerikaanse federale subsidie die is bedoeld om de biodieselindustrie in de Verenigde Staten te steunen en wordt als belastingfaciliteit van

$ 1/gallon biodiesel verleend op het moment dat die biodiesel wordt vermengd met minerale diesel^[3]. De biodieselmarkt in de VS is zeer transparant; marktdeelnemers weten dat biodieselmengers een belastingvoordeel van $ 1/gallon ontvangen^[4]. Pure biodiesel is

$ 1/gallon duurder dan gemengde biodiesel, omdat het toekomstige belastingvoordeel met de pure biodiesel wordt meeverkocht. Dit gebeurt in de vorm van een Certificate for Biodiesel waarin de producent van de biodiesel verklaart geen aanspraak te hebben gemaakt op de blender’s credit. De blender’s credit wordt ook verleend als het mengen uiteindelijk buiten de Verenigde Staten plaatsvindt door een onderneming met een dochteronderneming in de Verenigde Staten^[5].

101. De basisverordening antidumping^[6]luidt voor zover van belang als volgt:

“Artikel 14

Algemene bepalingen

1. (…) Op geen enkel produkt kunnen zowel anti-dumpingrechten als compenserende rechten worden geheven ter verhelping van een zelfde situatie die door dumping of toekenning van uitvoersubsidies is ontstaan”

(…)

De basisverordening antisubsidie^[7]luidt voor zover van belang als volgt:

“Artikel 24

Algemene bepalingen

1. (…) Van geen enkel product kunnen met het doel het hoofd te bieden aan een en dezelfde situatie die door dumping of door de subsidiëring bij uitvoer ontstaat, zowel antidumpingrechten als compenserende rechten worden geheven.”

(…)

In de voorlopige antidumpingverordening voor biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika^[8]overweegt de Commissie over de blender’s credit onder meer het volgende:

“3. DUMPING

3.1.

Opmerking vooraf

(36) Bij het onderzoek werd vastgesteld dat de Amerikaanse autoriteiten mengers een accijnsverlaging („blender's credit”) van 1 dollar per gallon zuivere biodiesel in een mengsel van biodiesel en minerale diesel toekenden.

(37) Alle producenten/exporteurs in de steekproef voerden aan dat voor de vaststelling van hun dumpingmarge een correctie had moeten worden aangebracht voor hun uitvoer en binnenlandse verkoop van biodieselmengsels, hetzij door hun verkoopprijs naar boven te corrigeren met het bedrag van de accijnsverlaging of door dit bedrag van de productiekosten van de desbetreffende verkopen af te trekken.

(38) Opgemerkt zij dat de wettelijke bepalingen ter zake, namelijk artikel 14, lid 1, van de basisverordening en artikel 24, lid 1, van Verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad van 6 oktober 1997 betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid van de Europese Gemeenschap zijn, verbieden dat op hetzelfde product zowel een antidumpingrecht als een compenserend recht wordt geheven ter verhelping van een zelfde situatie die door dumping of toekenning van uitvoersubsidies is ontstaan. Bij de AS-procedure werd evenwel vastgesteld dat de accijnsverlaging een subsidie is die op dezelfde wijze en voor hetzelfde bedrag zowel voor de uitvoer als voor de binnenlandse verkoop beschikbaar is, zodat er geen sprake is van een uitvoersubsidie. Daarom luidt de voorlopige conclusie dat de argumenten voor een correctie van de hand moeten worden gewezen.”

102. In overweging 47 van de definitieve antidumpingverordening voor biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika herhaalt de Commissie dat de blender’s credit een subsidie is die op dezelfde wijze en voor hetzelfde bedrag zowel bij binnenlandse verkoop als bij uitvoer beschikbaar is, en leidt daaruit af dat de blender’s credit geen subsidiëring bij uitvoer is in de zin van artikel 24, eerste lid van de basisverordening antisubsidie. Dit argument was in het dumpingonderzoek niet bestreden door de National Biodiesel Board (“NBB”), die een groot aantal ondernemingen in de biodieselindustrie in de Verenigde Staten vertegenwoordigt en vanaf het begin van de antidumpingprocedure belanghebbende was^[9]waardoor de Commissie het argument dat bij de dumpingberekeningen voor de blender’s credit moet worden gecorrigeerd als ongegrond heeft verworpen.

103. In overweging 167 van de voorlopige antidumpingverordening merkt de Commissie op dat de subsidies die in het antisubsidieonderzoek werden vastgesteld (waaronder de blender’s credit) geen uitvoersubsidies zijn en daarom niet geacht worden van invloed te zijn geweest op de uitvoerprijs en de daarmee samenhangende dumpingmarge. Omdat in het antidumpingonderzoek dezelfde invoer in de EU is onderzocht als in het antisubsidieonderzoek, kunnen de antidumpingrechten tegelijk met de compenserende rechten worden ingesteld voor zover beide rechten samen de schademarge niet overschrijden. Van een dergelijke overschrijding is niet gebleken.

104. Gelet op bovenstaande uitleg van de blender’s credit en de overige overwegingen van de Commissie is de rechtbank van oordeel dat de blender’s credit geen uitvoersubsidie is in de zin van artikel 14, eerste lid, van de Basisverordening antidumping of van artikel 24, eerste lid, van de Basisverordening antisubsidie. De blender’s credit wordt verleend vanwege het mengen van de biodiesel en niet, direct of indirect, vanwege de uitvoer ervan. Eiseres heeft slechts gesteld dat ongeoorloofde cumulatie heeft plaatsgevonden maar heeft hiertoe geen nadere inhoudelijke argumenten aangedragen, en ook niet onderbouwd of en zo ja in hoeverre de beide rechten samen de schademarge zouden overschrijden. De rechtbank ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Billijke vergelijking normale waarde en uitvoerprijs

105. Eiseres betoogt verder dat voor het vaststellen van het antidumpingrecht de uitvoerprijs niet op billijke wijze is vergeleken met de normale waarde, omdat de normale waarde is berekend op basis van een kostprijs vermeerderd met een redelijke winstopslag en voor de uitvoerprijs is uitgegaan van de daadwerkelijk door Europese importeurs betaalde prijzen, waarin de blender’s credit is verwerkt. Op deze manier heeft de blender’s credit geen invloed op de normale waarde maar wel op de uitvoerprijs, zodat de vergelijking niet billijk is geweest, aldus eiseres.

106. De basisverordening antidumping luidt voor zover relevant als volgt:

“Artikel 2

Vaststelling van dumping

A. NORMALE WAARDE

(…)

B. UITVOERPRIJS

(…)

C. VERGELIJKING

10. De uitvoerprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken.

(…)”

107. Voor het vaststellen van de dumpingmarge heeft de Commissie in overwegingen 39 tot en met 48 van de voorlopige antidumpingverordening voor biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika uiteengezet hoe de normale waarde is vastgesteld. Voor productsoorten die in representatieve hoeveelheden op de binnenlandse (Amerikaanse) markt werden afgezet heeft de Commissie de normale waarde gebaseerd op de werkelijke binnenlandse prijs. Voor productsoorten die niet in representatieve hoeveelheden op de binnenlandse markt werden afgezet heeft de Commissie de normale waarde berekend aan de hand van de kosten en een redelijke winstmarge. Hetzelfde heeft de Commissie gedaan voor één producent/exporteur die niet een representatieve hoeveelheid had afgezet op de binnenlandse (Amerikaanse) markt. De uitvoerprijs heeft de Commissie vastgesteld aan de hand van de werkelijk voor de producten betaalde prijzen (artikel 2, achtste lid, van de Basisverordening antidumping) of, wanneer de uitvoer naar de EU plaatsvond via verbonden handelsondernemingen, aan de hand van een gecorrigeerde waarde op basis van de wederverkoop aan de eerste onafhankelijke afnemer in de EU (artikel 2, negende lid, van de Basisverordening antidumping)^[10]. Voor de vergelijking tussen de normale prijs en de uitvoerprijs heeft de Commissie vervolgens correcties op basis van artikel 2, tiende lid, van de Basisverordening antidumping toegepast.

108. Anders dan eiseres betoogt, is de Commissie voor het vaststellen van de normale waarde uitgegaan van de werkelijke binnenlandse prijs, tenzij geen representatieve hoeveelheden op de binnenlandse (Amerikaanse) markt werden afgezet. De uitvoerprijs is deels vastgesteld aan de hand van een gecorrigeerde waarde. In hoeverre in de werkelijke binnenlandse prijs de waarde van de blender’s credit is opgenomen, is afhankelijk van de vraag of de biodiesel bij de onderzochte binnenlandse verkoop nog niet of al wel was geblend met minerale olie. In hoeverre in de werkelijke uitvoerprijs de waarde van de blender’s credit is opgenomen, hangt af van de vraag of de biodiesel bij de onderzochte verkoop voor uitvoer nog niet of al wel was geblend met minerale olie. In de overwegingen bij de verordeningen leest de rechtbank dat, nu de blender’s credit pas wordt verleend op het moment van het mengen van de biodiesel met minerale olie, bij de uitvoer van pure biodiesel de waarde van de blender’s credit van $1/gallon nog in de verkoopprijs zit. De rechtbank gaat ervan uit dat in een dergelijk geval de waarde van de blender’s credit ook nog is opgenomen in de kostprijs ervan. In zoverre kan in ieder geval niet worden geconcludeerd dat de vergelijking van de normale prijs met de uitvoerprijs niet billijk is geweest. Het betoog van eiseres dat geen billijke vergelijking van de uitvoerprijs met de normale waarde heeft plaatsgevonden berust naar het oordeel van de rechtbank dan ook op een onjuiste lezing van de verordeningen.

109. Gelet op bovenstaande ziet de rechtbank in deze zaak geen aanleiding om, zoals eiseres heeft gevraagd, aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen voor te leggen over mogelijke ongeldigheid van de definitieve antidumpingverordening en/of de definitieve antisubsidieverordening omdat sprake zou zijn van ongeoorloofde cumulatie of omdat geen billijke vergelijking tussen de normale prijs en de uitvoerprijs zou hebben plaatsgevonden.

Vergoeding integrale proceskosten110. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de integrale kosten voor rechtsbijstand in bezwaar. Zij heeft de integrale kosten in bezwaar berekend op een bedrag van € 663.032,09 (namelijk € 448.206,00 + € 178.921,59 + € 35.904,50). Verweerder heeft het bezwaar tegen de utb afgewezen en geen aanleiding gezien voor vergoeding van de kosten in bezwaar. De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen.

Conclusie en gevolgen

Beroep is ongegrond111. Op grond van et bovenstaande zal de rechtbank het beroep van eiseres ongegrond verklaren. Dit betekent dat het besluit in stand blijft.

Proceskosten

112. Omdat het beroep ongegrond zal worden verklaard, is er geen aanleiding voor vergoeding van proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. C.A. Schreuder, voorzitter, en mr. drs. C.M. van Wechem en mr. W.M.C. Schipper, leden, in aanwezigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2023.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de douanekamer van het gerechtshof Amsterdam waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Amsterdam vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

ECLI:NL:RBNHO:2023:8723

Douanerechtspraak over de onttrekking van biodiesel aan het douanetoezicht en de toepassing van gezamenlijke opslag

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

uitspraak van de meervoudige douanekamer van 1 september 2023 in de zaak tussen

[eiseres] ., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, kantoor Breda, verweerder.

Procesverloop

Overwegingen

Beoordeling door de rechtbank

Voetnoten