Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/328055 / KG ZA 22-237
Vonnis in kort geding van 21 juni 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPEED COVID TEST B.V.,
gevestigd te Bergschenhoek,
eiseres,
advocaat mr. A.J.F. Gonesh te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. D. Alblas te Barendrecht.
Partijen zullen hierna SCT en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 20
- de akte vermeerdering van eis met productie 21 van de zijde van SCT
- de e-mail met producties 1 t/m 26 van de zijde van [gedaagde]
- de aanvullende producties 22 t/m 32 van de zijde van SCT
- de mondelinge behandeling van 7 juni 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden
- de pleitnota van mr. Gonesh namens SCT
- de conclusie van antwoord tegens conclusie van eis in reconventie tevens houdende pleitaantekeningen van mr. Alblas namens [gedaagde].
1.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
- namens SCT: [betrokkene 1] en [betrokkene 2], bijgestaan door mr. Gonesh voornoemd,
- namens [gedaagde]: [betrokkene 3], bijgestaan door mr. Alblas voornoemd.
Tevens waren aanwezig:
- [betrokkene 4] (belastingadviseur van SCT)
- een stagiaire van het kantoor van mr. Gonesh.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Feiten
2.1.
SCT is een vennootschap gericht op het aanbieden en afnemen van testen voor Covid-19. De aandeelhouders van SCT zijn: [gedaagde] (50%), [betrokkene 2] (25%) en Menallca Holding B.V. (25%). Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde] is de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). Enig aandeelhouder van Menallca Holding B.V. is de heer [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]). [gedaagde] en [betrokkene 5] zijn tevens bestuurders van SCT.
2.2.
Tussen partijen, en meer specifiek tussen [betrokkene 5] enerzijds en [betrokkene 3] anderzijds, zijn geschillen ontstaan. Die geschillen vormen aanleiding voor diverse gerechtelijke procedures.
2.3.
Op 1 september 2021 is in totaal € 96.998,82 van de bankrekening van SCT overgeboekt naar de bankrekening van SafeSky Warehousing B.V., de dochteronderneming van [gedaagde] met de omschrijving ‘2021-012’ en ‘2021-0013’.
2.4.
In de periode van 1 september 2021 tot en met 16 mei 2022 heeft SCT in totaal
€ 5.039.000,00 met de omschrijving ‘lening kort’ overgeboekt naar de bankrekening van 1ZZP vof, waarvan [betrokkene 5] en [betrokkene 2] de vennoten zijn. Daarvan is inmiddels € 4.971.000,00 met de omschrijving ‘deel lening kort retour’ weer teruggeboekt.
2.5.
In de periode van 11 september 2021 tot en met 14 april 2022 heeft [gedaagde] een totaal van € 766.500,01 van de bankrekening van SCT overgeboekt naar haar eigen rekening met de omschrijving ‘tijdelijke veiligstelling’.
2.6.
In één van de tussen partijen lopende bodemprocedures heeft SCT bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv gevorderd [gedaagde] te verbieden beheer- en/of beschikkingshandelingen ten laste van bankrekening van SCT te verrichten en [gedaagde] te veroordelen om het overgeboekte bedrag van € 452.873,82 aan SCT terug te betalen. Bij vonnis in incident van 4 mei 2022 heeft de rechtbank (onder meer) overwogen:
‘
2.4. SCT is opgericht op 14 april 2021, met [gedaagde] en [betrokkene 5] als bestuurders. SCT stelt dat [gedaagde] onrechtmatig grote bedragen van de bankrekening van SCT naar de bankrekeningen van [gedaagde] en haar zustervennoot Safesky Warehousing B.V. heeft weggesluist. [gedaagde] betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [gedaagde] gaat het om betaling van de overeengekomen managementvergoeding en voor het overige om bedragen die [gedaagde] heeft veiliggesteld na vermoedens van verduistering door [betrokkene 5]. [gedaagde] geeft daarbij aan dat hij voornemens is het geschil voor te leggen aan de Ondernemerskamer.
2.4. SCT is opgericht op 14 april 2021, met [gedaagde] en [betrokkene 5] als bestuurders. SCT stelt dat [gedaagde] onrechtmatig grote bedragen van de bankrekening van SCT naar de bankrekeningen van [gedaagde] en haar zustervennoot Safesky Warehousing B.V. heeft weggesluist. [gedaagde] betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [gedaagde] gaat het om betaling van de overeengekomen managementvergoeding en voor het overige om bedragen die [gedaagde] heeft veiliggesteld na vermoedens van verduistering door [betrokkene 5]. [gedaagde] geeft daarbij aan dat hij voornemens is het geschil voor te leggen aan de Ondernemerskamer.
2.5.
De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een zogeheten lock-up situatie, waarin enerzijds [gedaagde] en haar zustervennootschap, anderzijds [betrokkene 5], via hun deelnemingen en hun bestuurderschap gelijke zeggenschap hebben. Beide kampen maken elkaar ook hetzelfde verwijt: het leegtrekken van de vennootschap door naar het eigen kamp zonder (toereikende) rechtsgrond substantiële bedragen over te boeken. Er is op voorhand geen aanleiding om meer geloof toe te kennen aan de stellingen van het ene kamp boven die van het andere, en daarmee ook niet aan de in het incident ingenomen stellingen van SCT, die zich in dat incident klaarblijkelijk als spreekbuis van het kamp van [betrokkene 5] manifesteert.’
De rechtbank heeft vervolgens het gevorderde verbod toegewezen, zij het dat daarbij is bepaald dat dit verbod alleen geldt indien [betrokkene 5] schriftelijk toezegt dat hij zich hiervan op gelijke wijze zal onthouden. De rechtbank heeft de vordering tot terugbetaling van het door [gedaagde] overgeboekte bedrag afgewezen.
2.7.
[betrokkene 5] heeft niet aan de in het vonnis genoemde voorwaarde willen voldoen en heeft nadien nog € 152.000,00 overgeboekt naar de bankrekening van 1ZZP.
2.8.
Op 30 april 2022 is aan SCT een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2021 ten bedrage van € 106.250,00.
2.9.
Op 25 mei 2022 is aan SCT een naheffingsaanslag opgelegd, omdat de door SCT verschuldigde omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2021 niet tijdig is betaald. Het totaalbedrag inclusief boete bedraagt € 234.934,00.
2.10.
Op 28 mei 2022 is aan SCT een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2022 ten bedrage van € 92.274,00.
2.11.
Volgens de eigen aangifte van 24 mei 2022 is SCT voor de maand mei € 18.136,00 aan loonbelasting verschuldigd.
3.Het geschil
3.1.
SCT vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.1
[gedaagde] Beheer te gelasten de door SCT verschuldigde (naheffing) omzetbelasting Q1 2022 ad € 234.934,- (ten behoeve van SCT) te betalen aan de Belastingdienst, en wel binnen 24 uur na betekening van het in dezen wijzen vonnis en aan (de advocaat van SCT) ook binnen die termijn het schriftelijke bewijs van die betaling aan de Belastingdienst te verschaffen (door middel van een kopie van het bankafschrift waaruit zulks blijkt), zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat [gedaagde] Beheer in gebreke blijft met voldoening hiervan;
1.2
[gedaagde] Beheer te gelasten
o de door SCT voor 11 juni 2022 verschuldigde vennootschapsbelasting ad €106.000,- , en
o de door SCT voor eind juni 2022 te verschuldigde loonbelasting ad € 18.136,
o de door SCT verschuldigde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting (tijdvak 1 januari 2022-31 december 2022) d.d. 28 mei 2022 ad € 92.271,
vóór 11 juni 2022, respectievelijk eind juni 2022 te betalen ten behoeve van SCTÎ en aan (de advocaat van SCT) ook binnen die termijn het schriftelijke bewijs van die betaling aan de Belastingdienst te verschaffen (door middel van een kopie van het bankafschrift waaruit zulks blijkt), op straffe van een dwangsom van€ 50.000,- per dag (per betaling) dat [gedaagde] Beheer in gebreke blijft met voldoening hiervan, met benoeming van een dwangvertegenwoordiger als bedoeld in art. 3:300 lid 1 BW die deze bedragen namens [gedaagde] kan betalen als [gedaagde] dat niet zelf binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft gedaan, onder bepaling dat [gedaagde] de kosten die aan deze dwangvertegenwoordiging zijn verbonden binnen acht dagen na facturering daarvan moet vergoeden;
1.3
althans, subsidiair; zodanige maatregelen te nemen als de Voorzieningenrechter in goede justitie zal vernemen te behoren, zoveel mogelijk in lijn met het hiervoor onder 1.1 en 1.2 in het petitum gevorderde;
2. [gedaagde] Beheer te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
SCT legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig handelt en in strijd met hetgeen een goed bestuurder betaamt, door haar weigering om met de door haar ‘tijdelijk veiliggestelde’, maar aan SCT toebehorende gelden de door SCT verschuldigde belastingen te voldoen. [gedaagde] brengt SCT onnodig in een kwestbare financiële positie, omdat SCT – door de onttrekingen door [gedaagde] – niet in staat is de door haar verschuldigde belastingen te voldoen, aldus SCT.
3.3.
[gedaagde] betwist de vorderingen en stelt dat SCT misbruik maakt van recht. Volgens [gedaagde] hebben SCT en [betrokkene 5] de vermeende kwetsbare financiële positie zelf gecreëerd en is dit kort geding een ‘zet op het schaakbord’ om tot terugbetaling door [gedaagde] van de in de ogen van de heer [betrokkene 5] onttrokken gelden te komen.
[gedaagde] voert aan dat [betrokkene 5] en [betrokkene 2], miljoenen aan SCT hebben onttrokken door de omzet van SCT om te leiden via andere vennootschappen die gelieerd zijn aan [betrokkene 5] en [betrokkene 2]. Het ligt op de weg van SCT zich in verband met de gestelde liquiditeitsnood eerst tot hen te richten in plaats van [gedaagde]. [betrokkene 5] is namens SCT overeenkomsten aangegaan die niet in het belang van de vennootschap zijn. Blijkens de conceptjaarrekening over 2021 heeft SCT slechts een nettowinst gemaakt van € 410.813,00, terwijl op de website van SCT staat vermeld dat er ruim 1.165.973 testen zijn afgenomen. Uitgaande van een nettowinstmarge van € 50,00 per test (gemiddelde verkoopwaarde € 100,00 minus all-in kostprijs € 50,00) moet volgens [gedaagde] aldus een bedrag van € 55.000.000,00 aan netto winst zijn gemaakt. [betrokkene 5] weigert echter tot op heden een onafhankelijk accountantsonderzoek uit te laten voeren. [gedaagde] heeft daardoor geen enkel inzicht in de daadwerkelijke omvang van de uitgevoerde testen inclusief de daarmee verband houdende omzet en kosten. Het is daarom zaak eerst de uitkomst van de bodemzaken af te wachten. Van een spoedeisend belang is bovendien geen sprake aangezien het grotendeels gaat om voorlopige aanslagen. Het ligt op de weg van SCT om uitstel van betaling te verzoeken, althans alle middelen aan te wenden, zoals bezwaar en beroep, om de voorlopige aanslagen te doen verminderen, aldus nog steeds [gedaagde].
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.5.
De door [gedaagde] niet vooraf aangekondigde (omvangrijke) voorwaardelijke eis in reconventie is na het bezwaar van SCT ter zitting vanwege strijd met de goede procesorde, niet toegelaten.
4.De beoordeling
4.1.
SCT vordert [gedaagde] te veroordelen de door SCT verschuldigde belastingen rechtstreeks aan de Belastingdienst te voldoen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat SCT in één van de tussen partijen lopende bodemprocedures ook al een voorlopige voorziening tot terugbetaling van de door [gedaagde] ‘veiliggestelde’ bedragen heeft ingesteld, welke voorziening is afgewezen. Hoewel in dit kort geding geen sprake is van een rechtstreekse (terug)betaling aan SCT, beoogt SCT hiermee wel hetzelfde doel te bereiken, namelijk de door [gedaagde] ‘veiliggestelde’ gelden (via een omweg) terug te halen. Ook deze vordering is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet toewijsbaar.
4.2.
Zoals de rechtbank bij vonnis in incident van 4 mei 2022 heeft overwogen, is tussen [betrokkene 5] en [gedaagde] sprake van een zogeheten lock-up situatie, waarbij zij elkaar hetzelfde verwijt maken, namelijk het leegtrekken van de vennootschap door zonder rechtsgrond substantiële bedragen over te boeken. SCT heeft zich in dit conflict aan de zijde van [betrokkene 5] geschaard. Voorshands is echter niet duidelijk wie het gelijk aan zijn zijde heeft en of één, dan wel beide verwijten terecht zijn. Daartoe is nader onderzoek nodig, waartoe in een kort geding procedure geen plaats is. Dit onderzoek zal in het kader van de lopende bodemprocedures moeten plaatsvinden.
4.3.
Wel staat vast dat [betrokkene 5], ondanks het hiervoor genoemde vonnis in incident, in mei 2022 nogmaals € 152.000,00 naar de bankrekening van 1ZZP heeft overgemaakt. Niet is gebleken dat SCT pogingen heeft ondernomen om deze gelden terug te halen. Dit geldt evenzeer voor het door 1ZZP nog altijd niet retour geboekte bedrag van € 68.000,00. Dit terwijl met deze bedragen toch tenminste de verschuldigde omzetbelasting had kunnen worden voldaan.
4.4.
Evenmin is gebleken dat SCT bij de Belastingdienst melding heeft gemaakt van betalingsonmacht wegens financiële problemen. Als het voor een vennootschap absoluut onmogelijk is om belastingaanslagen op tijd te voldoen, bestaat de mogelijkheid om uitstel van betaling te vragen. SCT heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, noch is bezwaar (en beroep) ingesteld tegen de opgelegde voorlopige beslastingaanslagen, teneinde deze te doen verminderen. Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet is gebleken dat het aanvragen van uitstel van betaling, dan wel het aantekenen van bezwaar kansloos is. Nu SCT de mogelijkheden om opschorting van de betalingsverplichtingen te bewerkstelligen onbenut heeft gelaten, hetgeen wel van haar mocht worden verwacht in de gegeven omstandigheden, heeft zij de door haar geschetste nijpende financiële situatie mede zelf laten ontstaan.
4.5.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan [gedaagde] onder de hiervoor geschetste omstandigheden – mede in het kader van de tegenover [betrokkene 5] gemaakte verwijten van het omleiden van de winst – voorshands niet gehouden worden de door hem veilig gestelde gelden aan te wenden voor de betaling van de belastingschulden van SCT. Zolang in de bodemprocedure niet is beslist over de over en weer gemaakte verwijten en niet vast staat of de onttrekkingen aan SCT al dan niet gerechtvaardigd waren, is voor toewijzing van een geldvordering geen plaats, zoals ook de rechtbank in het incidentele vonnis van 4 mei 2022 heeft geoordeeld. Dat thans de betaling via een omweg wordt afgedwongen, maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter zal de vorderingen daarom afwijzen.
4.6.
SCT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 5.737,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 6.753,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt SCT in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.753,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt SCT in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SCT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A. de Bert op 21 juni 2022. [1]