Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 10289059 \ AO VERZ 23-6 BL
Uitspraakdatum: 4 april 2023
Beschikking in de zaak van:
[bewindvoerder] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij
verder te noemen: de bewindvoerder en [verzoeker]
gemachtigde: mr. A.J. Butter
toevoeging: [toevoegingsnr.]
tegen
de besloten vennootschap
Blue Tomato BV,
Blue Tomato BV,
gevestigd te [vestigingsplaats]
verwerende partij
verder te noemen: Blue Tomato
gemachtigde: mr. M.L. Winters
1.Het procesverloop
1.1.
De bewindvoerder heeft een verzoek gedaan om voor recht te verklaren dat geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet van [verzoeker] , en om toekenning van onder meer een billijke vergoeding. Blue Tomato heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 7 maart 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Voor de bewindvoerder zijn [verzoeker] en mr. Butter verschenen. Namens Blue Tomato zijn [directeur] (directeur) en [bedrijfsleider] (bedrijfsleider), bijgestaan door mr. Winters. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Blue Tomato heeft ook pleitaantekeningen overgelegd, en haar tegenverzoek ingetrokken. Vóór de zitting heeft de bewindvoerder bij brief van 2 maart 2021 nog stukken toegezonden en het verzoek gewijzigd.
2.De feiten
2.1.
Blue Tomato is een coffeeshop.
2.2.
[verzoeker] , geboren 7 april 1992, is op 4 oktober 2022 in dienst getreden bij Blue Tomato, in de functie van barmedewerker met een salaris van € 12,50 bruto per uur exclusief 8% vakantiebijslag. De Horeca CAO is op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
2.3.
De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, eindigend op 1 januari 2023.
2.4.
Op 30 november 2022 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. Daarbij is aan [verzoeker] een brief overhandigd, waarin het ontslag op staande voet is bevestigd. In deze brief vermeldt Blue Tomato de volgende reden voor het ontslag.
“Zaterdag 26-11-2022 had je een kasverschil van 10.16 en dat hebben wij onderzocht door het bekijken van je kassa en handelingen tijdens werk om het verschil terug te halen.
Doordat wij tijdens ons standaard onderzoek niets konden vinden zijn we camerabeelden gaan bekijken en constateerde wij dat je geld uit de kassalade pakt en in je zak stopt tijdens het tellen van je kassa in de avond.
Dit is stelen en reden voor ons om je op staande voet te ontslaan.”
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
De bewindvoerder verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [verzoeker] . Daarnaast verzoekt de bewindvoerder - na wijziging van het verzoek - toekenning van een gefixeerde vergoeding van € 1.721,25 bruto, een transitievergoeding van € 66,23 bruto, de wettelijke verhoging over de te laat betaalde eindafrekening en een billijke vergoeding van € 2.500,00 bruto ten behoeve van [verzoeker] en laste van Blue Tomato. Aan dit verzoek wordt ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet omdat [verzoeker] geen geld heeft gestolen.
3.2.
Blue Tomato verweert zich tegen het verzoek. Daartoe is – samengevat – aangevoerd dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, omdat [verzoeker] geld uit de kassa in zijn broekzak heeft gestoken en diefstal moet worden aangemerkt als dringende reden voor een ontslag op staande voet.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. De wettelijke regels voor een ontslag op staande voet staan in het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens die regels is zo’n ontslag alleen geldig als daarvoor een dringende reden is. [1] Diefstal door de werknemer wordt in de wet als voorbeeld genoemd van een dringende reden voor de werkgever. [2] Op de werkgever rust de stelplicht en bewijslast van het bestaan van de ontslagreden.
Blue Tomato heeft niet aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] geld heeft gestolen
4.2.
Blue Tomato geeft diefstal als reden voor het ontslag. Volgens Blue Tomato heeft [verzoeker] tijdens het tellen van zijn kassa geld uit de kassalade gepakt en in zijn zak gestopt. De kantonrechter is van oordeel dat deze ontslagreden niet is komen vast te staan, zodat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig door Blue Tomato is gegeven. Daarbij is het volgende van belang.
4.3.
Partijen zijn het erover eens dat het personeel van Blue Tomato tijdens de dienst geen contant geld bij zich mag dragen. Dit moet in de jas aan de kapstok of in het kluisje van de medewerker in de keuken blijven. Het staat vast dat [verzoeker] aan het einde van zijn dienst in de keuken het geld in zijn kassalade heeft geteld. Ook is niet in geschil dat [verzoeker] , nadat hij klaar was met tellen, aan de bar bij Blue Tomato een zakje wiet heeft gekocht en betaald. Volgens Blue Tomato heeft [verzoeker] deze betaling gedaan met het geld dat hij kort daarvoor had gestolen. [verzoeker] ontkent dit stellig. Het is dus de vraag hoe [verzoeker] aan het geld is gekomen waarmee hij het zakje wiet heeft betaald.
4.4.
In de ontslagbrief schrijft Blue Tomato dat [verzoeker] die dag een kasverschil had van € 10,16. Op de zitting heeft Blue Tomato verklaard dat dit kasverschil op zichzelf geen argwaan heeft gewekt. Het kasverschil was niet de reden voor het ontslag. Dergelijke marges zijn gebruikelijk, omdat wiet en hasj worden gewogen met een weegschaal die gekoppeld is aan het kassasysteem, zodat de prijs nooit een rond bedrag is. Terwijl 30% van de klanten contant betaalt, aldus Blue Tomato. Op basis van het kasverschil kan dus niet worden aangenomen dat [verzoeker] geld uit de kassalade heeft gestolen.
4.5.
De reden dat Blue Tomato op 26 november 2022 besloot tot nader onderzoek was dat [verzoeker] die dag aan twee collega’s geld te leen heeft gevraagd maar niet heeft gekregen, dat hij geërgerd was doordat de bewindvoerder hem geen geld voor handschoenen wilde geven, en dat [verzoeker] aan het eind van zijn dienst plots wel geld voorhanden had om voor eigen gebruik wiet te kopen. Blue Tomato heeft daarom haar cameraopnamen bekeken. Daarop is volgens Blue Tomato te zien dat [verzoeker] omstreeks 20:04:17 uur geld, afkomstig uit de kassalade, vanuit zijn rechterhand in zijn rechter broekzak doet, en dat hij vervolgens dit geld omstreeks 20:08:27 uur uit zijn rechter broekzak haalt om bij de bar te betalen.
4.6.
[verzoeker] betwist deze gang van zaken gemotiveerd, onder verwijzing naar (screenshots van) dezelfde camerabeelden. [verzoeker] heeft een vergrote uitsnede van een screenshot van de cameraopname in de keuken om 20:04:17 uur overgelegd, en wijst erop dat daarop een gedeelte van zijn rechterhand zichtbaar is, zodat deze volgens [verzoeker] niet in zijn rechter broekzak kan zitten. Verder voert [verzoeker] aan dat op de camerabeelden te zien is dat hij na het tellen naar zijn kluisje loopt, waaruit hij zijn portemonnee pakt, en dat hij vervolgens met zijn portemonnee in zijn hand naar de bar is gelopen. [verzoeker] stelt dat in die portemonnee papiergeld zat, waarmee hij aan de bar zijn zakje wiet heeft betaald. Ter onderbouwing van zijn stelling dat niet met munt- maar met papiergeld is betaald, heeft [verzoeker] een screenshot overgelegd van de cameraopname in de bar om 20:08:53 uur.
4.7.
De kantonrechter heeft de camerabeelden ook goed (herhaaldelijk) bestudeerd en oordeelt dat daarop niet te zien is dat [verzoeker] geld in zijn broekzak stopt of dat er iets in zijn zak verdwijnt en er vervolgens een beweging met de rechterhand wordt gemaakt zonder dat er geld in de kassabak valt, zoals Blue Tomato stelt. De kantonrechter betrekt hierbij mede het screenshot van 20:04:17 uur waarop [verzoeker] zich beroept. Dit screenshot is voorafgaand aan de zitting overgelegd, en Blue Tomato heeft daarop niet concreet gereageerd. Op de camerabeelden is wel duidelijk te zien dat [verzoeker] omstreeks 20:06:22 uur iets uit zijn kluisje pakt en dat omstreeks 20:06:27 uur lijkt open te klappen en daarin kijkt, voordat hij naar de bar loopt om zijn wiet af te rekenen. Hoewel Blue Tomato zich er in haar verweerschrift uitdrukkelijk op beroept dat [verzoeker] ineens over geld beschikte terwijl hij geen geld van collega’s had geleend en aantoonbaar niet naar zijn kluisje was gelopen, heeft zij ter zitting erkend dat dit laatste niet klopt. Ook betwist Blue Tomato niet dat het een portemonnee is die [verzoeker] uit zijn kluisje heeft gepakt. Verder heeft Blue Tomato op de zitting haar eerder ingenomen stelling dat [verzoeker] muntgeld in zijn broekzak heeft gestopt ontkracht, en verklaard niet met zekerheid te kunnen stellen of [verzoeker] munten of een verfrommeld briefje papiergeld in zijn zak heeft laten glijden, en dat op de camerabeelden niet duidelijk te zien is of hij heeft betaald met een munttorentje of met papiergeld.
4.8.
[verzoeker] heeft een voldoende aannemelijke verklaring gegeven over hoe hij aan het geld is gekomen om het zakje wiet te kunnen betalen, namelijk hij was vergeten dat het nog in zijn portemonnee zat en heeft het daaruit gepakt. Het ligt niet op de weg van [verzoeker] om te bewijzen dat hij geen geld heeft gestolen, maar op de weg van Blue Tomato om aan te tonen dat dit wel zo is. Mede gelet op het door [verzoeker] gegeven alternatieve scenario dat wordt bevestigd door de beelden waarop te zien is dat hij iets uit zijn kluisje en portemonnee pakt, zijn de camerabeelden waarop Blue Tomato zich baseert niet duidelijk genoeg om als vaststaand te kunnen aannemen dat [verzoeker] (omstreeks 20:04:17 uur) geld uit zijn kassalade heeft gestolen. De omstandigheid dat [verzoeker] onder bewind staat en eerder die dag tevergeefs aan collega’s heeft gevraagd om € 10,00 te mogen lenen maakt dit niet anders.
4.9.
Blue Tomato benadrukt op de zitting nog dat [verzoeker] vanaf 20:07:26 uur steeds met zijn rechterhand in zijn rechter broekzak loopt, en dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat omstreeks 20:08:27 uur met de rechterhand geld uit de rechter broekzak wordt gehaald om af te rekenen, en niet vanuit de portemonnee (in de linker broekzak). De kantonrechter kan Blue Tomato hierin wel volgen, maar ook dit leidt niet tot de conclusie dat [verzoeker] (omstreeks 20:04:17 uur) geld moet hebben gestolen. Op basis van de camerabeelden kan namelijk niet worden uitgesloten dat [verzoeker] papiergeld vanuit de portemonnee in zijn rechter broekzak heeft gedaan voordat hij ging betalen. Bijvoorbeeld kort daarvoor, omstreeks 20:07:12 uur, toen hij met zijn rechterhand naar de portemonnee in zijn linkerhand ging, en direct daarna zijn rechterhand in zijn rechter broekzak deed. Of toen [verzoeker] vanaf 20:06:28 uur met de portemonnee vanuit de keuken naar de bar liep en een paar seconden alleen op de rug te zien is. Hierbij speelt ook een rol dat op de camerabeelden te zien is dat [verzoeker] muntgeld aan het tellen was op het moment dat hij volgens Blue Tomato geld in zijn zak stak, op basis waarvan Blue Tomato aanvankelijk logischerwijs stelde dat [verzoeker] muntgeld zou hebben gestolen, terwijl het op basis van de beelden goed mogelijk is dat [verzoeker] met papiergeld heeft betaald. Vanaf omstreeks 20:08:50 uur is namelijk duidelijk te zien dat [verzoeker] iets rechthoekigs op de toonbank legt en zijn collega vervolgens iets rechtshoekigs in de kassa stopt. Duidelijk zichtbaar is dat het geen stapeltje munten of verfrommeld briefje papiergeld betreft.
4.10.
De conclusie is dat Blue Tomato niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verzoeker] geld heeft gestolen, zodat dit niet als dringende reden voor een ontslag op staande voet kan worden aangemerkt. Dit betekent dat de door de bewindvoerder gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen. De van de kant van [verzoeker] opgeworpen vraag of het ontslag onverwijld is gegeven kan daarmee onbesproken blijven.
[verzoeker] heeft recht op een gefixeerde vergoeding van € 1.289,25 bruto
4.11.
Omdat wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, kan [verzoeker] op grond van de wet aanspraak maken op een gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging. [3] Blue Tomato heeft de arbeidsovereenkomst namelijk opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat deze tussentijds kan worden opgezegd tegen het einde van de kalendermaand, met inachtneming van de geldende wettelijke regels en de wettelijke opzegtermijn. Tussen partijen is niet in geschil dat die opzegtermijn voor Blue Tomato één maand bedraagt. Blue Tomato had op 30 november 2022 dus kunnen opzeggen per 1 januari 2023.
4.12.
Namens [verzoeker] wordt een bedrag gevorderd van € 1.721,25 bruto. Dit is volgens [verzoeker] het uurloon van € 12,50 bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld, berekend over 119,5 uur. De kantonrechter constateert dat [verzoeker] hierbij een reken- of schrijffout heeft gemaakt (119,5 x € 12,50 is namelijk € 1.493,75, geen € 1.593,75). Ter onderbouwing van het aantal uren verwijst [verzoeker] naar het rooster voor december 2022. Blue Tomato beroept zich in dit verband op hetzelfde rooster, zodat partijen het er op zichzelf over eens zijn welke diensten [verzoeker] in december 2022 zou hebben gewerkt als hij niet ontslagen was. Ook het uurloon van € 13,50 (inclusief vakantiegeld) is tussen partijen niet in geschil. Blue Tomato erkent dat op een erkende feestdag 150% loon wordt uitbetaald, maar laat in het midden hoeveel de schadevergoeding volgens haar bedraagt. De kantonrechter zal daarom een en ander zelf moeten uitrekenen en constateert daarbij dat [verzoeker] in zijn berekening ten onrechte ook de diensten op 1 januari 2023 (18 uur) en 2 januari 2023 (6 uur) heeft meegerekend. Die dagen liggen na de opzegtermijn. Op basis van de hiervoor omschreven uitgangspunten kan Blue Tomato worden gevolgd in de handgeschreven optelling in productie 9 van het verweerschrift dat [verzoeker] in december 2022 aanspraak zou hebben gehad op loon over 95,5 uur [4] , zodat de vordering wordt toegewezen tot een bedrag van (95,5 x € 13,50 =) € 1.289,25 bruto. Het primair meer gevorderde is onvoldoende gemotiveerd. Aan het subsidiair minder gevorderde wordt niet toegekomen omdat dat bedrag op een andere rekenmethode is gebaseerd.
[verzoeker] heeft recht op een transitievergoeding van € 66,23 bruto
4.13.
Blue Tomato wordt ook veroordeeld tot betaling van de door de bewindvoerder gevorderde transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst door Blue Tomato is opgezegd [5] en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . [6] Blue Tomato heeft immers aan het ontslag geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan de diefstal, die niet is komen vast te staan. De hoogte van de door [verzoeker] berekende transitievergoeding is door Blue Tomato niet betwist.
[verzoeker] heeft recht op een billijke vergoeding van € 2.500,00 bruto
4.14.
[verzoeker] heeft ook recht op toekenning van een billijke vergoeding, omdat het geven van een ongeldig ontslag op staande voet als ernstig verwijtbaar handelen van Blue Tomato moet worden aangemerkt. [7]
4.15.
Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd. [8] De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
4.16.
[verzoeker] is door het onterechte ontslag op staande voet op 30 november 2022 zijn baan kwijtgeraakt. Hij was op dat moment nog geen twee maanden in dienst bij Blue Tomato, en had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigend op 1 januari 2023. Door het ontslag heeft [verzoeker] in elk geval het loon over de maand december 2022 gemist. Dat de arbeidsovereenkomst zonder het ontslag zou zijn geëindigd op 1 januari 2023 kan niet zonder meer worden aangenomen. Blue Tomato heeft op de zitting namelijk verklaard dat zij helemaal niet van [verzoeker] af wilde, omdat in de horeca een gierend personeelstekort is. Ook [verzoeker] wilde niet weg bij Blue Tomato. Hij heeft een achterstand op de arbeidsmarkt door een beperking (autisme). [verzoeker] heeft verklaard dat Blue Tomato voor hem een prettige werkgever was, en dat de gewone horeca voor hem te stressvol is. De stelling van Blue Tomato dat [verzoeker] makkelijk ander werk kan vinden is daarmee gemotiveerd betwist. [verzoeker] heeft op de zitting verklaard dat hij (nog) geen andere baan heeft. Daar staat tegenover dat [verzoeker] aanspraak heeft op een Wajong-uitkering, hetgeen zijn inkomensverlies beperkt.
4.17.
Wat [verzoeker] met name en terecht naar voren brengt is de onzorgvuldigheid van het onderzoek van Blue Tomato dat heeft geleid tot het onterechte ontslag. Blue Tomato leunt zwaar op de camerabeelden, maar trekt daaruit wisselende conclusies. Eerst ziet zij daarop dat [verzoeker] muntgeld in zijn zak stopt en daarmee betaalt, vervolgens kan het ook papiergeld zijn en maakt dat volgens Blue Tomato eigenlijk ook niet uit. Verder was voor Blue Tomato aanvankelijk een belangrijk argument dat [verzoeker] aantoonbaar niet naar zijn kluisje zou zijn gelopen voordat hij aan de bar ging betalen, terwijl zij vervolgens moest erkennen dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat deze stelling niet klopt en dat [verzoeker] zijn portemonnee uit het kluisje heeft gepakt. Daarmee kan niet worden volgehouden dat Blue Tomato, zoals zij stelt, geen andere conclusie uit de beelden heeft kunnen trekken dan zij heeft gedaan. Blue Tomato heeft op basis van onduidelijke beelden de ingrijpende beslissing genomen om [verzoeker] te beschuldigen van diefstal en hem op staande voet te ontslaan. Dit rekent de kantonrechter Blue Tomato zwaar aan.
4.18.
Verder wordt in aanmerking genomen dat Blue Tomato in het ontslaggesprek met [verzoeker] alleen een klein stukje van de cameraopnamen heeft laten zien, namelijk het moment waarop [verzoeker] het geld in zijn zak zou hebben gestopt. Al op 15 december 2022 heeft de advocaat van de bewindvoerder (en [verzoeker] ) de camerabeelden opgevraagd bij Blue Tomato, maar deze zijn pas bij indiening van het verweerschrift kort voor de zitting verstrekt. Dit heeft het verweer van [verzoeker] bemoeilijkt.
4.19.
Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter een billijke vergoeding van € 2.500,00 bruto zoals door [verzoeker] verzocht een passende compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen van Blue Tomato. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding daarop in mindering te brengen.
De betaaltermijn en specificatie van de toegekende vergoedingen
4.20.
Het verzoek van de bewindvoerder om te bepalen dat de toe te kennen vergoedingen moeten worden betaald binnen twee weken na de datum van deze uitspraak onder afgifte van een deugdelijke specificatie wordt toegewezen. Blue Tomato heeft hiertegen geen verweer gevoerd.
De wettelijke verhoging over de eindafrekening wordt toegewezen
4.21.
Na indiening van het verzoekschrift door de bewindvoerder heeft Blue Tomato op 19 januari 2023 de eindafrekening opgemaakt en betaald. Dit onderdeel van het verzoek is daarom ingetrokken. In de brief van 2 maart 2023 is nog wel gevraagd om de wettelijke verhoging over de eindafrekening. Deze wordt toegewezen, omdat vast staat dat Blue Tomato de eindafrekening te laat heeft betaald. Blue Tomato heeft daartegen ook geen inhoudelijk verweer gevoerd.
De proceskosten
4.22.
De proceskosten komen voor rekening van Blue Tomato, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Blue Tomato. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van de bewindvoerder (en [verzoeker] ) worden vastgesteld op € 1.058,00. Daarin is verdisconteerd de extra proceshandeling die nodig is geweest doordat de camerabeelden pas bij het verweerschrift door Blue Tomato zijn verstrekt, zoals de bewindvoerder heeft verzocht.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
verklaart voor recht dat geen sprake is van een dringende reden;
5.2.
veroordeelt Blue Tomato om aan de bewindvoerder de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 1.289,25 bruto;
5.3.
veroordeelt Blue Tomato om aan de bewindvoerder een transitievergoeding te betalen van € 66,23 bruto;
5.4.
veroordeelt Blue Tomato om aan de bewindvoerder een billijke vergoeding te betalen van € 2.500,00 bruto;
5.5.
veroordeelt Blue Tomato tot betaling aan de bewindvoerder van de wettelijke verhoging over de eindafrekening van € 445,02 bruto;
5.6.
bepaalt dat de hiervoor onder 5.2. tot en met 5.5. genoemde betalingen moeten worden gedaan binnen twee weken na de datum van deze beschikking, onder afgifte van een deugdelijke specificatie;
5.7.
veroordeelt Blue Tomato tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de bewindvoerder tot en met vandaag vaststelt op € 1.144,00, te weten:
griffierecht € 86,00
salaris gemachtigde € 1.058,00 ;
5.8.
wijst het meer of anders verzochte af;
5.9.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. I.H. Lips, kantonrechter en op 4 april 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter