Uitspraak
RECHTBANK Noord-Holland
Civiel recht
Zittingsplaats Alkmaar
Zaaknummer: C/15/336250 / KG ZA 23-40
Vonnis in kort geding van 16 maart 2023
in de zaak van
[eiser],
te [woonplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. M.J.H. van Baalen te Veenendaal,
tegen
ASR WINDPARK [plaats] B.V.,
te Utrecht,
gedaagde partij,
hierna te noemen: ASR.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 februari 2023 met 15 producties,
- de aanvullende producties 16 t/m 19,
- de productie 1 t/m 8 van ASR,
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 15 maart 2023,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van ASR.
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 15 maart 2023,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van ASR.
2.De uitgangspunten
2.1.
[eiser] is onder meer eigenaar van het perceel aan [adres] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [perceel] en exploiteert mede op dat perceel een landbouwbedrijf via een eenmanszaak.
2.2.
In de directe omgeving van [eiser] heeft (de voorganger van) ASR vier windturbines gerealiseerd [nummer] . Deze maken onderdeel uit van een groot windmolenpark, het Windpark [plaats] . In deze procedure gaat het om de windturbine met het [windturbinenummer] . Deze staat op het [perceel 2] van de heer [naam] en op vijf meter afstand van het perceel [eiser] . De [windturbinenummer] draait over het perceel van [eiser] .
2.3.
[eiser] is op 15 mei 2020 een kort geding gestart tegen (toen nog) [nutsbedrijf] betreffende de overdraai van de [windturbinenummer] . De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van
8 juni 2020 overwogen dat een privaatrechtelijke titel voor de voorgenomen inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] alsmede een rechtvaardiging voor die inbreuk ontbraken, zodat [nutsbedrijf] onrechtmatig handelde bij zodanige plaatsing van de [windturbinenummer] dat daardoor overdraai kan plaatsvinden op het perceel van [eiser] . De voorzieningenrechter heeft [nutsbedrijf] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, verboden inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eiser] door plaatsing van onderdelen van de [windturbinenummer] op de voorgenomen plaats, voor zover dit overdraai op het perceel van [eiser] tot gevolg zou hebben.
2.4.
Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 11 augustus 2020 bekrachtigd.
2.5.
Na een verzoek van ASR van 15 december 2020 daartoe heeft de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de Minister) bij beschikking van 19 mei 2021 aan [eiser] een gedoogplicht opgelegd met betrekking tot de aanleg en instandhouding van de [windturbinenummer] en de instandhouding van de parkweg (de toegangsweg tot de [windturbinenummer] ).
2.6.
ASR beschikt sinds [datum] 2021 over een bouwvergunning.
Deze bouwvergunning is nog niet onherroepelijk. ASR heeft op 11 november 2021 de wieken geplaatst en de [windturbinenummer] afgebouwd.
2.7.
De gedoogbeschikking van 19 mei 2021 is bij uitspraak van 8 december 2022 van deze rechtbank vernietigd, kort gezegd, vanwege het toepassen van een onjuiste procedure door de Minister. Uit de uitspraak volgt dat de Minister bij de voorbereiding tot het nemen van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht de zogeheten klassieke procedure op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht had moeten volgen. De rechtbank heeft de Minister in de uitspraak van 8 december 2022 opgedragen een nieuw besluit te nemen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat ASR thans niet (meer) beschikt over het (publiekrechtelijke) recht om turbine [windturbinenummer] te laten overdraaien over de eigendom van [eiser] en evenmin om de parkweg te gebruiken om die turbine te bereiken.
2.8.
In de procedure voor de oplegging van een nieuwe gedoogplicht vindt op
22 maart 2023 een hoorzitting plaats waarin het (geactualiseerde) verzoek van ASR wordt behandeld.
2.9.
Naar aanleiding van de uitspraak van deze rechtbank van 8 december 2022 heeft ASR op 9 december 2022 de [windturbinenummer] volledig laten fixeren.
2.10.
Vanaf 22 december 2022 heeft de [windturbinenummer] weer gedraaid waardoor er overdraai plaatsvond op het perceel van [eiser] . Voor het opheffen van de fixatie was gekozen na een bericht van [turbineleverancier] dat volledige fixatie van de windturbine mogelijk serieuze veiligheidsrisico’s zou opleveren.
2.11.
Na 22 december 2022 is het ASR gebleken dat de gondel van de [windturbinenummer] op veilige wijze gefixeerd kan worden, waarbij de bladen vrij kunnen blijven draaien en de gondel periodiek kan bewegen.
Dit bewegen van de gondel kan handmatig beperkt worden tot een bepaalde toegestane sector. [turbineleverancier] heeft hierover op 15 februari 2023 een schriftelijke verklaring afgegeven, waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“Zoals telefonisch besproken is het technisch mogelijk om de turbine [windturbinenummer] voor een
langere periode van ongeveer 4 maanden op een veilige manier te fixeren zonder dat
de turbine overdraai over [perceel] veroorzaakt. De bladen blijven daarbij
gemonteerd en kunnen vrij draaien zonder overdraai te veroorzaken (..)”.
2.12.
Op 22 februari 2023 om 15.45 uur is de [windturbinenummer] weer gefixeerd zonder dat overdraai over het perceel van [eiser] plaatsvindt.
2.13.
[nutsbedrijf] , asset-manager van ASR, heeft de fixatie in een brief van 9 maart 2023 toegelicht. Zij schrijft onder meer:
“Met de kennis van nu, en vooral de schriftelijke verklaring van [turbineleverancier] (..), had de turbine reeds in december 2022 conform de door [turbineleverancier] beschreven configuratie gefixeerd kunnen worden. Helaas was die verklaring/informatie over de precieze configuratie toen nog niet voorhanden en was de ontstane situatie ook voor de betrokken partijen nieuw.
Hoewel wij betreuren dat er een korte periode zonder toestemming van de heer [eiser] overdraai boven zijn perceel heeft plaatsgevonden, kunnen wij thans tot tevredenheid constateren dat de turbine op een veilige en duurzame wijze is geconfigureerd zodat er geen overdraai boven het perceel van de heer [eiser] zal plaatsvinden zonder dat daar ofwel toestemming van de heer [eiser] voor is ontvangen, danwel een nieuwe gedoogbeschikking beschikbaar is”.
2.14.
In een memo aan ASR van 9 maart 2023 heeft [bedrijf] , specialist in het exploiteren van duurzame energieprojecten, bevestigd dat de werkwijze en maatregelen zoals voorgesteld in de schriftelijke verklaring van [turbineleverancier] gebruikelijk zijn in de windindustrie om een windturbine indien nodig voor een langere periode veilig te fixeren.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert - samengevat - ASR te verbieden om een inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eiser] door instandhouding dan wel gebruik van de [windturbinenummer] , op zodanige wijze dat overdraai over het [perceel] van [eiser] plaatsvindt. Voorts vordert [eiser] ASR te verplichten om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis in ieder geval de rotorbladen, althans zoveel delen van de turbine te verwijderen om overdraai te voorkomen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van ASR in de kosten van dit geding.
3.2.
ASR voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , omdat geen overdraai (meer) wordt veroorzaakt en geen reële dreiging bestaat dat dit in de nabije toekomst anders zal zijn. De [windturbinenummer] is inmiddels zo geconfigureerd dat hij voor langere periode gefixeerd kan blijven zonder overdraai te veroorzaken. [eiser] heeft daardoor geen rechtens te respecteren belang meer bij zijn vorderingen, althans geen spoedeisend belang, aldus ASR.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom beoordelen of [eiser] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een (spoedeisend) belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen. Als ASR inderdaad inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] en verdere inbreuk daarop dreigt, dan heeft [eiser] er belang bij dat aan die situatie zo snel mogelijk een einde komt om (verdere) schade te voorkomen. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
4.2.
Vast is komen te staan dat ASR na de uitspraak van deze rechtbank van 8 december 2022, waarin de gedoogbeschikking is vernietigd, gedurende de periode van 22 december 2022 tot en met 22 februari 2023 (15.45 uur) de [windturbinenummer] heeft laten draaien, waarbij door de overdraai inbreuk is gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] .
Dat is in strijd met de uitspraak van het gerechtshof van 11 augustus 2020 en de uitspraak van deze rechtbank van 8 december 2022. In laatstgenoemde uitspraak is immers uitdrukkelijk overwogen dat ASR, in ieder geval totdat de Minister een nieuw besluit op het aangepaste verzoek van ASR heeft genomen, niet (meer) beschikt over het (publiekrechtelijke) recht om de [windturbinenummer] te laten overdraaien over de eigendom van [eiser] .
4.3.
Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (op 7 februari 2023) was er dus
sprake van een onrechtmatige toestand. Nadien is de [windturbinenummer] evenwel zodanig gefixeerd dat deze geen overdraai meer maakt over het perceel van [eiser] . Uit de door ASR overgelegde stukken blijkt dat deze fixatie voor langere tijd mogelijk is en alleen fysiek ter plaatse weer ongedaan kan worden gemaakt. Dat de windturbine aanvankelijk toch enige tijd heeft (over)gedraaid berustte op een misverstand bij [nutsbedrijf] dat fixatie zonder schade en veiligsheidsrisico’s niet mogelijk of verantwoord was. Dat misverstand is inmiddels opgelost. ASR verwijst in dat verband ook naar de verklaring van de externe deskundige [bedrijf] , die heeft bevestigd dat de huidige fixatie voor langere tijd veilig is.
4.4.
Naar aanleiding van de fixatie op 22 februari 2023 heeft ASR het verweer gevoerd dat [eiser] geen (spoedeisend) belang meer heeft bij zijn vorderingen. De inbreuk, die op een misverstand berustte, is drie weken geleden al gestopt. Zij heeft toegezegd die fixatie te handhaven totdat er een besluit van de Minister ligt dat uitvoerbaar bij voorraad is. Van een dreigende inbreuk in de toekomst is geen sprake, aldus ASR.
4.5.
[eiser] heeft aangegeven geen vertrouwen te hebben in de toezegging van ASR,
omdat ASR in het verleden al eerder toezeggingen heeft gedaan die zij niet is nagekomen. Daarbij leeft bij [eiser] de indruk dat ASR de uitspraken van de rechter niet respecteert.
4.6.
Hoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat het vertrouwen van
[eiser] in de toezegging van ASR niet groot is, is dat gevoel onvoldoende om een (spoedeisend, rechtens te respecteren) belang te construeren voor zijn vorderingen.
De voorzieningenrechter heeft geen reden te twijfelen aan de toezegging van ASR dat zij de huidige fixatie van de windturbine, waarbij geen inbreuk wordt opgemaakt op eigendomsrecht van [eiser] , zal handhaven tot er een publieke rechtelijke titel zal zijn op grond waarvan [eiser] met onmiddellijke ingang die inbreuk zal moeten dulden (met andere woorden een gedoogbeschikking die uitvoerbaar bij voorraad is).
De voorzieningenrechter betrekt hierbij de uitleg die ASR heeft gegeven voor de kortdurende inbreuk na de uitspraak van 8 december 2022 en de documentatie waaruit blijkt dat de huidige fixatie mogelijk en verantwoord is. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband wel op dat indien het technisch niet langer verantwoord is om de [windturbinenummer] op de huidige wijze te fixeren dat voor rekening en risico van ASR is en geen rechtvaardiging kan zijn voor het maken van inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] , zonder dat daar een deugdelijke titel aan ten grondslag ligt.
Slotsom
4.7.
Al met staat vast dat ASR kortdurend inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht
van [eiser] , maar dat van een dreigende inbreuk op dit moment geen sprake is. Met de huidige fixatie van de [windturbinenummer] vindt immers geen overdraai plaats. Er is op dit moment dus ook geen sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] (en dus ook geen reden om delen van de [windturbinenummer] te verwijderen).
4.8.
Dat betekent dat [eiser] op dit moment geen (spoedeisend) belang heeft bij zijn
vorderingen. De rechterlijke uitspraken worden nageleefd. Een reële dreiging dat dat in de toekomst niet zal gebeuren, is onvoldoende aannemelijk geworden.
4.9.
De gevraagde voorzieningen worden dan ook geweigerd.
Proceskosten
4.10.
Hoewel de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd, zal de
voorzieningenrechter [eiser] niet in de proceskosten veroordelen. Immers, ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding werd er door ASR inbreuk gemaakt op de eigendom van [eiser] . [eiser] had dus wel belang om zijn vorderingen aanhangig te maken. De kosten verbonden aan het opstellen en uitbrengen van de dagvaarding zullen dan ook door ASR moeten worden vergoed. Deze kosten bedragen € 132,29 aan kosten dagvaarding en € 697,-aan salaris van de advocaat. De overige gevorderde kosten zal de voorzieningenrechter afwijzen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt ASR in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 829,29,
5.3.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Blokland, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2023.
LK/JB