Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 21/3269
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2022 in de zaak tussen
de besloten vennootschap
[eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres
[eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres
gemachtigde: mr. T. Segers, advocaat te Den Bosch,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder
gemachtigden: mr. B.M. van der Kuyl en mr. A.D. Brouwers-Wozniak, ambtenaren ten departemente.
Procesverloop
In het besluit van 11 februari 2021 (primair besluit) heeft verweerder eiseres een “schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk” (de waarschuwing) gegeven, onder de overweging dat verweerder heeft geconstateerd dat eiseres herhaaldelijk overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (het Arbobesluit) heeft begaan. Verweerder heeft daarom aangekondigd dat zal worden overgegaan tot stillegging van het werk als nogmaals een soortgelijke overtreding wordt geconstateerd.
In het besluit van 18 juni 2021 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld.
Bij besluit van 8 november 2022 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bestreden besluit 1 ingetrokken en een nieuw besluit genomen op het bezwaar. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres wederom ongegrond verklaard. Het beroep is van rechtswege [1] mede gericht tegen het bestreden besluit 2.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 4 april 2022 op zitting behandeld gelijktijdig met zaak 21/3283. Namens eiseres zijn verschenen [naam] (bestuurder van eiseres), bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Overwegingen
Feiten
1.1
Op 26 oktober 2015 heeft eiseres artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit overtreden. Verweerder heeft daar op 27 januari 2017 een boete voor opgelegd. Dit besluit staat in rechte vast.
1.2
Op 18 juni 2020 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW, belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen krachtens de Arbeidsomstandighedenwet, de locatie aan de [locatie] geïnspecteerd. Op deze locatie voerden (deels ingeleende) werknemers van eiseres werkzaamheden uit. Deze werkzaamheden bestonden toen uit asbestverwijdering van en uit een acht verdiepingen hoog (voormalig) kantoorpand (het pand). Hiervan is een rapport opgemaakt, het zogenaamde boeterrapport van 10 augustus 2020.
Overtreding van 18 juni 2020
2. In het boeterapport van 10 augustus 2020 hebben de inspecteurs onder meer beschreven dat de op het dak aanwezige werknemers (asbestbevattende) elementen van het dak losmaakten. Deze delen werden vervolgens met een hijskraan in een asbestcontainer gedeponeerd op straatniveau. Het werkgebied op het dak was toegankelijk via een douchesluis (decontaminatie-unit) en een trap op de 7e verdieping. Op de 7e verdieping bevonden zich meerdere personen, waaronder een Deskundig Toezichthouder Asbest (DTA). Ook op de begane grond was een DTA aanwezig. De twee op de werklocatie aanwezige DTA-ers hebben verklaard dat er geen DTA op het dak aanwezig was om toezicht te houden op de asbestverwijderingswerkzaamheden. Daarnaast hebben ze verklaard dat ze ook geen zicht hadden op het dak. Dit is, aldus de inspecteurs, in strijd met het bepaalde in artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit, waarin voortdurend toezicht door een DTA verplicht is gesteld.
Boete
3. Bij besluit van 11 februari 2021 heeft verweerder eiseres voor deze overtreding een boete opgelegd van € 8.100,- . Tegen dat besluit heeft eiseres ook beroep ingesteld. Dat besluit is onderwerp van de aparte, gelijktijdig ter zitting geagendeerde procedure bij deze rechtbank. Die procedure is geregistreerd met zaaknummer HAA 21/3283. Op dat beroep beslist de rechtbank heden in een afzonderlijke uitspraak.
Besluit waarschuwing preventieve stillegging van werk.
4. Verweerder heeft besloten tot de waarschuwing, omdat eiseres artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit opnieuw heeft overtreden en eiseres al eerder (op 26 oktober 2015) een soortgelijke overtreding heeft begaan. Dit besluit ligt nu ter beoordeling voor.
Beroep
5. Eiseres heeft zich gemotiveerd tegen de schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging en de bestreden besluiten gekeerd. Kort samengevat heeft zij aangevoerd dat
- het bestreden besluit 1 onvoldoende is gemotiveerd, omdat niet op alle bezwaargronden is ingegaan;
- de opgelegde boete voor overtreding van artikel 4:54d, eerste lid, van het Arbobesluit voor matiging in aanmerking komt en uit de Beleidsregels preventieve stillegging arbeidswetten (de Beleidsregel) volgt dat hiermee bij het geven van een waarschuwing rekening kan worden gehouden;
- de waarschuwing in strijd met het evenredigheidsbeginsel is gegeven, omdat eiseres geen moedwillig overtreder is en er rekening had moeten worden gehouden met het tijdsverloop sinds de overtreding in 2015. Daarnaast is de waarschuwing te ruim geformuleerd, omdat die ook ziet op niet soortgelijke overtredingen.
Regelgeving
6. De voor de beoordeling van het beroep relevante en aangehaalde regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt hiervan onderdeel uit.
Beoordeling bestreden besluit 1
7. Verweerder heeft erkend dat in het betreden besluit 1 niet is ingegaan op alle gronden die eiseres in bezwaar heeft aangevoerd. Verweerder heeft daarom het bestreden besluit 1 ingetrokken en het bestreden besluit 2 genomen. Eiseres heeft ter zitting aangegeven dat hiermee aan zijn beroep op dit punt geheel is tegemoet gekomen. Hij heeft deze beroepsgrond daarom laten vallen. Eiseres heeft ook geen belang meer bij beoordeling van besluit 1.
Beoordeling bestreden besluit 2 en het primaire besluit
8. In beroep stelt eiseres dat verweerder had moeten afzien van het geven van de waarschuwing. Enerzijds omdat de toepasselijke regelgeving daarvoor ruimte biedt, anderzijds omdat het onevenredig is om de waarschuwing te geven, gelet op de omstandigheden van het geval en de gevolgen die dat voor eiseres heeft. Hier noemt eisers het tijdsverloop, het ontbreken van opzet en het feit dat ook heel veel projecten zonder overtredingen zijn uitgevoerd. Ook stelt eiseres dat de waarschuwing, zoals die thans is geformuleerd, te verstrekkend is. De rechtbank zal hieronder de beroepsgronden van eiseres in deze volgorde bespreken.
Had verweerder af moeten zien van de waarschuwing op grond van de Beleidsregels?
9. Uit de Beleidsregel volgt dat er (door verweerder) voor gekozen kan worden om de waarschuwing tot preventieve stillegging achterwege te laten. Dit kan als de boete (die naast de waarschuwing is opgelegd) is gematigd. Verweerder heeft geen aanleiding gezien voor matiging van de boete die hij op 11 februari 2021 heeft opgelegd vanwege de overtreding op 18 juni 2020 van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit. Verweerder heeft dat ook niet hoeven doen, zo volgt uit de uitspraak van heden in de hiervoor genoemde procedure 21/3283 tegen die opgelegde boete. De situatie als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Beleidsregel doet zich dus niet voor. De stelling van eiseres dat verweerder hier ten onrechte aan voorbij is gegaan slaagt daarom niet.
Had verweerder af moeten zien van de waarschuwing op grond van het evenredigheidsbeginsel?
10.1
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder had moeten afzien van het geven van een waarschuwing, omdat er geen sprake is van een opzettelijk gepleegde overtreding. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Opzet maakt geen onderdeel uit van de delictsomschrijving in artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit. Er kan dus ook bij schuld zonder opzet sprake zijn van overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit.
10.2
Eiseres heeft voorts gesteld dat geen waarschuwing had moeten worden gegeven, omdat de periode tussen de eerste en de tweede overtreding (bijna) vijf jaar bedraagt. Ook hierin volgt de rechtbank eiseres niet. De wetgever heeft geen “terugkijktermijn” verbonden aan het bepaalde in artikel 9.10a, eerste lid, van het Arbobesluit. Dit betekent dat de duur van de “terugkijktermijn” in de regeling niet is begrensd. Verweerder heeft echter aangegeven dat hij niet verder terugkijkt dan vijf jaar. Hierbij heeft verweerder aansluiting gezocht bij de vervaltermijn die ingevolge artikel 28a van de Arbowet aan een gegeven waarschuwing is verbonden. Dit uitgangspunt, namelijk dat verweerder bij de beoordeling of een waarschuwing kan worden gegeven overtredingen in aanmerking neemt die gepleegd zijn in de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding, komt de rechtbank niet onredelijk voor.
10.3
Ook de stelling dat eiseres vele projecten met goed gevolg heeft afgerond maakt niet dat de waarschuwing onevenredig is. Deze omstandigheid is al verdisconteerd in de escalatieladder van artikel 9.10a van het Arbobesluit, omdat pas bij de tweede overtreding de waarschuwing wordt gegeven. De rechtbank ziet ook geen andere zwaarwegende belangen aan de zijde van eiser die maken dat geoordeeld moet worden dat het geven van een waarschuwing in dit geval onevenredig is.
Is de waarschuwing te verstrekkend ?
11. Eiseres stelt dat de waarschuwing te verstrekkend is, omdat artikel 4.54d, eerste lid en zevende lid van het Arbobesluit geen soortgelijke overtredingen zijn als overtreding van artikel 4.54, vijfde lid van het Arbobesluit.
11.1
Uit artikel 9.10a, eerste lid, van het Arbobesluit volgt dat de waarschuwing wordt gegeven voor het geval er herhaling plaatsvindt van soortgelijke overtredingen.
11.2
Uit artikel 9.10c van het Arbobesluit volgt dat soortgelijke overtredingen bij ministeriële regeling worden aangewezen.
11.3
Uit artikel 8.29c van de Arbeidsomstandighedenregeling volgt dat overtredingen van artikel 4.54d, eerste en zevende lid, van het Arbobesluit soortgelijk zijn aan overtredingen van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit (zoals begaan in 2015 en 2020). Dat de ene overtreding op grond van artikel 9.10a, derde lid, van het Arbobesluit als ernstig in de zin van het Arbobesluit wordt aangemerkt, zoals eiseres aanvoert, en de andere niet, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat de bepalingen een verschillende strekking hebben en zien op verschillende rollen bij asbestverwijdering en daarom bij beboeting kunnen worden onderscheiden, doet er niet aan af dat de geboden van het eerste, vijfde en zevende lid van artikel 4.54d van het Arbobesluit in artikel 9.10c van het Arbobesluit als gelijksoortige overtreding zijn aangewezen in verband met de oplegging van een waarschuwing. Dat het sanctieregime voor de onderscheiden geboden anders is, staat er ook niet aan in de weg dat de geboden over de vereiste deskundigheid van het bedrijf, de toezichthouder (DTA) en de medewerker als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt.
11.4
Nu bij artikel 4.54d, eerste en zevende lid, van het Arbobesluit sprake is van soortgelijke overtredingen als bij overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit heeft verweerder in de waarschuwing dus terecht ook die gelijksoortige overtredingen vermeld. De waarschuwing is dus niet te verstrekkend geformuleerd.
Conclusie voor de bestreden besluiten
12.1
Bestreden besluit 1: Omdat niet gebleken is dat eiseres nog belang heeft bij de beoordeling van dat besluit, zal de rechtbank het beroep tegen dat besluit niet-ontvankelijk verklaren.
13.2
Bestreden besluit 2: Omdat de beroepsgronden geen doel treffen, zal de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 2 ongegrond verklaren. Dit betekent dat de waarschuwing in stand blijft.
Proceskosten
14.1
Verweerder heeft het bestreden besluit 1 na instellen van beroep door eiseres ingetrokken en het bestreden besluit 2 genomen. Verweerder heeft dit gedaan omdat er aan de motivering van besluit 1 een gebrek kleefde en om alsnog alle bezwaargronden te kunnen bespreken in het bestreden besluit 2. Eiseres heeft het beroep tegen dat beluit dus niet zonder grond ingesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten, gemaakt voor het instellen voor het beroep tegen het bestreden besluit 1 en verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden.
14.2
De proceskosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 759,- bestaande uit een punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- vermenigvuldigd met wegingsfactor 1. Omdat het bestreden besluit 1 al was ingetrokken voor de zitting, kent de rechtbank voor het bijwonen van de zitting geen proceskosten toe.
14.3
Omdat het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit 2 ongegrond is, ziet de rechtbank geen grond om in verband met het beroep tegen dat besluit over te gaan tot een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit 2 ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 759,-;
- bepaalt dat verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van 360,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, voorzitter, mr. R.H.M. Bruin en mr. D.M. de Feijter, leden, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2022.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. U moet het beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage Regelgeving
Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit)
Artikel 4.54d. Deskundigheid bij het werken met asbest
1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 2A, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling:
a.de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;
b.het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd.
2 t/m 4 ….
5. De werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling.
(..)
7. Voorzover de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, mede worden verricht door een andere persoon dan de persoon, bedoeld in het vijfde lid, is deze andere persoon in het bezit van een certificaat vakbekwaamheid voor het verwijderen van asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling.
Artikel 9.10a. Stillegging van werk in verband met recidive
1. Na een herhaling van een overtreding of soortgelijke overtreding wordt een waarschuwing gegeven als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, van de [Arbeidsomstandigheden]wet en indien een herhaling van die of een soortgelijke overtreding is geconstateerd als bedoeld in dat artikel van de wet, wordt een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.
2. Indien een ernstige overtreding is geconstateerd, wordt in afwijking van het eerste lid, een waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, van de wet gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.
3. (…)
b.een handelen of nalaten in strijd met de volgende artikelen:
1°.(…)
2°.van hoofdstuk 4: de artikelen 4.54d, eerste lid, (…);
3°.(…)
4. Indien de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, kan worden afgezien van een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid en kan worden afgezien van een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid.
5. (…).
Artikel 9.10c Aanduiding soortgelijke overtreding
De soortgelijke verplichtingen en verboden, bedoeld in artikel 34, vijfde en zevende lid, van de wet en de soortgelijke overtredingen, bedoeld in artikel 9.10a, eerste en tweede lid, worden bij ministeriële regeling aangewezen.
Arbeidsomstandighedenregeling
Artikel 8.29c. Soortgelijke overtredingen
Als soortgelijke overtredingen als bedoeld in artikel 9.10c van het [Arbeidsomstandigheden]besluit worden aangemerkt het handelen of nalaten in strijd met de voorschriften van de artikelen die telkens in de afzonderlijke subonderdelen zijn aangegeven:
(…)
47°.artikel 4.54d, eerste, vijfde en zevende lid;(…)
Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten
Artikel 4. Het achterwege laten van een waarschuwing of van een bevel tot preventieve stillegging
1. (…)
2. (…)
3. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten kan rekening worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.
4. (…)