ECLI:NL:RBNHO:2023:5892

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 9699509 \ CV EXPL 21-1065

Uitspraakdatum: 28 juni 2023

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

de maatschap

Linssen c.s. advocaten

gevestigd te Tilburg

eiseres in conventie

verweerster in reconventie

verder te noemen: Linssen

gemachtigde: mr. M.J.J.E. Stassen

tegen

[gedaagde]

wonende te [plaats]

gedaagde in conventie

eiser in reconventie

verder te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. dr. drs. P.H.J. Körver.

1.Het verdere procesverloop

1.1.

De kantonrechter heeft op 16 november 2022 een tussenvonnis gewezen.
In dat vonnis heeft de kantonrechter geconstateerd dat mogelijk sprake is van een consumentenovereenkomst en is Linssen opgedragen de stellingen in de dagvaarding nader toe te lichten door bij akte inlichtingen te verstrekken over de wijze waarop de overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen is en over de daarbij door Linssen aan [gedaagde] verstrekte inlichtingen.

1.2.

Linssen heeft een akte na tussenvonnis genomen. [gedaagde] heeft daarop bij antwoord akte schriftelijk gereageerd.

1.3.

Linssen heeft bij conclusie van dupliek in reconventie (nogmaals) haar eis vermeerderd. [gedaagde] heeft zich bij akte over die eisvermeerdering mogen uitlaten. [gedaagde] heeft zich niet aan die beperkte opdracht gehouden, maar is in zijn akte van 19 oktober 2022 op alle standpunten van Linssen uit de conclusie van dupliek in reconventie nader ingegaan. Deze nadere uitlatingen zal de kantonrechter buiten beschouwing laten en uitsluitend acht slaan op de inhoud van de akte vanaf het kopje slotsom en eisvermeerdering op pagina 8/9.

1.4.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

Is sprake van een consumentenovereenkomst?

2.1.

De strekking van de overwegingen in het tussenvonnis is dat eerst moet worden vastgesteld of sprake is van een consumentenovereenkomst en op welke wijze de overeenkomst tot stand gekomen is.

2.2.

Linssen heeft onder meer aangevoerd dat [gedaagde] de opdracht niet aan hem heeft verstrekt als consument maar in een professionele hoedanigheid. Namelijk als bestuurder van verschillende vennootschappen die zich in die hoedanigheid borg had gesteld en behoefte had aan rechtsbijstand omdat hij in zijn positie van zakelijke borg was aangesproken en de juridische positie van die hoedanigheid bepaald wenste te zien.

2.3.

In zijn antwoordakte heeft [gedaagde] samengevat het volgende aangevoerd. Hij moet worden aangemerkt als consument omdat hij als privépersoon de opdracht aan mr. Van Schaick gegeven heeft, niet als bestuurder van verschillende vennootschappen. Het als bestuurder van een onderneming borg staan voor schulden van die onderneming geldt niet per definitie als een zakelijke borgstelling. Dat is alleen het geval als het stellen van een borgtocht behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van de borg. Volgens [gedaagde] was daarvan geen sprake en behoorde de borgstelling niet tot de normale uitoefening van zijn bedrijf. [gedaagde] heeft de diensten van Linssen afgenomen in zijn hoedanigheid van consument, anders was de opdracht via een van zijn vennootschappen gelopen.

2.4.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] in deze zaak niet kan worden aangemerkt als een consument. Op grond van het bepaalde in artikel 6:230g eerste lid onder a BW is een consument iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. De zaak waarvoor de bijstand van mr. Van Schaik als cassatieadvocaat werd gezocht, betrof een zaak waarin [gedaagde] als (indirect) bestuurder van zijn ondernemingen werd aangesproken door de Rabobank uit hoofde van een borgstelling. [gedaagde] had zich namelijk ten opzichte van de Rabobank als (indirect) bestuurder persoonlijk borg gesteld voor de terugbetaling van aan zijn onderneming(en) verschaft krediet c.q. verschafte kredietruimte. In die zaak heeft de rechtbank de vordering van de Rabobank toegewezen en [gedaagde] uit hoofde van de borgtocht veroordeeld tot betaling van ruim € 400.000,-. Het gerechtshof Amsterdam heeft die uitspraak bekrachtigd in een arrest van 20 april 2021. Vervolgens heeft [gedaagde] cassatieadvies verzocht aan mr. Van Schaik. Deze zaak draaide dus om de aansprakelijkheid van [gedaagde] uit de borgstelling die hij had verstrekt ten behoeve van zijn ondernemingen. Door in die kwestie juridische bijstand te verzoeken van mr. Van Schaik handelde [gedaagde] niet als privé-persoon voor doeleinden die buiten zijn bedrijfsactiviteiten vielen en daarmee niet als consument in de zin van artikel 6:230g lid 1 onder a BW. Dat [gedaagde] geen kennis zou hebben van de materie ten aanzien van borgtochten en dat hij om die reden zou moeten worden aangemerkt als consument, zoals hij aanvoert, is hierbij niet relevant. Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld in haar arrest van 3 september 2015^[1]is het begrip “consument” een objectief begrip dat losstaat van de concrete kennis en informatie waarover de betrokkene beschikt of kan beschikken.

2.5.

De overeenkomst tussen Linssen en [gedaagde] wordt vanwege het voorgaande niet aangemerkt als een consumentenovereenkomst. De kantonrechter zal dan ook niet overgaan tot toetsing van de informatieplichten als bedoeld in boek 6, titel 5, afdeling 2B BW.

De vorderingen en het verweer in conventie en in reconventie

2.6.

Linssen vordert in conventie na vermeerdering van eis veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 2.178,- inclusief btw en kantoorkosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 juli 2021 tot de dag van algehele voldoening en veroordeling van De Kerk in de proceskosten, waarbij zij onder meer in totaal € 2.228,- aan salaris vordert en € 100,- nakosten.

2.7.

Linssen stelt dat hij in opdracht van [gedaagde] werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar dat [gedaagde] ondanks sommaties toerekenbaar zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen en de factuur nog niet heeft voldaan.

2.8.

[gedaagde] voert verweer. Hij voert - samengevat - het volgende aan. Mr. Van Schaick, de cassatieadvocaat verbonden aan Linssen, had de opdracht van [gedaagde] niet mogen aannemen omdat hij zowel cassatieadvocaat is als raadsheerplaatsvervanger bij het gerechtshof Amsterdam. Door een andere cassatieadvocaat, mr. M.A.J.G. Janssen, die eveneens raadsheer plaatsvervanger is bij het gerechtshof Amsterdam, is [gedaagde] later verteld dat het hem niet was toegestaan om als cassatieadvocaat zaken aan te nemen die betrekking hebben op uitspraken van het gerechtshof Amsterdam. Het kan niet anders dan dat dit ook geldt voor mr. Van Schaick en deze had [gedaagde] hiervan op de hoogte moeten stellen maar heeft dat niet gedaan. Hierdoor heeft [gedaagde] gedwaald, want als hij had geweten dat het mr. Van Schaick verboden was in die gevallen cassatieadvies af te geven had hij hem de opdracht niet gegeven. Mr. Van Schaick heeft echter een voorschot in rekening gebracht en een negatief cassatieadvies afgegeven en daardoor niet zuiver gehandeld. Tot slot stelt [gedaagde] dat het afgegeven cassatieadvies niet voldoet aan hetgeen daarvan verwacht mocht worden van een bekwaam en redelijk handelend jurist.

2.9.

Op grond van het vorenstaande vordert [gedaagde] in reconventie primair en subsidiair veroordeling van Linssen tot terugbetaling van het betaalde voorschot ad € 4.235,- en daarnaast primair vernietiging van de overeenkomst tussen partijen op grond van dwaling en subsidiair ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie.

de verdere beoordeling in conventie en in reconventie

Stond het mr. Van Schaik vrij om de opdracht aan te nemen?

2.10.

De kantonrechter begrijpt dit verweer van [gedaagde] zo dat [gedaagde] van mening is dat het mr. Van Schaik niet vrij stond om de opdracht van [gedaagde] aan te nemen en dat mr. Van Schaik dat aan hem had moeten meedelen. Dit verweer gaat niet op. Linssen heeft met stukken onderbouwd gesteld dat het mr. Van Schaik wel vrij stond de opdracht aan te nemen. Uit de door haar overgelegde e-mail van 26 november 2021 van de president van het gerechtshof Amsterdam aan de raadsheer-plaatsvervangers blijkt dat de president heeft besloten dat het optreden als cassatie-advocaat in een zaak met betrekking tot een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam per 1 januari 2022 als onwenselijk wordt beschouwd. Het onderhavige cassatie-advies dateert echter van vóór die tijd, te weten van 29 juni 2021. Linssen heeft uitgebreid toegelicht dat dergelijk algemeen beleid op 29 juni 2021 nog niet voor mr. Van Schaik gold en dat binnen het team van het gerechtshof Amsterdam waar hij werkzaam was openlijk bekend was dat hij ook optreedt als cassatie-advocaat. [gedaagde] heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken. De omstandigheid dat hiermee vóór 1 januari 2022 binnen het gerechtshof Amsterdam op verschillende afdelingen mogelijk verschillend werd omgegaan, maakt het voorgaande niet anders. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Linssen had [gedaagde] zijn stelling op dit punt nader moeten onderbouwen. Dat heeft hij niet gedaan en daarom ziet de kantonrechter geen reden om [gedaagde] toe te laten tot bewijslevering. Nu onvoldoende is gesteld voor de conclusie dat het mr. Van Schaik niet vrij stond om de opdracht aan te nemen, is ook niet komen vast te staan dat mr. Van Schaik [gedaagde] onjuist heeft geïnformeerd. Daarmee faalt ook het betoog van [gedaagde] dat hij om die reden heeft gedwaald. De primaire vordering van [gedaagde] in reconventie om de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling zal daarom worden afgewezen.

Klachtplicht: Heeft [gedaagde] tijdig geklaagd?

2.11.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat het cassatieadvies van mr. Van Schaik niet voldeed aan hetgeen daarvan verwacht mocht worden van een bekwaam en redelijk handelend jurist en om die reden subsidiair gevorderd om de overeenkomst te ontbinden

2.12.

Linssen heeft dit betwist en daarnaast aangevoerd dat [gedaagde] te laat heeft geklaagd, zowel op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden als op grond van artikel 6:89 BW. Op grond van artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden had [gedaagde] binnen twee maanden over het werk van mr. Van Schaik moeten klagen maar dat heeft hij niet gedaan. Diezelfde klachttermijn geldt op grond van artikel 6:89 BW. [gedaagde] heeft (ondanks eerdere betalingsherinneringen en sommaties) pas in zijn conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, tien maanden na de factuur van Linssen voor het eerst geklaagd, aldus Linssen.

2.13.

[gedaagde] heeft in reactie hierop aangevoerd dat hij pas bij het bestuderen van de inleidende dagvaarding op de gebreken in de prestatie van mr. Van Schaik stuitte, omdat hij hier eerder nog niet aan toegekomen was in verband met het starten van een tweetal herroepingsprocedures tegen het arrest waarover mr. Van Schaik heeft geadviseerd.

2.14.

Dit verweer van [gedaagde] gaat niet op. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] zijn bezwaren tegen het cassatieadvies van mr. Van Schaik te laat kenbaar heeft gemaakt aan Linssen. Het cassatieadvies is door mr. Van Schaik afgegeven op 29 juni 2021. [gedaagde] heeft niet geklaagd bij mr. Van Schaik en/of Linssen over het afgegeven cassatieadvies, ook niet na ontvangst van de factuur en/of van de betalingsherinneringen/sommaties. Niet eerder dan in zijn conclusie van antwoord in conventie van 20 april 2022 heeft hij aangevoerd dat het advies ondermaats zou zijn. Gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW en in artikel 9 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden, waaruit volgt dat geklaagd moet worden binnen twee maanden na kennis te hebben genomen van het werk, betekent dit dat het bezwaar van [gedaagde] tegen het advies te laat is. [gedaagde] kan dus geen beroep meer doen op een gebrek in de dienstverlening van Linssen, zodat de kantonrechter voorbij gaat aan zijn stellingen dat het cassatieadvies ondermaats was en niet voldeed aan hetgeen van een bekwaam en redelijk handelend jurist zou mogen worden verwacht. De subsidiaire vordering van [gedaagde] in reconventie om de overeenkomst te ontbinden zal daarom ook worden afgewezen.

Conclusie

2.15.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat ook de vordering van [gedaagde] tot terugbetaling van het voorschot zal worden afgewezen. Er is geen houdbare grondslag aangevoerd om Linssen te veroordelen het voorschot terug te betalen. [gedaagde] moet wel de factuur van Linssen betalen. Er is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen, deze is door mr. Van Schaick namens Linssen uitgevoerd en [gedaagde] is in verzuim voor wat betreft de betaling. Het bedrag van € 2.178,- inclusief btw en kantoorkosten zal dus worden toegewezen.

2.16.

De gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag is eveneens toewijsbaar.

Proceskosten

2.17.

[gedaagde] wordt in de proceskosten veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie, omdat hij ongelijk krijgt.

2.18.

Linssen heeft een afwijkend tarief verzocht voor toekenning van het salaris van haar gemachtigde en heeft hiervoor tot twee keer toe haar eis vermeerderd, te weten vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten. Zij doet daarbij een beroep op artikel 7 lid 3 van haar algemene voorwaarden. [gedaagde] heeft deze vordering betwist. Dit deel van de vordering van Linssen zal worden afgewezen. De kantonrechter ziet in de onderhavige zaak geen aanleiding om af te wijken van de geldende liquidatietarieven. Het enkele feit dat Linssen in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen dat de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die zij moet maken voor rekening komen van de opdrachtgever is daarvoor onvoldoende.

2.19.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen.

2.20.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de nakosten zullen niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling worden vermeld.

3.De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

3.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Linssen van € 2.178,00 inclusief btw en kantoorkosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 20 juli 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;

3.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Linssen tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 105,31

griffierecht € 365,00

salaris gemachtigde € 398,00

te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de gehele betaling;

3.3.

wijst de vordering voor het overige af.

in reconventie

3.4.

wijst zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen af;

3.5.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Linssen worden vastgesteld op een bedrag van € 264,00 aan salaris van de gemachtigde van Linssen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de gehele betaling;

in conventie en in reconventie voorts

3.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter