ECLI:NL:RBNHO:2023:10873

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/341435 / KG ZA 23-346

Vonnis in kort geding van 31 oktober 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BVE INFRA B.V.,

gevestigd te Den Burg,

eiseres,

advocaat mr. K.G.O. Afriyieh te Haarlem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TEXEL,

zetelend te Den Burg,

gedaagde,

advocaat mr. L. Sueters te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna BVE en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 6 producties
productie1 van de zijde van de gemeente
de reactie van de zijde van BVE
de aanvullende producties van de zijde van de gemeente
de aanvullende productie 7 van de zijde van BVE
de mondelinge behandeling van 8 augustus 2023 en de van die zitting door de griffier bijgehouden aantekeningen
de nieuwe gunningsbeslissing van de gemeente d.d. 1 september 2023
het verzoek om voortzetting van het kort geding van mr. Afriyieh d.d. 11 september 2023
de conclusie van antwoord met producties van de zijde van de gemeente
de akte aanvulling/verduidelijking/wijziging eis ex artikel 130 Rv Pro van BVE
de pleitnota van BVE
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

De eerste zitting in deze zaak vond plaats op 8 augustus 2023. Aangezien de gemeente voorafgaande aan de zitting in een e-mail van 28 juli 2023 aan BVE had meegedeeld dat zij de uitsluitingsbeslissing van 13 juni 2023 ten aanzien van BVE introk en een nieuwe meer gemotiveerde uitsluitingsbeslissing zou nemen, is tijdens de zitting op 8 augustus 2023 besloten de verdere behandeling pro forma aan te houden in afwachting van de inhoud van het nieuwe besluit van de gemeente ten aanzien van BVE, waarna BVE de voorzieningenrechter en de wederpartij zou laten weten of zij het kort geding wenst voort te zetten of niet.

1.3.

Op 1 september 2023 is de nieuwe uitsluitingsbeslissing ten aanzien van BVE afgegeven.

1.4.

In een e-mail van 11 september 2023 heeft mr. Afriyieh laten weten het kort geding te willen voortzetten. Vervolgens is een nieuwe zittingsdatum gepland.

1.5.

Op 25 september 2023 heeft de gemeente alle inschrijvers als volgt bericht:

Bij berichten van 18 en 28 juli en 11 augustus 2023 heeft u bericht van de gemeente Texel ('Gemeente') ontvangen met betrekking tot bovenvermelde aanbesteding en het in dit verband door BVE lnfra B.V. aanhangig gemaakte kort geding tegen de uitsluitingsbeslissing van de Gemeente d.d. 13 juni 2023 ten aanzien van BVE lnfra B.V ., waarvan de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2023 en in welk verband de Voorzieningenrechter heeft besloten tot een pro forma aanhouding van het kort geding voor het (op verzoek van de rechtbank) indienen van de nieuwe uitsluitingsbeslissing (jegens BVE Intra B.V.) door de Gemeente (zie bericht van 11 augustus 2023).

BVE Intra B.V. heeft de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) inmiddels verzocht tot voortzetting van de mondelinge behandeling in voormeld kort geding. De voortzetting van de mondelinge behandeling is door de rechtbank Noord-Holland bepaald op dinsdag 17 oktober 2023 om 13.30 uur.

Voormelde nieuwe uitsluitingsbeslissing is door de Gemeente op 1 september 2023 aan BVE lnfra B.V. verzonden, waartegen door BVE lnfra B.V. binnen de van toepassing zijnde bezwaartermijn (tevens een vervaltermijn) overigens geen kort geding aanhangig is gemaakt.

Voor wat betreft de gestanddoeningstermijn van uw inschrijving verwijst de Gemeente kortheidshalve naar haar bericht aan u van 11 augustus 2023 en het bepaalde in par. 5.2 Beschrijvend Document.

De Gemeente zal u t.z.t. informeren over de uitkomst van onderhavig kort geding.

1.6.

Bij de voortzetting van de mondelinge behandeling op 17 oktober 2023 zijn verschenen namens BVE de heer [betrokkene 1] (bestuurder), bijgestaan door mr. Afriyieh voornoemd en namens de gemeente de heer [betrokkene 2] (Areaalbeheerder riool en water) en de heer [betrokkene 3] (Areaalbeheerder Groen), bijgestaan door mr. Sueters voornoemd.

1.7.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Prealabel

2.ontvankelijkheid BVE

2.1.

In haar op voorhand toegezonden conclusie van antwoord concludeert de gemeente tot niet-ontvankelijk verklaring van BVE in haar vorderingen en verzoekt zij de voorzieningenrechter eerst over de ontvankelijkheid te beslissen alvorens tot een eventuele inhoudelijke behandeling over te gaan.

2.2.

De voorzieningenrechter heeft aansluitend omtrent de ontvankelijkheid beslist en daarbij het volgende overwogen.

2.3.

De gemeente heeft twaalf inschrijvingen ontvangen. De opdracht is op 13 juni 2023 (voorlopig) gegund aan SmitsRinsma B.V., MUG Ingenieursbureau B.V. en Antea Nederland B.V., respectievelijk geëindigd op de eerste, tweede en derde plaats in de rangorde. BVE en overige inschrijvers zijn hierover bij brief van 13 juni 2023 geïnformeerd, waarbij aan BVE is bericht dat haar inschrijving is uitgesloten van de gunning.

BVE is tijdig in kort geding tegen deze uitsluiting opgekomen.

2.4.

De gemeente heeft mede naar aanleiding van bezwaren van BVE vast moeten stellen dat de motivering van de bij brief van 13 juni 2023 aan BVE verzonden uitsluitingsbeslissing geen goede weergave geeft van de door de gemeente uitgevoerde beoordeling. Dit is voor de gemeente reden geweest om dat besluit bij brief van 28 juli 2023 in te trekken.

2.5.

De gemeente heeft haar handelwijze gemotiveerd met verwijzing naar het arrest KPN/Staat, 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233). Zij heeft betoogd dat het haar op grond van dat arrest niet is toegestaan de gebrekkige motivering van de uitsluitingsbeslissing van 13 juni 2023 ter zitting te voorzien van nieuwe en aanvullende (motiverings)gronden.

De gemeente heeft verder betoogd dat zij rechtens geen deugdelijke grondslag had om de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van SmitsRinsma B.V., MUG Ingenieursbureau B.V. en Antea Nederland B.V. in te trekken, zodat zij deze beslissing heeft gehandhaafd.

2.6.

De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding van deze ontwikkelingen ter zitting van 8 augustus 2023 besloten de verdere behandeling van het kort geding aan te houden in afwachting van de nieuwe uitsluitingsbeslissing van de gemeente.

2.7.

Die nieuwe beslissing is door de gemeente op 1 september 2023 verzonden en voorziet in handhaving van de uitsluiting en de daarin vermelde scores met een gewijzigde

(met name: veel uitvoeriger) motivering.

2.8.

Op 11 september 2023 (derhalve tien dagen na de nieuwe beslissing) heeft BVE de rechtbank en de gemeente laten weten dat BVE met betrekking tot het reeds door haar aanhangig gemaakte kort geding voortzetting van de zitting wenst.

2.9.

Op 25 september 2023 heeft de gemeente aan alle inschrijvers dienovereenkomstig bericht. In dat bericht schrijft zij onder meer

BVE Infra B.V. heeft de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) inmiddels verzocht tot voortzetting van de mondelinge behandeling in voormeld kort geding. De voortzetting van de mondelinge behandeling is door de rechtbank Noord-Holland bepaald op dinsdag 17 oktober 2023 om 13.30 uur.

(…)

De gemeente zal u t.z.t. informeren over de uitkomst van onderhavig kort geding.

2.10.

Partijen hebben over en weer hun standpunten over de ontvankelijkheid van BVE nader toegelicht. BVE heeft aangevoerd dat ter zitting van 8 augustus 2023 de verdere behandeling van de zaak om proceseconomische redenen pro forma was aangehouden in afwachting van een aanvullende of nieuwe beslissing van de gemeente, waarna BVE zou bepalen of zij de procedure wenste voort te zetten of in te trekken en dat BVE binnen de daarvoor geldende termijn van 20 dagen na het nieuwe besluit aan de voorzieningenrechter en de gemeente heeft meegedeeld het kort geding te willen voortzetten.

Zij benadrukt dat gegeven deze aanhouding er nog een kort geding aanhangig was.

In haar akte van 16 oktober 2023 heeft BVE bovendien aangegeven dat de in de dagvaarding vermelde gronden zich richten tegen het nieuwe besluit van 1 september 2023.

2.11.

De gemeente heeft betoogd dat de eerdere dagvaarding en de daarin vermelde gronden zich richtten tegen het besluit van 13 juni 2023, welk besluit door de gemeente is ingetrokken, zodat het op de weg van BVE had gelegen om het kort geding in te trekken en eventueel een nieuwe dagvaarding uit te brengen.

2.12.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het procesbeleid van de voorzieningenrechter in deze (materieel bestuuresrechtelijke) zaak kan worden getypeerd als een informele toepassing van de bestuurlijke lus: de rechter geeft geen tussenuitspraak waarin hij het bestuursorgaan een opdracht geeft, maar biedt het bestuur door het aanhouden van de behandeling tot een nadere datum de gelegenheid een gebrek in het ter toetsing staande besluit te herstellen, waarna het aldus aangepaste besluit in het verdere verloop van de procedure kan worden meegenomen.

2.13.

Partijen hebben die aanpak ook aldus begrepen. Dat kan wat BVE betreft worden geconcludeerd uit de omstandigheid dat BVE het kort geding niet heeft ingetrokken maar 10 dagen na dagtekening van het nieuwe besluit voortzetting van de behandeling heeft gevraagd en wat de gemeente betreft uit haar hiervoor in r.o. 2.9 geciteerde brief.

2.14.

Bij die stand van zaken is niet in te zien waarom de gemeente van BVE verlangt dat zij een nieuw kort geding aanhangig maakt. Er is immers een kort geding aanhangig. BVE heeft bovendien in de dagvaarding vorderingen ingesteld die verder gaan dan de enkele verbetering van een besluit. De door de gemeente verlangde procesvoering is onnodig formalistisch.

BVE kan dus in haar vorderingen worden ontvangen.

2.15.

Aan de gemeente kan wel worden toegegeven dat de aldus aanvaardbaar geachte gan van zaken er toe heeft geleid dat BVE voorafgaand aan de voortgezette behandeling geen nieuwe gronden bekend gemaakt heeft. Wat dat betreft kan echter ter zitting maatwerk worden geleverd. Als de gemeente naar aanleiding van hetgeen BVE tijdens de zitting aanvoert dat zij onvoldoende in de gelegenheid is om daarop adequaat te reageren, zal op dat verweer aan de hand van de beginselen van goede procesorde worden beslist.

Inhoudelijk

3.De feiten

3.1.

Op 21 april 2023 heeft de gemeente een openbare Europese aanbesteding op TenderNed geplaatst voor ingenieursdiensten voor projecten.

3.2.

Het betreft hier het sluiten van een raamovereenkomst voor ingenieursdiensten en het ‘Beschrijvend document Ingenieursdiensten projecten’ houdt onder meer het volgende in:

(…)

4 3 Gunningscriteria

Om tot gunning van de opdracht te komen hanteert de gemeente het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), welke wordt vastgesteld op basis van de beste

prijs-kwaliteitverhouding.

(…) De opdracht zal worden gegund aan de drie inschrijvers met de hoogste totaalscore: de economisch meest voordelige inschrijvingen.

Bij de beoordeling van de inschrijvingen worden de navolgende gunningscriteria gehanteerd:

4.3.1

Prijs

(…)

De prijs wordt beoordeeld op basis van het geoffreerde tarief. De inschrijver met het laagste geoffreerde tarief krijgt het maximum aantal punten. Het te behalen aantal punten van de overige inschrijvers wordt vastgesteld op grond van de volgende formule:

laagst geoffreerde tarief / geoffreerde tarief inschrijver) x maximaal te behalen punten = score inschrijver

Aftoppen

Indien de score tussen de meest gunstige en de tweede inschrijving meer dan 20% afwijkt, krijgt de tweede meest gunstige inschrijving 80% van de maximale score. Hierdoor wordt een extreem lage inschrijving niet als zodanig beoordeeld. In deze situatie worden de overige (derde en daarop volgende) inschrijvers beoordeeld volgens de volgende formule:

prijs tweede laagst aangeboden tarief / geoffreerde tarief inschrijver) x 80% van de maximaal te behalen punten = score inschrijver

4.3.2

Kwaliteit

De kwaliteit wordt beoordeeld op basis van subcriteria, zoals opgenomen in de tabel hierboven. (…)

Subcriterium 1 Samenwerking

Wens/ doelstelling

De gemeente is op zoek naar een organisatie die het best bij haar past en die haar ontzorgt. Een goede samenwerking is daarbij in haar ogen van wezenlijk belang.

In te dienen documenten

Inschrijver geeft aan:

Wat zij ziet als belangrijkste (rand)voorwaarden voor een succesvolle samenwerking tussen gemeente en haarzelf;
Hoe zij invulling geeft aan de genoemde (rand)voorwaarden;
Hoe zij omgaat met verschillende visies, opvattingen en werkwijzen binnen een projectteam en welke rol zij daarbij inneemt;
Op welke wijze zij (nieuwe) kennis, inzichten en ervaringen deelt met de gemeente.

Beoordeling

Beoordeeld wordt in hoeverre tegemoet is gekomen aan de optimale invulling van de samenwerking. Daarbij let de gemeente op volledigheid van het aangeleverde. Ook wordt er op gelet in hoeverre het aanbod specifiek is gemaakt voor de gemeente Texel.

Subriterium 2 Continuïteit

Wens/ doelstelling

De gemeente is gebaat bij continuïteit in de dienstverlening waarbij kennis en ervaring behouden blijven. De gemeente begrijpt dat in sommige situaties flexibiliteit gevraagd wordt om in te kunnen spelen op nieuwe ontwikkelingen.

In te dienen documenten

Inschrijver geeft aan:

Op welke wijze zij continuïteit van de dienstverlening en inzet van medewerkers borgt;
Op welke wijze zij voortbouwt op reeds uitgewerkte ontwerpen, gemaakte keuzes en besluiten, reeds (door anderen) ontwikkelde concepten, bestaande documenten en overige beschikbare projectinformatie;
Hoe zij omgaat met wisselende ureninzet gedurende een project;
Op welke wijze zij continuïteit van de dienstverlening en inzet van medewerkers borgt;
Op welke wijze zij voortbouwt op reeds uitgewerkte ontwerpen, gemaakte keuzes en besluiten; reeds (door anderen) ontwikkelde concepten, bestaande documenten en overige beschikbare projectinformatie;
Hoe zij omgaat met wisselende ureninzet gedurende een project;
Hoe zij voortgang binnen een project borgt;

Beoordeling

Beoordeeld wordt of de inzet van inschrijver daadwerkelijk een bijdrage levert aan de continuïteit van de dienstverlening.

Subcriterium 3 Klimaatadaptief dimensioneren

Wens/ doelstelling

De gemeente zet in op een klimaatadaptieve leefomgeving. Texel is een eiland met belangrijke natuur- en landschapswaarde en dat wil de gemeente graag zo houden. Bij alle projecten wordt een afweging gemaakt welke maatregelen noodzakelijk zijn om aan te sluiten bij de doelstellingen van klimaatadaptatie, duurzaamheid en hittestressbestendigheid.

In te dienen documenten

Inschrijver geeft aan op welke wijze zij haar kennis, creativiteit en ervaring inzet om de openbare ruimte zo in te richten dat deze een bijdrage levert aan de inzet van de gemeente. Zij licht dit toe aan de hand van concrete voorbeelden passend bij de gemeente Texel.

Beoordeling

Beoordeeld wordt op welke wijze inzet van inschrijver bijdraagt aan een klimaatadaptieve leefomgeving op Texel. De gemeente let daarbij op of de inzet concreet en helder is beschreven en feitelijk bijdraagt aan het realiseren van de doelstelling.

4.3.3

Beoordeling

Het hoofdcriterium kwaliteit wordt per subcriterium beoordeeld. Per subcriterium wordt er een score toegekend tussen de 0 en de 4. Een subcriterium waarbij geen enkele meerwaarde wordt geconstateerd, wordt beoordeeld met de score 0. Bij een uitmuntende beoordeling wordt een maximale score van 4 toegekend aan het betreffende subcriterium. Een verdere toelichting op de scores 0 tot en met 4 is in onderstaande tabel weergegeven.

Score

Toekenning punten en uitleg

0% van de maximaal te behalen punten

De aanbieding geeft geen antwoord op de vraag of is onjuist.

20% van de maximaal te behalen punten.

De inschrijving beantwoordt niet (geheel) de vraag, het antwoord is niet geheel conform de vraag, de vraag is slechts gedeeltelijke beantwoord of in het antwoord ontbreekt de gevraagde toelichting.

60% van de maximaal te behalen punten.

De aanbieding beantwoordt de vraag en is volledig. De aanbieding bevat geen zwaktes maar ook geen positieve uitschieters.

80% van de maximaal te behalen punten.

De aanbieding beantwoordt in hoge mate de vraag en geeft positieve inzichten.

100% van de maximaal te behalen punten.

Uit de aanbieding blijkt dat de inschrijver de vraag volledig heeft begrepen. De aanbieding is zeer volledig, duidelijk, toegespitst op de gemeente en biedt waardevolle aanvullende inzichten.

(…)

De leden van de beoordelingscommissie beoordelen eerst afzonderlijk van elkaar de inschrijvingen aan de hand van de subcriteria. Vervolgens vindt er in het collectief een beoordeling plaats teneinde op basis van consensus tot een eensluidende definitieve waardering en beoordeling van de subcriteria op score 0-4 te komen.

De prijzen zullen pas na de inhoudelijke beoordeling aan het beoordelingsteam bekend gemaakt worden.

(…) Een inschrijver die bij de beoordeling op één van de kwaliteitscriteria eenmaal nul of tweemaal een één behaalt wordt uitgesloten van gunning.

3.3.

De gunningsbeslissing is op 13 juni 2023 door de gemeente toegezonden aan BVE. Daarin heeft de gemeente BVE meegedeeld dat haar inschrijving niet als beste is beoordeeld en op basis van de kwaliteitsbeoordeling (3x een 1-score) is uitgesloten van inschrijving conform paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document.

3.4.

BVE heeft tijdig haar bezwaren tegen de motivering van de uitsluitingsbeslissing kenbaar gemaakt en de gemeente heeft in die bezwaren aanleiding gezien de uitsluitingsbeslissing van 13 juni 2023 ten aanzien van BVE in te trekken. Dit heeft zij op 28 juli 2023 meegedeeld. Daarbij heeft de gemeente benadrukt dat de gunningsbeslissing van 13 juni 2023 ten gunste van SmitsRinsma B.V., MUG Ingenieursbureau B.V. en Antea Nederland B.V. onverkort werd gehandhaafd.

3.5.

Op 1 september 2023 heeft de gemeente een nieuwe uitsluitingsbeslissing ten aanzien van BVE afgegeven die onder meer het volgende inhoudt.

Gunningscriteria

SmitsRinsma

MUG

ingenieursbureau

Antea Nederland

Uw inschrijving

Samenwerking

Continuïteit en flexibiliteit

Klimaat adaptief dimensioneren

Prijs

31.1

27.2

30.3

Totaal score

73.1

70.2

43.3

Rangorde

uitgesloten

Criterium

Max. punten

Cijfer

Uw score

Samenwerking

20%

Continuïteit en flexibiliteit

20%

Klimaat adaptief dimensioneren

20%

Prijs

30,3

3.6.

In een bijlage bij dit besluit is de volgende motivering gegeven:

Motivering – m.b.t. de drie kwalitatieve subgunningscriteria

BVE Infra reikt in haar uitwerking op de drie kwalitatieve subgunningscriteria zeer veel informatie aan. Deze informatie is echter op onderdelen bij elk subgunningscriterium veelal in algemene termen geformuleerd en daarmee niet althans onvoldoende concreet uitgewerkt/toegespitst op de wensen/doelstellingen (vragen) van de subgunningscriteria zodat hiermee het aanbod van BVE Infra niet althans onvoldoende uit de verf komt in relatie tot de vragen zoals geformuleerd bij de kwalitatieve subgunningscriteria. De uitwerking laat verder op onderdelen (te) veel ruimte voor (verschillende) interpretaties door de Gemeente en is op onderdelen ook ‘tegenstrijdig’. Een en ander heeft tot gevolg dat de vragen bij elk van de drie kwalitatieve gunningscriteria op onderdelen niet althans niet geheel door BVE Infra worden beantwoord en/of de gevraagde toelichting op onderdelen ontbreekt, zodat BVE Infra voor elk van de drie kwalitatieve subgunningscriteria een 1-score heeft behaald.

Deze 1-scores worden onderstaand per subgunningscriterium nader toegelicht.

Subgunningscriterium 1 – Samenwerking

BVE Infra geeft op onderdelen niet althans onvoldoende aan op welke wijze zij invulling geeft aan de specifieke vraag van het subgunningscriterium Samenwerking, waarmee de gevraagde toelichting op onderdelen ontbreekt en de vraag niet geheel wordt beantwoord.

BVE Infra omschrijft diverse randvoorwaarden. Deze randvoorwaarden zijn, in de woorden van BVE Infra, beschreven in ‘containerbegrippen’, waarbij een toelichting op welke wijze (“Hoe”) zij concrete invulling geeft aan de door haar genoemde randvoorwaarden in relatie tot een succesvolle samenwerking tussen BVE Infra en de Gemeente regelmatig ontbreekt en/of erg summier is uitgewerkt. Hierdoor blijft ook op onderdelen onduidelijk wat de Gemeente kan verwachten van BVE Infra en daarmee van de samenwerking tussen de Gemeente en BVE Infra. (…)

Subgunningscriterium 2 – Continuïteit

Er wordt niet/onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze de beschikbare personele capaciteit op de verschillende functies de continuïteit van de dienstverlening en inzet van medewerkers borgt. Het feit dat BVE Infra bijvoorbeeld medewerkers inzet die woonachtig zijn op Texel geeft niet aan op welke wijze de continuïteit van de dienstverlening en de inzet van medewerkers wordt geborgd. Het enkel woonachtig zijn op Texel zegt niets over de beschikbaarheid om daarmee de continuïteit van de dienstverlening en inzet van medewerkers te kunnen borgen. Daarmee ontbreekt de gevraagde toelichting en is het antwoord op de vraag onvolledig.

Er wordt bijvoorbeeld gesproken over het werken met vijf medewerkers die woonachtig zijn op Texel en het hebben van een groot netwerk, maar ‘hoe’ de continuïteit van de dienstverlening en inzet van medewerkers binnen de uitvraag wordt geborgd wordt niet aangegeven.

(…)

Op de vraag hoe inschrijver de voortgang borgt, verwijst BVE Infra naar de standaard werkwijze, de bijlage van haar plan van aanpak. Hieruit is echter niet duidelijk af te leiden hoe BVE Infra de voortgang binnen een project borgt, waaronder bijvoorbeeld welke rol BVE Infra hierin vervult en wat hierin verwacht wordt van de Gemeente. BVE Infra geeft aan dat zij haar standaard werkwijze eenvoudig kan omslaan naar een planning waarop gestuurd kan worden, onduidelijk blijft echter hoe BVE Infra met deze omzetting de voortgang binnen een project borgt. Dit wordt niet toegelicht, zoals bijvoorbeeld door wie gestuurd wordt op deze planning, welke rol neemt BVE Infra hierin? Welke rol neemt BVE Infra hier in? Moet de Gemeente deze sturing doen, of doet de projectleider van BVE Infra dit? Voor de Gemeente is niet inzichtelijk gemaakt hoe BVE Infra de voortgang binnen een project borgt.

Subgunningscriterium 3 – Klimaatadaptief dimensioneren

De invulling van het subgunningscriterium is, in de woorden van BVE Infra, uitgesplitst in een beschrijving in ‘containerbegrippen’. De algemene betekenis van klimaatadaptatie en duurzaamheid wordt door BVE Infra gegeven en toegelicht. Vervolgens worden er (lokale) voorbeelden gegeven, waarbij wordt toegelicht hoe er als beleidsadviseur en ontwerper is gewerkt op dit gebied. De vraag op dit gunningscriterium is echter om aan te geven op welke wijze inschrijver haar kennis, creativiteit en ervaring inzet om de openbare ruimte zo in te richten dat deze een bijdrage levert aan de inzet van de Gemeente op een klimaatadaptieve leefomgeving
.Dit dient te worden toegelicht
“aan de hand van concrete voorbeelden passend bij de gemeente Texel”. De wijze waarop inschrijver haar kennis, creativiteit en ervaring inzet om daarmee een bijdrage te leveren aan de inzet van de Gemeente op klimaatadaptieve doelstellingen wordt niet goed duidelijk gemaakt en ontbreekt dan ook nagenoeg. Daarmee ontbreekt de door de Gemeente gevraagde toelichting en is het antwoord op de vraag onvolledig. (…)

Tot slot. In alle door BVE Infra genoemde voorbeeldprojecten wordt door BVE Infra beschreven dat zij werkzaamheden heeft verricht, maar welke concrete bijdrage BVE Infra heeft geleverd ontbreekt. Daar waar klimaatadaptieve maatregelen getroffen zijn binnen de voorbeeldprojecten, is niet duidelijk beschreven welke rol/bijdrage BVE Infra hierin heeft gehad. Niet duidelijk wordt gemaakt op welke wijze BVE Infra haar kennis/creativiteit/ervaring inzet om de openbare ruimte zo in te richten dat deze een bijdrage levert aan de inzet van de Gemeente op een klimaatadaptieve leefomgeving.

Aanvullende informatie inzake inschrijvingen van de drie begunstigde inschrijvers

SmitsRinsma B.V.

Samenwerking (cijfer 3):Het aangeleverde is volledig. De aanbieding beantwoordt in hoge mate de vraag en geeft positieve inzichten, onder meer ten aanzien van de wijze waarop inschrijver haar (nieuwe) kennis/inzichten/ervaringen deelt met de Gemeente, hetgeen duidelijk inzichtelijk is gemaakt. Ook is duidelijk gemaakt wat de Gemeente en inschrijver over en weer van elkaar mogen verwachten in het kader van een succesvolle samenwerking. De aanbieding is verder ook heel specifiek gemaakt voor de gemeente Texel.

Continuïteit en flexibiliteit (cijfer 3):Het aangeleverde is volledig. De aanbieding beantwoordt in hoge mate de vraag en geeft positieve inzichten, onder meer ten aanzien van de wijze waarop inschrijver continuïteit van de dienstverlening en inzet van medewerkers borgt en hoe zij omgaat met wisselende ureninzet gedurende een project.

Klimaatadaptief dimensioneren (cijfer 4):Uit de aanbieding blijkt dat de inschrijver de vraag volledig heeft begrepen. Het aangeleverde is zeer volledig, duidelijk, toegespitst op de Gemeente en biedt waardevolle aanvullende inzichten, bijvoorbeeld voor wat betreft de wijze waarop inzet van inschrijver bijdraagt aan een klimaatadaptieve leefomgeving op Texel, hetgeen concreet en helder is beschreven en feitelijk bijdraagt aan het realiseren van de doelstelling. Er worden uitgebreide, concrete en compacte voorbeelden gegeven, passend bij de Gemeente, waarmee waardevolle aanvullende inzichten worden gegeven.

MUG Ingenieursbureau B.V.

Samenwerking (cijfer 2):De aanbieding beantwoordt de vraag en is volledig. De aanbieding bevat geen zwaktes maar ook geen positieve uitschieters.

Continuïteit en flexibiliteit (cijfer 2):De aanbieding beantwoordt de vraag en is volledig. De aanbieding bevat geen zwaktes maar ook geen positieve uitschieters.

Klimaatadaptief dimensioneren (cijfer 3):Het aangeleverde is volledig. De aanbieding beantwoordt in hoge mate de vraag en geeft positieve inzichten. Het gevraagde wordt onder meer helder toegelicht aan de hand van concrete voorbeelden passend bij de Gemeente.

Antea Nederland B.V.

Samenwerking (cijfer 2):De aanbieding beantwoordt de vraag en is volledig. De aanbieding bevat geen zwaktes maar ook geen positieve uitschieters.

Continuïteit en flexibiliteit (cijfer 3):Het aangeleverde is volledig. De aanbieding beantwoordt in hoge mate de vraag en geeft positieve inzichten, onder meer t.a.v. de wijze waarop

inschrijver continuïteit van de dienstverlening en inzet van de medewerkers borgt en hoe zij omgaat met wisselende ureninzet gedurende een project.

Klimaatadaptief dimensioneren (cijfer 2):De aanbieding beantwoordt de vraag en is volledig. De aanbieding bevat geen zwaktes maar ook geen positieve uitschieters.

4.Het geschil

4.1.

BVE vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

primairde aanbesteder zal gebieden alle ontvangen inschrijvingen die aan de minimumeisen voldoen opnieuw te (doen) beoordelen door een nieuw beoordelingsteam/nieuwe beoordelingscommissie en daarna een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waaruit blijkt wat de relatieve voordelen zijn van de winnaars ten opzichte van de inschrijvers die niet in aanmerking komen voor een gunning,

s
ubsidiairde aanbesteder zal gebieden uitsluitend de inschrijving van BVE opnieuw te beoordelen door een nieuw beoordelingsteam/nieuwe beoordelingscommissie en daarna een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waaruit blijkt wat de relatieve voordelen zijn van de winnaars ten opzichte van de inschrijvers die niet in aanmerking komen voor een gunning en

meer subsidiairde aanbesteder zal gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en voor zover de aanbesteder onderhavige opdracht nog wenst te gunnen, daarvoor een heraanbesteding te organiseren wegens materiële en procedurele fouten in de aanbestedingsprocedure/niet volgen van het beschrijvend document, op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van de aanbesteder in de (na)kosten van de procedure.

4.2.

BVE legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

In de nieuwe beslissing van 1 september 2023 heeft de gemeente de motivering aangevuld. Dit mag alleen met bijzondere redenen of bij bijzondere omstandigheden. Die doen zich hier niet voor zodat deze aanvulling is strijd is met het arrest van de Hoge Raad KPN/Staat.^[1]

Daarnaast is de beoordeling in strijd met het beschrijvend document. Zo blijkt niet of een beoordelingscommissie betrokken is geweest bij de nieuwe motivering. De gemeente of namens haar de beoordelingscommissie hoeft maar op twee zaken te letten, namelijk op de volledigheid van het aangeleverde en of het aangeleverde specifiek genoeg is voor de gemeente Texel. Uit de gegeven motivering blijkt niet voldoende waarom de drie winnaars vollediger zijn dan BVE zodat de motivering niet deugt op dit punt en de relatieve voordelen van de inschrijving van BVE ten opzichte van de anderen niet inzichtelijk zijn gemaakt op deze manier, hetgeen in strijd is met artikel 2:130 lid 1 Aw Pro 2012. De gemeente heeft aldus nog steeds niet voldaan aan de op haar rustende motiveringsplicht.

4.3.

De gemeente voert verweer. Zij voert het volgende aan. I

n de beslissing van 1 september 2023 is een veel uitbreider gemotiveerd waarom BVE van verdere deelname is uitgesloten. De verplichting tot motivering gaat niet zover dat aan de hand van voorbeelden het verschil tussen de inschrijvingen inzichtelijk moet worden gemaakt. Daarmee zou bedrijfsgevoelige informatie van de winnende inschrijvers worden prijsgeven, hetgeen de gemeente als aanbestedende dienst niet is toegestaan.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

In lid 1 van artikel 2:130 Aw Pro 2012 is voor zover relevant bepaald dat
de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde de relevante redenen voor die beslissing bevat.

5.2.

Anders dan BVE heeft betoogd volgt uit het arrest KPN/Staat niet dat aanvulling van de motivering uitsluitend in bijzondere gevallen of bij bijzondere omstandigheden is toegestaan. Uit het arrest volgt - zoals de gemeente ook heeft onderkend - dat het niet is toegestaan toegestaan de in de uitsluitingsbeslissing van 13 juni 2023 ten aanzien van BVE gegeven in een daaropvolgende gerechtelijke procedure aan te vullen.

Dat laat onverlet dat het een aanbestedende dienst vrij staat om binnen de door de Aanbestedingswet en het op aanbestedingsprocedures toepasselijke procesrecht getrokken grenzen een besluit in te trekken en te vervangen door een verbeterd besluit. De gemeente heeft dat gedaan en heeft bij de bekendmaking van dat besluit een nieuwe opschortingstermijn gesteld. Hiervan zijn alle andere inschrijvers door de gemeente ook geïnformeerd omdat als gevolg van die situatie ook de opschortingstermijn ten aanzien van de overige inschrijvers niet is gesloten en de gemeente met de winnaars nog geen raamovereenkomst zal sluiten gedurende die periode, om rechtsongelijkheid en complicaties te voorkomen. De gemeente heeft aldus correct gehandeld.

5.3.

De aanvulling in het besluit van 1 september 2023 betreft uitsluitend de motivering van het besluit om de inschrijving van BVE uit te sluiten. Die meer uitgebreide motivering is volgens de gemeente gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving door de beoordelingscommissie die aan het ingetrokken besluit ten grondslag heeft gelegen.

Door BVE zijn nog vraagtekens gezet bij de betrokkenheid van de beoordelingscommissie bij de totstandkoming van het besluit van 1 september 2023 omdat hiervan niet blijkt uit het besluit. Zij heeft gesteld dat het besluit daarom strijdig is met het beschrijvend document. Door de gemeente is echter ter zitting verklaard dat de eerdere beoordelingscommissie en ter borging van de onpartijdigheid nog een toegevoegd extern commissielid betrokken zijn geweest bij de opstelling van de motivering. Door BVE zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat aan die mededeling getwijfeld moet worden.

5.4.

Ook het verwijt van BVE dat uit de motivering van de uitsluitingsbeslissing nog altijd niet blijkt waarin zij zich onderscheidt van de winnende inschrijvers, is niet terecht opgeworpen. In de nieuwe motivering is ten aanzien van de drie winnaars kort weergegeven welke scores zij hebben behaald en wat dit inhoudt. Anders dan BVE heeft betoogd eist artikel 2:130 lid 1 van Pro de Aanbestedingswet niet dat in de motivering aan de hand van specifieke voorbeelden inzicht wordt gegeven op welke wijze de winnaars zich in hun inschrijving onderscheiden van in dit geval BVE. Daarmee zou immers (het risico worden gelopen dat) inzicht worden gegeven in bedrijfsgevoelige informatie van de winnaars ten aanzien waarvan de gemeente verplicht is tot geheimhouding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt de motivering voldoende informatie.

5.5.

Uit het vorenstaande volgt dat BVE onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die het oordeel dat de gemeente over had moeten gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen dan wel uitsluitend van de inschrijving van BVE zou rechtvaardigen. Ook bestaat geen grond om de gemeente te veroordelen de aanbesteding te staken en indien zij nog wenst te gunnen over te gaan tot heraanbesteding.

De vorderingen van BVE worden dan ook afgewezen.

5.6.

BVE wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op:

vastrecht € 676,00

salaris advocaat € 2.158,00 ( 2 punten à € 1.079,00)

nakosten
€ 163,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 2.997,00

5.7.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen op de wijze als hierna te vermelden.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt BVE tot betaling aan de gemeente van € 2.997,00 aan proceskosten te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, met dien verstande dat als BVE niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, BVE € 90,00 extra moeten betalen aan de gemeente, plus de kosten van betekening;

6.3.

veroordeelt BVE in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de aanschrijving zijn voldaan;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 31 oktober 2023.^[2]

Afwijzing vorderingen herbeoordeling en heraanbesteding na uitsluiting BVE Infra

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.ontvankelijkheid BVE

3.De feiten

4.Het geschil

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten