Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/322910 / HA ZA 21-636
Vonnis in incident en hoofdzaak van 6 juli 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F&Y MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in het incident,
advocaat mr. H. Ruiter te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FCC ADVISORY B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOPEDATIE B.V.,
gevestigd te Made,
3. de coöperatie
[betrokkene 2] & SONS COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna F&Y, FCC, Dopedatie en [bedrijf] genoemd worden (gedaagden in conventie gezamenlijk FCC c.s.).
1.De zaak in het kort
1.1.
De zaak betreft een geschil tussen de aandeelhouders van FCC. Volgens F&Y is sprake van een situatie waarin - door gedragingen van FCC c.s. ‑ niet langer van haar gevergd kan worden dat zij aandeelhouder blijft. Zij vordert dat FCC c.s. haar aandelen in FCC overnemen tegen een door een deskundige nader te bepalen prijs. Daarnaast vordert zij bedragen uit hoofde van managementvergoedingen en uit hoofde van de rekening-courantverhouding met FCC.
In reconventie vorderen FCC c.s. dat F&Y haar aandelen in FCC aan hen overdraagt tegen de nominale waarde, omdat F&Y en haar DGA FCC c.s. hebben benadeeld en zij mogelijk zelfs hebben gefraudeerd. Dit levert volgens hen een ernstige tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst op (‘material breach’). Voorts vorderen FCC c.s. betaling van een aantal bedragen en een verklaring voor recht dat de winst bij verkoop van het Landgoed [naam] (mede) aan hen toekomt. Ten slotte vorderen FCC c.s. in incident opheffing, althans beperking, van de door F&Y ten laste van FCC gelegde conservatoire beslagen.
De rechtbank wijst in conventie een aantal bedragen toe en overweegt ten aanzien van de vordering tot overname van de aandelen voornemens te zijn een deskundige (op het gebied van forensische accountancy) te benoemen die onderzoek doet naar de financiële administratie van FCC en de verantwoording daarvan en die de vraag onderzoekt of F&Y zich (en haar DGA) ten onrechte heeft bevoordeeld.
In reconventie worden de gevorderde bedragen en de verklaring voor recht afgewezen. De vordering tot overdracht van de aandelen tegen de nominale waarde wordt aangehouden in verband met het in conventie aangekondigde deskundigenonderzoek.
Omdat de vorderingen van F&Y slechts gedeeltelijk zijn toegewezen herbegroot de rechtbank in het incident het bedrag waarvoor conservatoir beslag is gelegd op een lager bedrag.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging 31 producties van F&Y
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie en incidentele provisionele vordering tot (gedeeltelijke) opheffing beslag van FCC c.s.
- de conclusie van antwoord in incident van F&Y
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende exceptie van onbevoegdheid alsmede eisvermindering in conventie van F&Y
- de akte overlegging aanvullende producties 14 tot en met 19 van FCC c.s.
- de mondelinge behandeling van 24 mei 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident en in de hoofdzaak.
3.De feiten
3.1.
FCC drijft een onderneming op het gebied van international trade compliance (ITC). Zij geeft onder meer trainingen en advies aan bedrijven en overheden met betrekking tot (de implementatie van) wet- en regelgeving op het gebied van internationale handel.
3.2.
FCC is op 1 juli 2014 opgericht door F&Y, [bedrijf] en Dopedatie. Zij houden elk 33,3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van FCC (oftewel ieder houdt 6.000 aandelen met een nominale waarde van in totaal EUR 6.000).
3.3.
[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) houdt indirect alle aandelen in het kapitaal van F&Y en is tevens, indirect, haar enige bestuurder. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) is enig aandeelhouder/ bestuurder van [bedrijf] . [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van Dopedatie en sinds 9 juli 2020 de enige bestuurder van FCC.
3.4.
FCC is gevestigd op het Landgoed [naam] (hierna: [naam] ) te [plaats] , dat eigendom is van [betrokkene 1] . FCC huurt een deel van het pand als kantoor.
3.5.
[betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben hun samenwerking vastgelegd in statuten (laatstelijk gewijzigd op 12 mei 2021) en de shareholders agreement van 15 oktober 2013 (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). [betrokkene 1] en [betrokkene 3] vormden aanvankelijk gezamenlijk het bestuur van FCC met ieder zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. [betrokkene 1] was als managing director onder meer verantwoordelijk voor de financiële aangelegenheden en administratie van FCC. [betrokkene 3] richtte zich met name op acquisitie en uitvoering van opdrachten van de vennootschap. [betrokkene 2] richtte zich (naast zijn werkzaamheden voor zijn advocatenkantoor in de Verenigde Staten) onder andere op het juridisch adviseren van klanten van FCC.
3.6.
[betrokkene 1] en [betrokkene 3] hadden sinds 2015 een affectieve relatie. Zij waren voornemens met elkaar in het huwelijk te treden.
3.7.
In artikel 3.3. van de aandeelhoudersovereenkomst is het volgende opgenomen:
“In providing the services, the persons made available by the shareholders shall comply with and conduct themselves in manner consistent with the Company’s standards of business.”
3.8.
Op grond van de aandeelhoudersovereenkomst ontvangen alle aandeelhouders uit hoofde van een managementovereenkomst met FCC een door de aandeelhoudersvergadering (AVA) vast te stellen vergoeding voor geleverde werkzaamheden (art. 10.1). Voorts bepaalt de aandeelhoudersovereenkomst onder meer dat iedere aandeelhouder verplicht is zijn aandelen aan de andere aandeelhouders tegen de nominale waarde aan te bieden in het geval van een ‘material breach’ van de aandeelhoudersovereenkomst die niet binnen 20 werkdagen is gerepareerd (art. 11.3 sub a en 11.5).
3.9.
In artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst is ten aanzien van de uitbetaling van management fees en dividenden het volgende opgenomen:
“10.1 In consideration of the Shareholders and the persons assigned by the Shareholders for providing the Business services, each Shareholder shall be entitled to a monthly/annual fee, to be agreed on by the Shareholders during the first Shareholders meeting after the date of this Agreement.
10.2
The Parties agree on the following dividend distribution policy in respect of the net after tax profits of the Company (the “Profits”). The Profits shall be distributed as dividend to the Shareholders, with the following exceptions: (i) if and to the extent that the relevant financing arrangements do not allow for a distribution, (ii) if a distribution would in any way seriously harm the Business prospects or the financial stability of the Company. Any distribution of Profits shall in any year be limited to (a) fifty percent (50 %) of the Profits and (b) fifty percent (50 %) of the cash available to the Company.”
3.10.
In artikel 15 (“Bezoldiging”) van de statuten is bepaald dat:
“De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden van iedere bestuurder worden vastgesteld door de algemene vergadering.”
3.11.
In artikel 20 (“Goedkeuring bestuursbesluiten”) van de statuten is – onder meer – bepaald:
“1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van het bestuur tot:
a. het verwerven, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in gebruik of genot verkrijgen en geven van registergoederen;
b. het aangaan van overeenkomsten waarbij aan de vennootschap een bankkrediet wordt verleend;
c. het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet;
d. (…)”
3.12.
F&Y, [bedrijf] en Dopedatie hebben jarenlang harmonieus samengewerkt. [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] waren naast zakenpartners ook goede vrienden. Partijen voerden maandelijks verschillende keren, onder meer via Zoom, overleg met elkaar.
3.13.
In februari 2018 is tussen FCC en de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie) een geschil ontstaan met betrekking tot door Defensie al dan niet gedane toezeggingen ten aanzien van het opzetten van een masteropleiding ITC. De kwestie stond binnen FCC bekend als
“project Justus”en werd geleid door [betrokkene 1] . FCC en de Staat hebben onlangs een schikking getroffen, op grond waarvan de Staat een bedrag van EUR 1.500.000,-- aan FCC dient te betalen.
“project Justus”en werd geleid door [betrokkene 1] . FCC en de Staat hebben onlangs een schikking getroffen, op grond waarvan de Staat een bedrag van EUR 1.500.000,-- aan FCC dient te betalen.
3.14.
Met ingang van 1 maart 2016 heeft [betrokkene 1] met FCC een overeenkomst gesloten voor de huur van een kantoorruimte in haar pand te [plaats] , met een looptijd van zeven jaar. Bij brief van 8 juli 2019 is [betrokkene 1] namens FCC verzocht om een nadere verlenging van de looptijd met vijf jaar, te weten tot 28 februari 2028. De brief is door [betrokkene 1] met een digitale handtekening van [betrokkene 3] ondertekend.
3.15.
Op 19 juli 2019 heeft [betrokkene 1] de relatie met [betrokkene 3] verbroken.
3.16.
[betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben vervolgens, mede naar aanleiding van het e-mailbericht van 27 juli 2019 van [bedrijf] waarin zij schrijft het voornemen te hebben om haar aandelen in FCC aan te bieden, gesproken over ontvlechting van de samenwerking en ontbinding van FCC. Onder begeleiding van een externe adviseur heeft FCC diverse opties onderzocht. [bedrijf] heeft vervolgens besloten haar voornemen tot aanbieding van haar aandelen niet door te zetten.
3.17.
Dopedatie en [bedrijf] hebben bij brieven van 6 en 7 juli 2020 F&Y in gebreke gesteld wegens niet nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten.
3.18.
[betrokkene 1] is uit eigen beweging op 30 mei 2020 tijdelijk, en op 9 juli 2020 permanent teruggetreden als bestuurder. [betrokkene 3] is sindsdien enig bestuurder van FCC.
3.19.
Bij brieven van 21 en 25 augustus 2020 heeft [bedrijf] F&Y er nogmaals op gewezen dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en dat er sprake is van verzuim.
3.20.
FCC heeft [betrokkene 1] en F&Y bij dagvaarding van 12 oktober 2020 in kort geding gedagvaard ter verkrijging van administratiestukken. Bij vonnis van 28 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat FCC ten onrechte een gerechtelijke procedure is gestart, omdat FCC reeds bij, of kort na de aanzegging van de kortgedingprocedure op 23 september 2020, de beschikking had over de stukken waarvan zij afgifte vorderde in de op 12 oktober 2020 betekende dagvaarding. De dagvaarding was derhalve niet (meer) nodig. Naar aanleiding hiervan heeft de voorzieningenrechter FCC in de proceskosten veroordeeld.
3.21.
F&Y heeft op haar beurt de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam bij verzoekschrift van 12 oktober 2020 verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van/binnen FCC over de periode vanaf 30 mei 2020 (en daarbij bij wijze van onmiddellijke voorziening onder andere [betrokkene 3] als bestuurder te schorsen, bepaalde besluiten van FCC te schorsen en de aandelen van [bedrijf] en Dopedatie over te dragen aan een te benoemen beheerder).
Bij uitspraak van 6 januari 2021 (ECLI:NL:GHAMS: 2021:9) heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van F&Y – mede in het licht van gedane toezeggingen door FCC – afgewezen en daarbij, samengevat, overwogen dat de verstoorde verhoudingen tussen [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 3] en [betrokkene 2] anderzijds er niet toe hebben geleid dat de organen van FCC niet meer naar behoren kunnen functioneren. De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat zowel in het bestuur als in de AVA op ordelijke wijze besluitvorming plaatsvindt en niet gebleken is dat de wrijving tussen de aandeelhouders de bedrijfsvoering heeft geschaad.
[betrokkene 1] is op eigen verzoek gedurende de periode 31 mei 2020 tot 29 juni 2020 tijdelijk teruggetreden als managing director. Nadat Dopedatie en [bedrijf] diverse aantijgingen jegens [betrokkene 1] hadden geuit en een AVA was uitgeschreven voor 10 juli 2020 met als agendapunten de reactie van [betrokkene 1] op die aantijgingen en haar ontslag, heeft [betrokkene 1] bij brief van 9 juli 2020 de aandeelhouders bericht per direct terug te treden als bestuurder van FCC. [betrokkene 1] is daarbij slechts beperkt ingegaan op de aan haar gemaakte verwijten, terwijl het volgens de Ondernemingskamer, mede in het belang van de vennootschap, op haar weg had gelegen de bij haar medeaandeelhouders gerezen vragen te beantwoorden. Met het beëindigen van zowel haar bestuurderschap als haar positie van managing director is [betrokkene 1] meer op afstand van de bedrijfsvoering komen te staan.
Dat [betrokkene 1] sindsdien niet langer actief is betrokken bij de bedrijfsvoering, achtte de Ondernemingskamer tegen die achtergrond niet onredelijk zodat dit geen aanleiding vormde voor gegronde reden tot twijfel aan de juistheid van het beleid en gang van zaken.
3.22.
De Ondernemingskamer oordeelde dat F&Y zich wel (deels) terecht heeft beklaagd over de wijze waarop FCC, [bedrijf] en Dopedatie met haar aandeelhoudersrechten zijn omgegaan en heeft er op gewezen dat F&Y als minderheidsaandeelhouder ruimhartig van informatie dient te worden voorzien over de gang van zaken binnen de vennootschap en onderneming. FCC heeft ter terechtzitting van de Ondernemingskamer toegezegd de aandeelhoudersrechten van F&Y, waaronder begrepen haar informatierecht, agenderingsrecht en stemrecht, te zullen respecteren.
3.23.
Bij vonnis van 24 februari 2021 heeft de rechtbank Gelderland naar aanleiding van een huurgeschil tussen [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 3] en FCC anderzijds geconstateerd dat partijen het met elkaar eens zijn dat [betrokkene 1] als eigenaresse van [naam] een deel van het landgoed aan FCC kon verhuren als bedrijfsruimte en een ander deel als woonruimte kon verhuren aan [betrokkene 3] . De overeenkomsten van 29 februari 2016 (bedrijfsruimte) en 1 januari 2017 (woonruimte) zien daarop.
De rechtbank oordeelde:
“6.2. [betrokkene 3] en FCC hebben weliswaar betwist dat de huurovereenkomst van 1 januari 2017 rechtsgeldig is gesloten tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] en dat uitgegaan moet worden van de huurovereenkomst van 11 juli 2016 (woonruimte) tussen FCC en [betrokkene 3] , maar deze betwisting hebben zij onvoldoende onderbouwd. [betrokkene 1] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat de huurovereenkomst van 11 juli 2016 bedoeld was als schijnconstructie. [betrokkene 3] moest, zo stelt ze, in verband met zijn echtscheiding een bewijs van huisvestingskosten overleggen in de echtscheidingsprocedure. [betrokkene 3] wenste daarom liever niet met [betrokkene 1] in privé te contracteren, omdat hij zijn relatie met [betrokkene 1] voor zijn (toen nog) echtgenote verborgen wilde houden. Daarom heeft [betrokkene 1] de huurovereenkomst in eerste instantie op naam van FCC, de onderneming die zij met [betrokkene 3] en een andere aandeelhouder drijft, gezet. Op langere termijn was het de bedoeling van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] dat ze zouden gaan samenwonen (na hun nog te sluiten huwelijk) in [naam] . Dit standpunt van [betrokkene 1] wordt ondersteund door een verklaring van [betrokkene 4] , financieel adviseur van zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 3] en mediator in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 3] en zijn ex-echtgenote, van 18 september 2020. [betrokkene 3] heeft weersproken dat de huurovereenkomst van 11 juli 2016 op deze wijze tot stand is gekomen, maar zijn betwisting enkel onderbouwd met een verklaring van zijn inmiddels ex-echtgenote. In die verklaring schrijft zijn ex-echtgenote: “Op 9 juli 2016 vertelde je me dat je enkele ruimtes van het pand (...) te [plaats] huurde van FCC/mevr. [betrokkene 1] .” Daaruit blijkt weliswaar dat zij op de hoogte was van verhuur door FCC ( [betrokkene 1] ) aan [betrokkene 3] , maar deze verklaring weerlegt niet de stelling van [betrokkene 1] dat [betrokkene 3] wilde dat zijn ex-echtgenote niet van de relatie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] afwist, welke stelling wordt bevestigd in de verklaring van [betrokkene 4] .”
“6.3. Nu gebleken is dat de overeenkomst van 1 januari 2017, waarin staat dat deze met terugwerkende kracht vanaf 9 juli 2016 is aangegaan, de bedoeling van partijen weergeeft, is niet relevant wanneer [betrokkene 3] deze huurovereenkomst gezien heeft. Ook al heeft hij de overeenkomst niet met een natte handtekening ondertekend (de ondertekening is door [betrokkene 1] gedaan met een ingescande handtekening van hem waarover zij met medeweten van [betrokkene 3] de beschikking had), hij komt qua inhoud overeen met de huurovereenkomst van 11 juli 2016. Daarbij komt dat FCC geen woonruimte aan [betrokkene 3] kon (onder)verhuren, omdat FCC zelf enkel bedrijfsruimte van [betrokkene 1] huurde.”
3.24.
De rechtbank Gelderland heeft naar aanleiding van de reconventionele vordering van FCC voor recht verklaard dat de huurovereenkomst kantoorruimte van 29 februari 2016 tussen FCC en [betrokkene 1] niet is verlengd door middel van het document van 8 juli 2019 met de titel ‘Verlenging huurovereenkomst’.
3.25.
FCC heeft IRS Forensic Investigations & Integrity Services B.V. (hierna: IRS) forensisch onderzoek laten uitvoeren naar de administratie van FCC. IRS heeft op 8 maart 2021 een rapport en op 24 juni 2021 een aanvullend rapport uitgebracht. Naar aanleiding van deze rapportages heeft [bedrijf] F&Y wederom gewezen op vermeende tekortkomingen in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst. [bedrijf] heeft F&Y bij brief van 30 mei 2021 in gebreke gesteld en gesommeerd om de gestelde tekortkomingen binnen 21 dagen te verhelpen.
3.26.
[betrokkene 1] heeft niet aan de totstandkoming van de rapportages van IRS willen meewerken. De reden hiervoor was – en dit is ook ter sprake gekomen tijdens de terechtzitting van de Ondernemingskamer op 12 november 2020 – dat [betrokkene 1] bezwaren had tegen de persoon van de onderzoeker, [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]). Zij stelde de onafhankelijkheid van [betrokkene 5] als onderzoeker ter discussie. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 november 2020 van de Ondernemingskamer is daarover opgenomen:
“ [betrokkene 1] maakt bezwaar tegen de aanwijzing van een gezamenlijke vriend van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als forensisch accountant waarna mr. Gorgels toezegt dat er in dat geval een ander persoon kan worden aangewezen.”
3.27.
In hetzelfde proces-verbaal is de volgende opmerking van [betrokkene 3] opgenomen:
“We hebben de onderneming inmiddels goed op de rit gekregen. Ik zou graag in het belang van de vennootschap en de stakeholders de onderneming willen voortzetten. [betrokkene 1] kan
wat mij betreft blijven mits een samenwerking op een respectvolle manier en met een hogere mate van professionaliteit mogelijk is.”
en de volgende opmerking van [betrokkene 2] :
“Nu [betrokkene 3] bestuurder is heb ik weer vertrouwen in de business. We trekken nieuwe klanten aan en het personeel is tevreden.”
3.28.
In haar verweerschrift in de procedure bij de Ondernemerskamer heeft FCC onder meer het volgende betoogt:
“De vooruitzichten van FCC zijn uitstekend, op lange en korte termijn,”
En
“Zoals vermeld, heeft [betrokkene 3] na het vertrek van [betrokkene 1] alle bestuurstaken overgenomen, orde op zaken gesteld en nieuwe opdrachten voor de vennootschap geacquireerd. Dat heeft zijn vruchten afgeworpen. De nieuw aangetrokken externe accountant van FCC heeft geconcludeerd dat er sprake is van een gunstige cashflow prognose voor de maanden oktober t/m december 2020, alsmede een zeer gunstige omzetprognose voor 2021”
3.29.
Ondanks voormelde toezegging van mr. Gorgels tijdens de terechtzitting van 12 november 2020 heeft FCC aan [betrokkene 5] opdracht gegeven om onderzoek te doen naar mogelijk door F&Y gepleegde onregelmatigheden. [betrokkene 5] heeft dat onderzoek vervolgens uitgevoerd. Nadat de raadsman van F&Y hierover vragen had gesteld aan de raadsman van FCC heeft deze bij brief van 8 maart 2021 als volgt gereageerd:
(…) FCC herhaalt dat zij een onafhankelijk en onpartijdige forensisch onderzoeker, in de persoon van de heer [betrokkene 5], heeft aangesteld. De herhaalde stelling zijdens uw cliënte dat deze onderzoeker geen onafhankelijk en onpartijdig onderzoek zou kunnen uitvoeren omdat hij een persoonlijke vriend van de heer [betrokkene 3] en uw cliënte zou zijn, wordt andermaal bestreden en deze stelling werpt de vennootschap verre van zich. Ik verwijs naar mijn voorgaande brief.
Als mr. Gorgels tijdens de zitting van de Ondernemingskamer zou hebben opgemerkt dat een andere onderzoeker kan worden aangewezen (hetgeen mij overigens niet bijstaat), zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting, bindt dat FCC niet. Mr. Gorgels
‘vertegenwoordigt FCC immers niet. Maar ook in het hypothetische geval dat dit anders zou zijn, dan betekent dat niet dat FCC niet alsnog daar later op terug zou kunnen komen als zij van mening is dat deze onderzoeker wel degelijk onpartijdig en onafhankelijk zijn onderzoek kan verrichten.(…)
3.30.
[betrokkene 1] heeft aangekondigd om een uittredingsprocedure te starten. Zij heeft in verband daarmee op 30 juli 2021 een beslagrekest bij deze rechtbank ingediend om (onder meer op voormelde vordering van FCC op de Staat tot betaling van het schikkingsbedrag van anderhalf miljoen euro) ten laste van FCC conservatoir (derden)beslag te leggen onder de Staat, onder de Stichting Beheer Derdengelden Van Doorne Advocatuur en onder ABN AMRO Bank. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 2 augustus 2021 verlof verleend tot beslaglegging ten laste van FCC, met begroting van de vordering op EUR 1.270.000. F&Y heeft vervolgens eind augustus 2021 meerdere conservatoire beslagen gelegd.
3.31.
Bij vonnis van 21 oktober 2021 in een door [bedrijf] jegens F&Y aanhangig gemaakte kort gedingprocedure heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank onder meer als volgt overwogen:
“(…)toewijzing vorderingen in bodemprocedure onwaarschijnlijk
5.14.
De voorzieningenrechter acht het bovendien vooralsnog niet waarschijnlijk dat de rechter de vorderingen van [bedrijf] in een bodemprocedure zal toewijzen. Daar zijn verschillende redenen voor.
artikel 11.3 aandeelhoudersovereenkomst (“material breach”)
5.15.
Het is onduidelijk voor welke situaties de in artikel 11.3 van de aandeelhouders-overeenkomst opgenomen grond voor uitstoting van een aandeelhouder is bedoeld. De voorzieningenrechter acht het – gegeven het feit dat de statuten niets vermelden over dergelijke situaties en deze statuten onlangs (12 mei 2021) nog zijn gewijzigd – onaannemelijk dat partijen de onderhavige situatie bij het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst voor ogen hebben gehad. Een redelijke uitleg van artikel 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst brengt mee dat de toepasselijkheid van dit artikel beperkt dient te worden tot zeer ernstige vormen van wanprestatie. In de onderhavige situatie is onvoldoende aannemelijk geworden dat daarvan sprake is.
geen zorgvuldig onderzoek
5.16.
Tot op heden zijn de door [bedrijf] aan het adres van F&Y/ [betrokkene 1] gemaakte verwijten niet zorgvuldig onderzocht. [betrokkene 1] heeft op 6 mei 2020 per e-mail (die door [betrokkene 1] tijdens de mondelinge behandeling op 28 september 2021 aan zowel de voorzieningenrechter als de raadsman van [bedrijf] is getoond) haar medewerking toegezegd aan een audit. FCC dan wel [bedrijf] ( [betrokkene 2] ) en/of Dopedatie ( [betrokkene 3] ) zijn daarop niet ingegaan.
Naar aanleiding van bezwaren van [betrokkene 1] tegen de persoon van de onderzoeker van IRS ([betrokkene 5]) – een vriend van [betrokkene 3] en tijdens haar relatie met [betrokkene 3] ook van [betrokkene 1] , hetgeen door F&Y in voldoende mate is aangetoond – is tijdens de mondelinge behandeling van de ondernemingskamer op 12 november 2020 de toezegging gedaan dat een ander met de onderzoeksopdracht zou worden belast (zie 3.27). Die toezegging zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet nagekomen. Zij hebben [betrokkene 5] met het onderzoek van het door [betrokkene 1] gevoerde bestuur belast.
3.32.
FCC en [betrokkene 3] hebben bij de Accountantskamer te Zwolle een tuchtklacht tegen [betrokkene 1] ingediend. Bij uitspraak van 28 januari 2022 heeft deze kamer de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en aan [betrokkene 1] de maatregel van berisping opgelegd.
4.Het geschil
in conventie in de hoofdzaak
4.1.
F&Y vordert na vermindering van eis bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van FCC tot betaling van
a. EUR 13.497,50 (onbetaalde facturen periodieke vergoeding tot en met 9 juli 2020);
b. een bedrag gelijk aan het bedrag dat in de periode vanaf 10 juli 2020 door FCC aan Dopedatie en/of [bedrijf] uitgekeerd/betaald is, althans een nader te bepalen bedrag (periodieke vergoeding aangaande de periode vanaf 10 juli 2020);
c. EUR 23.750 (saldo rekening-courant),
steeds vermeerderd met wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van betaling, uiterlijk te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis;
althans met voormelde vorderingen rekening te houden bij de vaststelling van de prijs van de aandelen;
II. hoofdelijke veroordeling van FCC c.s. om de aandelen van F&Y over te nemen, binnen veertien dagen na de datum van het vonnis waarbij de prijs wordt vastgesteld, tegen gelijktijdige betaling van een conform het navolgende nader te bepalen prijs;
III. benoeming van één of meer deskundigen die over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht moeten uitbrengen;
en voorts, nadat de deskundige(n) bericht heeft/hebben uitgebracht,
IV. de prijs van de aandelen vast te stellen;
V. hoofdelijke veroordeling van FCC c.s. om aan F&Y de vastgestelde prijs te betalen, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis waarbij de prijs wordt vastgesteld;
VI. hoofdelijke veroordeling van FCC c.s. tot de beslagkosten;
VII. hoofdelijke veroordeling van FCC c.s. tot betaling van de kosten van dit geding, de kosten van de deskundige(n) en de nakosten daaronder begrepen en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt -
te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van integrale betaling.
4.2.
F&Y legt aan haar vordering samengevat ten grondslag dat zij door de gedragingen van FCC c.s. zodanig in haar rechten en belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Ingevolge artikel 2:343 BW is zij derhalve gerechtigd van FCC c.s. te vorderen dat zij haar aandelen van haar overnemen tegen een door de rechter vast te stellen prijs. Daarnaast laat FCC enkele samenhangende vorderingen onbetaald. Indien en voor zover de vordering tot betaling van deze vorderingen niet toegewezen kan worden, dient bij de prijs van de aandelen rekening gehouden te worden met het gegeven dat FCC de voormelde vorderingen ten onrechte niet betaalt, aldus F&Y.
4.3.
FCC c.s. voeren verweer. Samengevat zijn zij het met F&Y eens dat de bestaande situatie onhoudbaar is en dat daar aan een einde moet worden gemaakt, maar F&Y heeft naar de mening van FCC c.s. alleen recht op de nominale waarde van de aandelen, gelet op het feit dat [betrokkene 1] en F&Y de vennootschap en de mede-aandeelhouders hebben benadeeld en mogelijk zelfs hebben gefraudeerd, hetgeen een tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst oplevert (‘material breach’). Uitsluitend voor zover de rechtbank het daarmee niet eens is, onderkennen FCC c.s. dat voor de vaststelling van de waarde van de aandelen vermoedelijk een onafhankelijk deskundige moet worden ingeschakeld.
Voorts betwist FCC de door F&Y gevorderde bedragen en voor zover zij deze geheel of gedeeltelijk wel verschuldigd zou zijn verrekent zij deze met haar vorderingen op F&Y.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie in de hoofdzaak
4.5.
FCC c.s. vorderen bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van F&Y tot betaling van EUR 586.698 aan FCC ter zake van de vorderingen op F&Y;
II. veroordeling van F&Y tot betaling van EUR 297.124 aan FCC, althans aan Dopedatie en [bedrijf] , ter zake van vorderingen op [betrokkene 1] waarvoor F&Y aansprakelijk is;
althans in goede justitie vast te stellen bedragen, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
III. een verklaring voor recht dat F&Y gehouden is de door [betrokkene 1] te realiseren winst bij verkoop van het landgoed af te dragen aan FCC, althans Dopedatie en [bedrijf] .
IV. opheffing, althans beperking, van de door F&Y ten laste van FCC gelegde conservatoire beslagen;
V. veroordeling van F&Y om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de afspraken als vastgelegd in de artikelen 11.3 en 11.5 van de aandeelhoudersovereenkomst ) onvoorwaardelijk na te komen ten opzichte van de andere aandeelhouders, met dien verstande dat F&Y de aandelen die zij houdt in het kapitaal van FCC genummerd 1 tot en met 6000, dient aan te bieden voor de nominale waarde en aansluitend dient over te dragen aan Dopedatie en [bedrijf] tegen ontvangst van de nominale waarde van de aandelen;
VI. F&Y te gebieden haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan ‑ zo begrijpt de rechtbank ‑ de onder sub V genoemde veroordeling op straffe van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van EUR 25.000,- voor iedere dag dat F&Y in gebreke blijft om aan haar verplichtingen te voldoen, met een maximum van EUR 1.000,000,-;
VII. F&Y te veroordelen in de (na)kosten van het geding.
4.6.
FCC c.s. leggen aan hun vorderingen samengevat ten grondslag dat F&Y diverse bedragen zonder rechtsgrond vanuit FCC aan zichzelf heeft uitbetaald. Voor wat betreft de vordering tot overdracht van de aandelen stellen zij zich op het standpunt dat F&Y op grond van de aandeelhoudersovereenkomst gehouden is de aandelen voor de nominale waarde aan te bieden en over te dragen, omdat sprake is van een ‘material breach’ als bedoeld in de aandeelhoudersovereenkomst, omdat [betrokkene 1] en F&Y de vennootschap en de mede-aandeelhouders hebben benadeeld en mogelijk zelfs hebben gefraudeerd. Voorts stellen FCC c.s. zich op het standpunt dat zij gerechtigd zijn tot de te realiseren winst bij verkoop van het landgoed, omdat het landgoed gekocht is met een door FCC verstrekte geldlening.
4.7.
F&Y betwist de vorderingen van FCC c.s.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De vordering in incident
5.1.
FCC vordert ex artikel 223 lid 1 Rv opheffing, althans beperking, van de door F&Y ten laste van FCC gelegde conservatoire beslagen. Samengevat stelt zij hiertoe dat de op FCC gepretendeerde vorderingen ondeugdelijk zijn en dat de beslagen vexatoir, disproportioneel en onnodig zijn en op grond van artikel 705 lid 2 Rv moeten worden opgeheven.
5.2.
F&Y voert verweer en betwist dat de vorderingen ondeugdelijk zijn en dat de beslagen vexatoir, disproportioneel en onnodig zijn. Daarnaast betoogt zij dat haar belang bij handhaving van de beslagen zwaarder wegen dan het belang van FCC bij opheffing ervan. Ten slotte verzoekt F&Y, indien de rechtbank zou besluiten het conservatoir beslag (deels) op te heffen, om de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6.De beoordeling in de hoofdzaak
in conventie
6.1.
F&Y vordert (sub I) allereerst veroordeling van FCC tot betaling van een aantal bedragen. De rechtbank zal hierna op de afzonderlijke posten ingaan.
sub a: periodieke vergoeding tot en met 9 juli 2020
6.2.
F&Y vordert van FCC een bedrag van EUR 13.497,50. Dit bedrag heeft betrekking op (deels) onbetaalde facturen voor door F&Y verrichtte werkzaamheden tot haar vertrek als bestuurder op 9 juli 2020. Een bedrag van EUR 5.935 is gefactureerd op 24 juni 2020 en een bedrag van EUR 7.562 op 1 juli 2020. F&Y heeft de facturen in het geding gebracht (productie 6 bij de dagvaarding). FCC betwist deze vordering en stelt slechts EUR 2.226,34 verschuldigd te zijn. FCC heeft echter nagelaten deze stelling nader te onderbouwen, hetgeen wel op haar weg lag. De rechtbank zal dit verweer daarom als onvoldoende onderbouwd passeren. De vordering zal daarom worden toegewezen. Toewijsbaar is ook de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid. Dit betekent dat over het bedrag van EUR 5.935 vanaf 14 dagen na 24 juni 2020 wettelijke rente verschuldigd is en over het bedrag van EUR 7.562 vanaf 14 dagen na 1 juli 2020.
sub b: periodieke vergoeding vanaf na 9 juli 2020
6.3.
F&Y vordert van FCC een bedrag gelijk aan het bedrag aan periodieke vergoedingen dat in de periode vanaf 10 juli 2020 door FCC aan Dopedatie en/of [bedrijf] is betaald. Volgens F&Y heeft zij daar op grond van de aandeelhoudersovereenkomst recht op. De rechtbank volgt F&Y hierin niet. In de artikelen 3 en 10 van de aandeelhoudersovereenkomst is immers bepaald dat de aandeelhouders recht hebben op een maandelijkse vergoeding
for providing the Business services.Hieruit volgt dat de periodieke vergoeding ziet op door de aandeelhouders te verrichten werkzaamheden (zie ook artikel 3.3. en 10.1 van de aandeelhoudersovereenkomst). [betrokkene 1] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling echter verklaard dat zij na 9 juli 2020 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor FCC. Gelet hierop valt niet in te zien op grond waarvan F&Y ook na 9 juli 2020 recht heeft op periodieke vergoedingen. De stelling dat sprake is van een ‘partnerfee’ waar de aandeelhouders recht op hebben, ook als zij geen werkzaamheden voor FCC hebben verricht, heeft F&Y in het geheel niet nader onderbouwd. De enkele niet gespecificeerde verwijzing naar de aandeelhoudersovereenkomst is daarvoor onvoldoende. De vordering zal daarom worden afgewezen.
for providing the Business services.Hieruit volgt dat de periodieke vergoeding ziet op door de aandeelhouders te verrichten werkzaamheden (zie ook artikel 3.3. en 10.1 van de aandeelhoudersovereenkomst). [betrokkene 1] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling echter verklaard dat zij na 9 juli 2020 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor FCC. Gelet hierop valt niet in te zien op grond waarvan F&Y ook na 9 juli 2020 recht heeft op periodieke vergoedingen. De stelling dat sprake is van een ‘partnerfee’ waar de aandeelhouders recht op hebben, ook als zij geen werkzaamheden voor FCC hebben verricht, heeft F&Y in het geheel niet nader onderbouwd. De enkele niet gespecificeerde verwijzing naar de aandeelhoudersovereenkomst is daarvoor onvoldoende. De vordering zal daarom worden afgewezen.
sub c: saldo rekening-courant
6.4.
F&Y heeft ter onderbouwing van deze vordering op FCC een overzicht overgelegd (productie 8 bij de dagvaarding) van de transacties die volgens haar tezamen het aan F&Y toekomend saldo van de rekening-courant vormen ten bedrage van in totaal EUR 23.750. FCC betwist dit bedrag, maar heeft het door F&Y overgelegde overzicht niet inhoudelijk weersproken. Dit terwijl het op relatief eenvoudige wijze mogelijk was om de in het overzicht vermelde overboekingen aan de hand van bankafschriften op juistheid te controleren. Gelet hierop zal de betwisting van FCC als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal als onweersproken worden toegewezen vanaf 1 november 2021, de datum van de dagvaarding, nu F&Y niet heeft gesteld dat het verzuim eerder is ingetreden.
Overname aandelen
6.5.
F&Y vordert (sub II) voorts FCC c.s. hoofdelijk te veroordelen om de aandelen van F&Y over te nemen tegen betaling van een door een deskundige nader te bepalen prijs. Zij legt hieraan ten grondslag dat sprake is van een situatie waarin - door gedragingen van FCC c.s. – niet langer van haar gevergd kan worden dat zij aandeelhouder blijft. Deze gedragingen zijn als volgt samen te vatten:
a. a) buitensluiten F&Y van bedrijfsvoering en weigering periodieke vergoeding te betalen.
b) overige vorderingen onbetaald laten;
c) onthouden van informatie aangaande FCC;
d) onzorgvuldig en partijdig onderzoek door [betrokkene 5];
e) weigering dividenden uit te keren en/of redelijk dividendbeleid te voeren;
f) starten van onterechte procedures en doen van onjuiste strafrechtelijke aangifte.
6.6.
FCC c.s. betwisten de vordering. Zij voeren onder meer aan dat de vordering tegen FCC niet kan worden toegewezen, omdat de aandelen niet zijn volgestort en verkrijging van de vennootschap van niet volgestorte aandelen in haar kapitaal ingevolge artikel 2:207 lid 1 BW nietig is.
6.7.
Dit verweer slaagt. Aangezien F&Y niet heeft weersproken dat haar aandelen in FCC niet zijn volgestort, moet het ervoor worden gehouden dat artikel 2:207 lid 1 BW er aan in de weg staat dat de vordering tot overname van haar aandelen jegens FCC kan worden toegewezen.
6.8.
Ten aanzien van Dopedatie en [bedrijf] voeren FCC c.s. samengevat als verweer aan dat F&Y op grond van artikel 3:296 BW de aandelen die zij houdt in FCC moet aanbieden en overdragen tegen de nominale waarde. De vastgestelde onregelmatigheden en/of frauduleuze handelingen van [betrokkene 1] en/of F&Y leveren volgens FCC c.s. een ernstige tekortkoming op in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst (“material breach”). Daarnaast zijn de gedragingen van [betrokkene 1] en/of F&Y volgens FCC c.s. in strijd met de statuten en met de wet. Dit betekent dat F&Y op grond van artikel 11.5 in samenhang gelezen met artikel 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst gehouden is de aandelen over te dragen tegen de nominale waarde, aldus FCC c.s.
6.9.
Anders dan FCC c.s. betogen is de rechtbank van oordeel dat met de IRS rapportages en de beslissing van de Accountantskamer nog niet vaststaat dat sprake is van tekortkomingen aan de zijde van F&Y die een dergelijk ver strekkende plicht tot aanbieding en overdracht van de aandelen tegen nominale waarde rechtvaardigen. De rechtbank neemt daartoe in aanmerking dat partijen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] jarenlang intensief, harmonieus en op gelijkwaardige basis hebben samengewerkt en dat deze samenwerking zich kenmerkte door een informele wijze van met elkaar omgaan. De enkele omstandigheid dat geen AVA is gehouden of dat formeel geen AVA-besluiten zijn genomen, terwijl dit op grond van de aandeelhoudersovereenkomst of de statuten wel was vereist, maakt daarom niet dat sprake is van een in de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde “material breach”. Ook de bevindingen van [betrokkene 5] zijn daartoe onvoldoende. F&Y stelt –dat [betrokkene 5] een persoonlijke vriend van [betrokkene 3] is en dat het onderzoek van [betrokkene 5] niet onafhankelijk en onzorgvuldig en partijdig is geschied en dus onbetrouwbaar is. Dit geldt te meer omdat FCC c.s. er ondanks de bezwaren van F&Y toch voor hebben gekozen om [betrokkene 5] het onderzoek te laten verrichten. Ook de beslissing van de Accountantskamer voegt niet iets toe, nu die voornamelijk gebaseerd is op het rapport van [betrokkene 5]. Daarbij komt dat [betrokkene 1] in de procedure bij de Accountantskamer geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd.
6.10.
Teneinde te kunnen vast stellen of inderdaad sprake is van een “material breach” is nader onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming nodig. [betrokkene 1] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard daar aan te willen meewerken.
6.11.
De rechtbank is daarom voornemens een deskundige te benoemen op het gebied van forensische accountancy die onderzoek doet naar de financiële administratie van FCC en de verantwoording daarvan en onderzoekt of [betrokkene 1] /F&Y zich ten onrechte ten laste van FCC en/of haar overige aandeelhouders heeft bevoordeeld. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
6.12.
Gelet op het feit dat FCC c.s. zich beroepen op een “material breach” en op hen dus de bewijslast van deze stelling rust, ziet de rechtbank aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal door FCC c.s. moeten worden betaald.
6.13.
Indien de resultaten van de audit tot de conclusie leiden dat er geen sprake is van een “material breach” ligt het nu in de rede dat alsdan een deskundigenbericht zal worden gelast om de marktwaarde van de aandelen (fair market value) te bepalen.
6.14.
De rechtbank zal ten aanzien van het gevorderde sub II iedere verdere beslissing aanhouden.
6.15.
Uit het voorgaande volgt dat dit vonnis ten aanzien van FCC een eindvonnis is. Omdat F&Y en FCC beiden deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
Exceptie van onbevoegdheid
6.16.
F&Y betoogt dat de reconventionele vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit of verband houden met de aandeelhoudersovereenkomst. Deze overeenkomst bevat een arbitragebeding (artikel 24.3), waarin partijen zijn overeengekomen dat geschillen conform de NAI-regels in arbitrage beslecht moeten worden. Volgens F&Y is de rechtbank daarom niet bevoegd ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [bedrijf] en Dopedatie.
6.17.
Dit verweer wordt verworpen. F&Y heeft immers zelf, in weerwil van voormeld arbitragebeding, de onderhavige procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Haar vordering in conventie is voor wat betreft de overdracht van de aandelen eveneens geregeld in de aandeelhoudersovereenkomst (artikel 11.1). Nu F&Y haar vordering (desondanks) voor deze rechtbank heeft gebracht, kan zij zich ten aanzien van de vergelijkbare vordering van FCC c.s. niet met recht op het arbitragebeding beroepen.
Inhoudelijk
Vorderingen van FCC op F&Y
6.18.
FCC stelt de volgende vorderingen te hebben op F&Y:
management fees: EUR 187.230,-
rente over ongeoorloofde geldlening: EUR 16.781,-
schending concurrentiebeding: EUR 100.000,-
fiscale exposure: EUR 60.000,-
kosten onderzoek IRS (6:96 BW): EUR 103.212,-
kosten onderzoek [betrokkene 4] (6:96 BW): EUR 119.475,-
Totaal EUR 586.698,-
De rechtbank zal deze vorderingen hierna afzonderlijk bespreken.
Ad 1.
6.19.
Volgens FCC heeft [betrokkene 1] over de jaren 2014 tot en met 2019 onrechtmatig, structureel en zonder overleg aan F&Y een hoger bedrag aan management fees toegekend dan aan de andere aandeelhouders. Gilessen had het voorstel voor het vaststellen van de management fees moeten voorleggen in een door haar bijeen te roepen AVA, maar zij heeft dit nagelaten en de management fees op eigen houtje vastgesteld. Daarmee heeft zij gehandeld in strijd met artikel 15 van de statuten, en artikel 10.1 van de aandeelhoudersovereenkomst en de hierbij gevoegde Memorandum of Understanding. F&Y is derhalve ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van FCC, Dopedatie en [bedrijf] , aldus FCC.
6.20.
F&Y betwist de vordering en voert aan dat FCC geen vorderingsrecht toekomt. Bovendien is sprake van rechtsverwerking en verjaring en kan FCC geen beroep doen op de Memorandum of Understanding, aldus F&Y.
6.21.
De rechtbank volgt F&Y niet in haar verweer dat FCC met betrekking tot de toegekende management fees geen vordering toekomt. FCC heeft zich immers mede op het standpunt gesteld dat F&Y zichzelf ten koste van FCC ongerechtvaardigd heeft verrijkt. De vordering van FCC zal echter wel als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, nu FCC heeft nagelaten het gevorderde bedrag van EUR 187.230,- op enigerlei wijze te onderbouwen. Het is volstrekt onduidelijk hoe zij aan dit bedrag is gekomen.
Ad 2.
6.22.
FCC stelt dat [betrokkene 1] zonder medeweten en toestemming van de andere aandeelhouders, en daarmee ten onrechte, namens FCC aan F&Y een lening van EUR 165.000,- heeft verstrekt. Deze handelwijze is volgens FCC bezwaarlijk aangezien aan het uitlenen van een dergelijk bedrag grote risico's zijn verbonden. Daar komt nog eens bij dat F&Y in het geheel geen rente heeft betaald over het geleende bedrag. Volgens FCC dient F&Y voor de ongeoorloofde lening alsnog een bedrag aan rente te betalen. FCC gaat daarbij uit van de wettelijke handelsrente. FCC vordert in dit verband betaling van EUR 16.781,-.
6.23.
F&Y betwist de vordering en voert aan dat sprake is van rechtsverwerking en verjaring. Daar komt bij dat de lening bevoegd is aangegaan en dat niet is overeengekomen dat enige rentevergoeding betaald moest worden. Ook is geen uiterste dag van terugbetaling afgesproken. F&Y heeft ook geen redelijke terugbetalingstermijn overschreden. Van een ingebrekestelling of verzuim is evenmin sprake, aldus F&Y.
6.24.
Het verweer van F&Y slaagt. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening van EUR 165.000,- inmiddels integraal door F&Y aan FCC is terugbetaald. Gesteld noch gebleken is dat FCC hieraan voorafgaand de lening van F&Y heeft opgeëist, dat F&Y in gebreke is gesteld of dat (anderszins) sprake is van verzuim aan de zijde van F&Y. Het is dan ook onduidelijk op grond waarvan FCC meent op betaling van wettelijke rente aanspraak te kunnen maken. De enkele omstandigheid dat de lening opeisbaar was, zoals door FCC ter gelegenheid van de mondelinge behandeling betoogd, is daartoe onvoldoende. De vordering zal daarom worden afgewezen.
Ad. 3
6.25.
Daarnaast stelt FCC dat zij een vordering heeft op F&Y wegens twee schendingen van het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomst. De eerste schending bestond uit het feit dat [betrokkene 1] een sollicitatiegesprek heeft gevoerd bij een consultancybureau en aldaar het contract tussen FCC en Defensie heeft aangeboden. De tweede schending bestond uit het feit dat [betrokkene 1] voor vijf dagen lang een opdracht heeft uitgevoerd bij Reclassering Nederland voor een project dat op meerdere vlakken raakt aan de werkzaamheden en technieken van FCC. Als gevolg van deze inbreuken op het concurrentiebeding is F&Y c.q. [betrokkene 1] op grond van artikel 15 van de aandeelhoudersovereenkomst een boete van in totaal EUR 100.000 verschuldigd aan FCC, aldus FCC.
6.26.
F&Y betwist dat zij het concurrentiebeding heeft overtreden. Zij voert aan dat zij niet meer heeft gedaan dan het voeren van een gesprek met RSM. Daarmee is het concurrentiebeding niet overtreden. Evenmin is onderbouwd op welke wijze de opdracht voor Reclassering Nederland zou raken aan
“de werkzaamheden en technieken van FCC”. Bovendien is FCC geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst, zodat zij daar ook geen beroep op kan doen. Daarbij komt dat de procedure als beschreven in de aandeelhoudersovereenkomst niet is gevolgd en niet is voldaan aan de bepaling van artikel 6:93 BW dat voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een aanmaning of andere verklaring nodig is. Ten slotte komt FCC volgens F&Y ook gezien de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep op het concurrentiebeding toe.
“de werkzaamheden en technieken van FCC”. Bovendien is FCC geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst, zodat zij daar ook geen beroep op kan doen. Daarbij komt dat de procedure als beschreven in de aandeelhoudersovereenkomst niet is gevolgd en niet is voldaan aan de bepaling van artikel 6:93 BW dat voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een aanmaning of andere verklaring nodig is. Ten slotte komt FCC volgens F&Y ook gezien de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep op het concurrentiebeding toe.
6.27.
De rechtbank is van oordeel dat het gelet op voormeld gemotiveerd verweer van F&Y op de weg van FCC had gelegen om haar vordering nader te onderbouwen. Omdat zij dat niet heeft gedaan, zal de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Ad. 4
6.28.
Volgens FCC is uit onderzoek gebleken dat [betrokkene 1] als registeraccountant van FCC tenminste tien fiscale overtredingen heeft begaan waaronder het niet naleven van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting (BUA), het overtreden van de fiscale regels met betrekking tot loonheffingen, vennootschapsbelasting en het afschrijven op materiële activa. Ook heeft zij privé-uitgaven en aan FCC opgelegde belastingboetes als kosten van FCC verantwoord. Als gevolg van deze overtredingen bestaat volgens FCC een grote kans dat zij verschillende hoge fiscale boetes opgelegd zal krijgen en een aanzienlijk bedrag aan heffingsrente zal moeten betalen. Hierbij geldt volgens haar dat, gezien de veelheid van overtredingen, de kans zeer gering is, dat de Belastingdienst een boetematiging zal toepassen voor FCC. FCC raamt de totale kosten op EUR 60.000,- en vordert dit bedrag terug van F&Y.
6.29.
F&Y betwist ook deze vordering en voert aan dat deze zowel feitelijk als op juridisch vlak onbegrijpelijk is. Onduidelijk is op welke feiten FCC zich beroept en wat de grondslag van de vordering is.
6.30.
Dit verweer slaagt. De rechtbank is met F&Y van oordeel dat FCC haar vordering, mede in het licht van de betwisting door F&Y, onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele niet nader geconcretiseerde verwijzing naar onderzoek (van naar de rechtbank begrijpt [betrokkene 5] en Kok) en naar de uitspraak van de Accountantskamer, is hiertoe volstrekt onvoldoende. Dat FCC voornoemde boetes verschuldigd zal zijn valt hier geenszins uit op te maken, laat staan dat dit aan F&Y toerekenbaar is.
Ad 5
6.31.
FCC stelt aanzienlijke kosten te hebben moeten maken voor het onderzoek door IRS (het kantoor van [betrokkene 5]) naar de onrechtmatige handelingen van F&Y en [betrokkene 1] als bestuurder van FCC. Volgens FCC dient F&Y deze kosten ten bedrage van EUR 103.212, die zijn aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW te vergoeden.
6.32.
F&Y betwist de vordering en voert aan dat deze niet voldoet aan de vereisten van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW.
6.33.
De rechtbank zal deze op artikel 6:96 BW gebaseerde vordering afwijzen. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat op basis van het onderzoek van IRS de beweerdelijke onrechtmatige handelingen en/of aansprakelijkheid van F&Y niet kan worden vastgesteld. Deze kosten kunnen alleen al daarom niet als kosten ter vaststelling van schade worden toegewezen.
Ad 6.
6.34.
FCC vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW van F&Y tevens vergoeding van de kosten die FCC voor een tweede onderzoek heeft moeten maken, te weten het onderzoek van [betrokkene 4] naar onvolkomenheden in de jaarrekeningen en administratie van FCC veroorzaakt door F&Y c.q. [betrokkene 1] .
6.35.
De rechtbank is van oordeel dat deze vordering op dezelfde grond als ten aanzien van het rapport van [betrokkene 5] niet kan worden toegewezen. Daar komt nog bij dat FCC geen begin van een onderbouwing heeft gegeven van deze kosten en een naar aanleiding van dit onderzoek opgesteld rapport niet in het geding is gebracht.
Vorderingen van FCC, Dopedatie en [bedrijf] op F&Y
6.36.
FCC c.s. vorderen vergoeding door [betrokkene 1] van de volgende bedragen:
1) energiekosten: EUR 29.598,-
2) onderhoudskosten tuin: EUR 15.625,-
3) te veel betaalde kantoorhuur: EUR 192.500,-
4) kosten waarvan geen factuur is aangetroffen: EUR 20.257,-
5) privétransacties en contante opnames: EUR 24.144,-
6) kilometervergoedingen: EUR 15.000,-
7) boekwinst verkoop landgoed: [EUR 375.000,-]
Totaal EUR 297.124,-
Ad 1 tot en met 3
6.37.
Volgens FCC c.s. zijn FCC, althans de andere twee aandeelhouders, vanaf de aanvang van het huurcontract in 2016 tot en met december 2020 ten onrechte belast met de volledige energiekosten van [naam] , dit terwijl FCC slechts een beperkt gedeelte (27%) van het landgoed huurde. Daarentegen heeft [betrokkene 1] , die destijds het andere gedeelte van het landgoed privé gebruikte, daarvoor nooit energiekosten betaald. Het in rekening brengen van de volledige energiekosten aan FCC is in strijd met artikel 11.1 van de door [betrokkene 1] opgestelde huurovereenkomst, waaruit volgt dat FCC slechts
"kosten van levering, transport, de meting en het verbruik van water en energie ten behoeve van het gehuurde"behoeft te betalen. FCC, althans de andere twee aandeelhouders, hebben het grootste deel van de energiekosten dus ten onrechte betaald en hierdoor schade geleden, begroot op EUR 29.598, die [betrokkene 1] moet vergoeden, aldus FCC c.s.
"kosten van levering, transport, de meting en het verbruik van water en energie ten behoeve van het gehuurde"behoeft te betalen. FCC, althans de andere twee aandeelhouders, hebben het grootste deel van de energiekosten dus ten onrechte betaald en hierdoor schade geleden, begroot op EUR 29.598, die [betrokkene 1] moet vergoeden, aldus FCC c.s.
6.38.
Daarnaast zijn FCC, althans de andere twee aandeelhouders, volgens FCC c.s. vanaf de aanvang van het huurcontract in 2016 tot en met december 2020 door [betrokkene 1] ten onrechte belast met de volledige kosten voor het tuinonderhoud van [naam] . Zoals ook geldt voor de energiekosten, had hoogstens 27% van de tuinonderhoudskosten in rekening gebracht mogen worden aan FCC. Het overige gedeelte van de kosten ad EUR 15.625 dient [betrokkene 1] zelf te dragen. FCC, althans de andere twee aandeelhouders vorderen vergoeding van dit bedrag door [betrokkene 1] .
6.39.
Ten slotte betogen FCC c.s. dat [betrokkene 1] zelfstandig en zonder haar medebestuurder en medeaandeelhouders daarover in te lichten een huurovereenkomst heeft opgesteld tussen haarzelf en FCC. [betrokkene 1] heeft deze overeenkomst ondertekend met haar eigen handtekening en de digitale handtekening van [betrokkene 3] waarover zij beschikte. Als bestuurder van FCC had [betrokkene 1] zich moeten onthouden van besluitvorming omtrent het huurcontract. Door dit na te laten, heeft zij gehandeld in strijd met artikel 18.2 van de Statuten. [betrokkene 1] had het voorstel voor het huurcontract moeten voorleggen aan een bijeen te roepen AVA. Nu [betrokkene 1] dit niet heeft gedaan, heeft zij in strijd gehandeld met artikel 20.1 van de statuten en artikel 6.3 van de aandeelhoudersovereenkomst.
In de jaren 2016 tot en met 2021 heeft [betrokkene 1] aldus ten onrechte een bedrag van EUR 195.000, aan huurkosten in rekening gebracht bij FCC. Dit bedrag bestaat uit (i) ten onrechte in rekening gebrachte niet conforme huurkosten en (ii) een bedrag huurkosten dat weliswaar marktconform is, maar niet aan FCC in rekening had mogen worden gebracht. Volgens FCC c.s. dient F&Y dit bedrag te vergoeden.
6.40.
F&Y betwist de vorderingen, zowel op formele gronden als inhoudelijk.
6.41.
De rechtbank zal deze vorderingen afwijzen, nu vast staat dat [naam] eigendom is van [betrokkene 1] en door haar wordt verhuurd. [betrokkene 1] is echter geen partij bij de onderhavige procedure. Dat [betrokkene 1] in dit verband kwalificeert als hulppersoon van F&Y, zoals FCC c.s. betoogt, blijkt nergens uit. De rechtbank volgt FCC c.s. dan ook niet in de stellingname dat F&Y op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor deze gedragingen van [betrokkene 1] op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is.
Daarbij komt dat deze vorderingen alle verband houden met de huurovereenkomst zodat op grond van artikel 93 sub c Rv uitsluitend de kantonrechter bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen.
Ad. 4 tot en met 6
6.42.
FCC c.s. betogen dat F&Y verschillende betalingen heeft verricht vanuit FCC waarvoor geen facturen voorhanden zijn. Deze betalingen zijn volgens FCC c.s. zonder grond verricht en daarom vorderen zij vergoeding van EUR 20.257,- door F&Y.
6.43.
Daarnaast heeft [betrokkene 1] volgens FCC c.s. gelden van FCC aangewend voor talrijke uitgaven met een nadrukkelijk privékarakter, zoals saunabezoeken, dameslingerie en boodschappen. Voorts heeft [betrokkene 1] contante opnames gedaan met de betaal- en creditpassen van FCC. FCC c.s. stellen in dit verband een schade te hebben geleden van EUR 24.144,- en vorderen vergoeding van deze schade door F&Y.
6.44.
Volgens FCC c.s. heeft [betrokkene 1] voorts ten onrechte een bedrag van c.a. EUR 15.000,- aan kilometervergoedingen aan zichzelf uitgekeerd. Aangezien dit niet is besproken en aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] nooit kilometervergoedingen zijn uitgekeerd, levert dit volgens FCC c.s. een schending op van het principe van gelijke verdeling van resultaten dat voortvloeit uit de bij de aandeelhoudersovereenkomst gevoegde Memorandum of Understanding. Bovendien is deze handelwijze van [betrokkene 1] in strijd met artikel 15 van de statuten, nu aan deze uitkeringen geen aandeelhoudersbesluit ten grondslag ligt. FCC c.s. vorderen daarom betaling van EUR 15.000,- door F&Y.
6.45.
Met F&Y is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen 4 tot en met 6 als onvoldoende onderbouwd dienen te worden afgewezen. FCC c.s. hebben geen enkel stuk in het geding gebracht waaruit enige ondersteuning voor deze vorderingen blijkt, terwijl dit mede gelet op de betwisting door F&Y wel op hun weg lag.
Ad 7
6.46.
FCC, [bedrijf] en Dopedatie vorderen ten slotte een verklaring voor recht dat de potentiële winst bij de verkoop van [naam] hen toekomt. Volgens FCC had [betrokkene 1] zonder het bedrag van EUR 165.000, dat ongeoorloofd aan F&Y c.q. [betrokkene 1] is uitgeleend het Landgoed niet kunnen kopen. FCC c.s. ramen de potentiële winst thans op EUR 375.000,-.
6.47.
De rechtbank zal deze vordering op dezelfde gronden als hiervoor ten aanzien van de energiekosten, onderhoudskosten tuin en te veel betaalde kantoorhuur is overwogen, afwijzen. De eigenaar van [naam] is niet F&Y maar [betrokkene 1] . Zij is geen partij in onderhavige procedure en kwalificeert niet als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het verstrekken van een lening aanspraak geeft op potentiële winst.
6.48.
Uit het voorgaande volgt dat dit vonnis ook in reconventie voor wat betreft FCC een eindvonnis is. FCC zal ten aanzien van haar vorderingen geheel in het ongelijk worden gesteld en om die reden worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure tussen haar en F&Y. Omdat F&Y zich in reconventie jegens FCC niet van aparte gedingstukken heeft bediend, worden deze kosten aan de zijde van F&Y begroot op nihil.
Vordering overdracht aandelen tegen nominale waarde
6.49.
Dopedatie en [bedrijf] vorderen ten slotte (sub V) veroordeling van F&Y om de aandelen die zij houdt in het kapitaal van FCC aan te bieden tegen de nominale waarde en deze aansluitend dient over te dragen aan Dopedatie en [bedrijf] . De rechtbank zal, gelet op het in conventie overwogene, de beslissing hierop aanhouden.
7.De beoordeling in het incident
7.1.
FCC vordert ex artikel 223 lid 1 Rv opheffing, althans beperking, van de door F&Y ten laste van FCC gelegde conservatoire beslagen. Samengevat stelt zij hiertoe dat de op FCC gepretendeerde vorderingen ondeugdelijk zijn en dat de beslagen vexatoir, disproportioneel en onnodig zijn en op grond van artikel 705 lid 2 Rv dienen te worden opgeheven.
7.2.
F&Y voert verweer. Zij betwist dat de vorderingen ondeugdelijk zijn en betoogt dat haar belang bij handhaving van de beslagen zwaarder dient te wegen dan het belang van FCC bij opheffing ervan. Ten slotte verzoekt F&Y, indien de rechtbank zou besluiten het conservatoir beslag (deels) op te heffen, om de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
7.3.
Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Vast staat dat F&Y uitsluitend ten laste van FCC beslag heeft doen leggen. Aldus ligt de vraag voor of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de jegens FCC ingestelde vorderingen, tot zekerheid van het verhaal waarvan de beslagen zijn gelegd, is gebleken.
Hiervoor is in conventie overwogen dat de vorderingen die F&Y jegens FCC heeft ingesteld niet voor toewijzing in aanmerking komen met uitzondering van twee bedragen, te weten EUR 13.497,50 (met betrekking tot de management fee tot en met 9 juli 2020) en EUR 23.750 (ter zake van de rekening-courant-verhouding). Gelet op die twee toegewezen bedragen is opheffing van het beslag niet aan de orde.
7.4.
De gelegde conservatoire beslagen zullen overgaan in een executoriaal beslag zodra aan de vereisten van artikel 704 lid 1 Rv is voldaan, dat wil zeggen zodra het vonnis is betekend aan FCC en aan de derden waaronder het beslag is gelegd. Tot dat moment duurt het conservatoir beslag voort. Gelet op het feit dat het doen intreden van de voorwaarden van artikel 704 lid 1 niet in de macht van FCC ligt, heeft zij belang bij een herbegroting van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd. Deze vordering is immers in het op 2 augustus 2021 gegeven verlof begroot op EUR 1.270.000 terwijl in conventie slechts EUR 37.247,50 zal worden toegewezen. Voor het meerdere is de vordering ondeugdelijk gebleken als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. De vaststelling van de nieuwe beslagaanspraak stelt FCC in staat het conservatoir beslag te doen opheffen door zekerheidsstelling voor het lagere bedrag, in het geval door F&Y niet wordt overgegaan tot executie van dit vonnis.
7.5.
De rechtbank beschouwt de herbegroting van het bedrag waarvoor conservatoir beslag is gelegd als het mindere van de vordering tot (gedeeltelijke) opheffing van het beslag. De vordering waarvoor het beslag geldt zal worden vastgesteld op een bedrag van EUR 48.421,75, zijnde het toegewezen bedrag vermeerderd met de gebruikelijke 30% opslag voor de rente en kosten.
7.6.
F&Y zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van FCC begroot op nihil.
8.De beslissing
De rechtbank
In het incident
8.1.
bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv dat de vordering waarvoor aan F&Y op 2 augustus 2021 beslagverlof is verleend wordt beperkt tot een bedrag van EUR 48.421,75 inclusief rente en kosten,
8.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.3.
veroordeelt F&Y in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van FCC begroot op nihil,
8.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
In de hoofdzaak
in conventie
Ten aanzien van FCC
8.5.
veroordeelt FCC om aan F&Y te betalen een bedrag van EUR 5.935,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 14 dagen na 24 juni 2020 tot de dag van volledige voldoening,
8.6.
veroordeelt FCC om aan F&Y te betalen een bedrag van EUR 7.562,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 14 dagen na 1 juli 2020 tot de dag van volledige voldoening,
8.7.
veroordeelt FCC om aan F&Y te betalen een bedrag van EUR 23.750 (rekening-courant) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 14 dagen na 1 november 2021 tot de dag van volledige voldoening, ,
8.8.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.9.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.10.
wijst het meer of anders gevorderde af,
Ten aanzien van Dopedatie en [bedrijf]
8.11.
verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 17 augustus 2022voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage als hiervoor in rechtsoverweging 6.11 bedoeld,
woensdag 17 augustus 2022voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage als hiervoor in rechtsoverweging 6.11 bedoeld,
8.12.
houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
Ten aanzien van FCC
8.13.
wijst de vorderingen van FCC af;
8.14.
veroordeelt FCC in de kosten van het geding tussen haar en F&Y, tot op heden aan de zijde van F&Y begroot op nihil,
Ten aanzien van Dopedatie en [bedrijf]
8.15.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs, mr. H.A. Pott Hofstede en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022. [1]