Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknrs./rolnrs.: 10095214 \ AO VERZ 22-57 en 10121137 \ AO VERZ 22-61 (BL)
Uitspraakdatum: 21 december 2022
Beschikking in de zaken van:
[verzoeker/verweerder],
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij in de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57
verwerende partij in de zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61
verder te noemen: [verzoeker/verweerder]
gemachtigde: mr. W.A. van Sambeek
tegen
de besloten vennootschap
Procura B.V.,
Procura B.V.,
gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Alkmaar
verwerende partij in de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57
verzoekende partij in de zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61
verder te noemen: Procura
gemachtigden: mr. S.A. Jansen en mr. Ph. Ekering
1.Het procesverloop
in de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57
1.1.
[verzoeker/verweerder] heeft een verzoek gedaan, primair om een ontslag te vernietigen, en subsidiair om toekenning van onder meer een billijke vergoeding. Procura heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend. Daarop heeft [verzoeker/verweerder] een (voorwaardelijk) verweerschrift met tegenverzoek ingediend. Verder heeft [verzoeker/verweerder] zijn verzoek vermeerderd, en heeft Procura een nader verweerschrift ingediend.
in de zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61
1.2.
Procura heeft bij de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, een verzoek gedaan om [verzoeker/verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
1.3.
De kantonrechter te Lelystad heeft in een beschikking van 28 september 2022 de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de kantonrechter te Alkmaar, wegens verknochtheid met de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57.
1.4.
[verzoeker/verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
in beide zaken
1.2.
Op 31 oktober 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [verzoeker/verweerder] en Procura hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [verzoeker/verweerder] bij brieven van 5, 27 en 28 oktober 2022 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
Procura is een organisatieadviesbureau dat zich richt op ondersteuning van lokale overheden bij verkiezingen en burgerzaken. Procura maakt deel uit van de Conxillium Group B.V.
2.2.
[verzoeker/verweerder] , geboren [geboortedatum] , is sinds 1 juli 2018 in dienst bij Procura. De functie van [verzoeker/verweerder] is senior accountmanager sales met een salaris van € 3.854,40 bruto per maand (bij een 32-urige werkweek), exclusief 8% vakantietoeslag.
2.3.
Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst bepaalt in lid 1 dat het [verzoeker/verweerder] verboden is om – samengevat – nevenwerkzaamheden in loondienst van een andere werkgever of als zelfstandige te verrichten, of anderszins om niet nevenwerkzaamheden te verrichten, tenzij Procura vooraf schriftelijke toestemming verstrekt.
2.4.
Sinds 25 februari 2020 is [verzoeker/verweerder] langdurig arbeidsongeschikt wegens – kort gezegd – chronische ernstige hoofdpijnklachten.
2.5.
In rapportages van 19 maart 2020, 3 december 2020 en 28 januari 2021 concludeert de bedrijfsarts steeds dat [verzoeker/verweerder] volledig arbeidsongeschikt is en er geen benutbare arbeidsmogelijkheden zijn.
2.6.
Met ingang van 1 oktober 2020 heeft [verzoeker/verweerder] de leaseauto die hij in gebruik had ingeleverd bij Procura.
2.7.
Op 18 februari 2021 heeft Procura een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd over de vraag of er mogelijkheden zijn voor het tweede spoor. In het arbeidsdeskundig rapport van 1 april 2021 is vermeld dat er geen medische redenen zijn om af te zien van een tweede spoor traject, en concludeert de arbeidsdeskundige dat de re-integratie-inspanningen van Procure niet voldoende zijn.
2.8.
Vanaf 6 mei 2021 rapporteert de bedrijfsarts dat de beperkingen afnemen, en is [verzoeker/verweerder] gestart met re-integratie in het eerste spoor.
2.9.
Op 3 juni 2021 heeft [verzoeker/verweerder] een intakegesprek gehad met bemiddelingsbureau Power4People ten behoeve van het tweede spoor. In dat kader heeft [verzoeker/verweerder] op 30 augustus 2021 met Stichting Flevo-landschap (hierna: HFL) gesproken over de mogelijkheden voor een werkervaringsplaats.
2.10.
Met ingang van 31 augustus 2021 heeft Procura opnieuw een leaseauto ter beschikking gesteld aan [verzoeker/verweerder] . Tussen partijen is de ‘Autoregeling Conxillium Group - versie 31 augustus 2017’ (hierna: de Autoregeling) van toepassing.
2.11.
Op 2 september 2021 concludeert de bedrijfsarts dat de beperkingen opnieuw in ernst zijn afgenomen, dat rekening houdend met de beperkingen door [verzoeker/verweerder] 4 x 6 uur per week aangepast werk verricht kan worden, en dat dit over 4 weken uitgebreid kan worden naar 4 x 8 uur per week.
2.12.
In een e-mail van 9 september 2021 schrijft Procura dat zij (nog) geen akkoord geeft voor een werkervaringsplaats, omdat de prognose is dat [verzoeker/verweerder] na zijn verlof van drie weken (begin oktober 2021) nagenoeg volledig belastbaar zal zijn, zodat Procura vindt dat eerst het gesprek aangegaan moet worden over de voortzetting van het dienstverband bij Procura.
2.13.
In een e-mail van 14 oktober 2021 met onderwerp ‘Transitievergoeding op 1 maart 2022’ geeft Procura aan [verzoeker/verweerder] een berekening van de transitievergoeding en het door te betalen salaris als hij per 1 november 2021 voor HFL gaat werken en bij Procura vrijgesteld wordt van werkzaamheden.
2.14.
[verzoeker/verweerder] reageert hierop in een e-mail van 22 oktober 2021, waarin hij – kort gezegd – schrijft advies te gaan inwinnen, zich intussen te blijven richten op re-integratie, dat er momenteel zowel via spoor 1 als spoor 2 geen re-integratie-inspanningen zijn en Procura de indruk geeft dat [verzoeker/verweerder] niet welkom is, en aan de werkervaringsplaats de voorwaarde verbindt dat [verzoeker/verweerder] daarna echt zou moeten opkrassen.
2.15.
Vervolgens schrijft Procura in een e-mail van 2 november 2021 – samengevat – dat voor wat betreft spoor 1 de kwaliteit van de door [verzoeker/verweerder] verrichte werkzaamheden achterblijft maar dat dit onverlet laat dat zij graag wil dat zo snel mogelijk verdere stappen worden gezet voor re-integratie bij Procura. Ten aanzien van spoor 2 schrijft Procura:
“Gezien de resultaten in spoor 1 hebben wij nagedacht over jouw wens om re-integratie via Spoor 2 door middel van de werkervaringsplaats bij Flevolandschap te laten verlopen, op dit moment werk je hier al een dag in de week op vrijwillige basis. Zoals in het begin van dit bericht vermeld willen wij dit faciliteren voor een periode van twee maanden.”
“Gezien de resultaten in spoor 1 hebben wij nagedacht over jouw wens om re-integratie via Spoor 2 door middel van de werkervaringsplaats bij Flevolandschap te laten verlopen, op dit moment werk je hier al een dag in de week op vrijwillige basis. Zoals in het begin van dit bericht vermeld willen wij dit faciliteren voor een periode van twee maanden.”
2.16.
Van 15 november 2021 tot 31 januari 2022 heeft [verzoeker/verweerder] , op basis van een overeenkomst werkervaringsplaats in het kader van re-integratie in spoor 2, werkzaamheden verricht bij HFL op de afdeling Marketing, Communicatie en Natuurbeleving.
2.17.
Naar aanleiding van de door [verzoeker/verweerder] aangevraagde WIA-uitkering heeft het UWV op 24 december 2021 geoordeeld dat Procura niet genoeg heeft gedaan om [verzoeker/verweerder] te re-integreren, en besloten dat Procura het loon van [verzoeker/verweerder] moet doorbetalen tot 22 februari 2023.
2.18.
In een e-mail van 1 februari 2022 vraagt [verzoeker/verweerder] toestemming aan Procura om voor gemiddeld 6 uur per week op vrijdag of in het weekend als ZZP-er betaalde werkzaamheden voor HFL te gaan verrichten.
2.19.
Op 7 februari 2022 heeft Procura mondeling aan [verzoeker/verweerder] meegedeeld geen toestemming te verlenen voor de ZZP-werkzaamheden bij HFL. Dit bevestigt Procura in een e-mail van 3 maart 2022, met de toelichting dat het voor Procura zaak is dat de focus eerst gelegd wordt op een belasting van de 4 x 8 uur per week waarvoor [verzoeker/verweerder] aan Procura verbonden is.
2.20.
Op 8 februari 2022 is [verzoeker/verweerder] positief getest op corona. Kort daarna heeft [verzoeker/verweerder] zich ziekgemeld bij Procura ten gevolge van de coronabesmetting.
2.21.
De bedrijfsarts heeft in rapportages van 17 maart, 13 april, 18 mei en 8 juni 2022 geconcludeerd dat [verzoeker/verweerder] volledig arbeidsongeschikt is vanwege een bijkomende ziekteoorzaak (corona).
2.22.
Op 17 mei 2022 heeft Procura opdracht gegeven aan recherchebureau [recherchebureau] (hierna ook te noemen: [recherchebureau] ) om onderzoek te doen naar [verzoeker/verweerder] , om te achterhalen of de activiteiten van [verzoeker/verweerder] gedurende de onderzoeksperiode aansluiten bij de door hem geschetste ervaren beperkingen als gevolg waarvan hij geen werkzaamheden verricht. In de periode van 31 mei tot en met 8 juli 2022 heeft het recherchebureau observaties uitgevoerd in de buurt van de woning van [verzoeker/verweerder] en in natuurpark Lelystad.
2.23.
In een e-mail van 15 juni 2022 heeft ene [naam 1] aan HFL geschreven dat ze een wandelexcursie wil organiseren als verrassing voor haar ouders, en dat ze graag zou willen dat deze door [verzoeker/verweerder] gegeven wordt, omdat zij had vernomen dat hij een hele enthousiaste gids is die daarnaast ook van fotograferen houdt. In overleg met [verzoeker/verweerder] heeft HFL een afspraak gemaakt voor deze excursie van ongeveer 1,5 uur op 8 juli 2022, aanvang 10.30 uur.
2.24.
Op 7 juli 2022 heeft [verzoeker/verweerder] met zijn leidinggevende besproken hoe het met hem ging. Partijen verschillen van mening over de precieze inhoud van dit gesprek. [verzoeker/verweerder] heeft in elk geval tegen zijn leidinggevende gezegd dat het slecht met hem ging, dat hij naar de COVID-fysio gaat om aan zijn conditie te werken en dan tussen de bejaarden aan het sporten is.
2.25.
Op 8 juli 2022 heeft [verzoeker/verweerder] als gids de hiervoor genoemde wandelexcursie verzorgd. Achteraf is gebleken dat deze is gearrangeerd en heeft plaatsgevonden in het kader van het onderzoek door [recherchebureau] .
2.26.
[recherchebureau] concludeert in een onderzoeksrapport van 12 juli 2022 dat niets is gebleken van enige ziekteverschijnselen en/of andere lichamelijke gebreken als gevolg waarvan [verzoeker/verweerder] niet zou kunnen werken. [verzoeker/verweerder] loopt uren achter elkaar zonder pauze door tijdens de wandelexcursie, werkt veelvuldig in zijn appelboomgaard, en heeft aangegeven bezig te zijn met een trainingsschema om de halve marathon op Texel te lopen, aldus [recherchebureau] .
2.27.
Op 13 juli 2022 is [verzoeker/verweerder] op staande voet ontslagen.
2.28.
In de brief van Procura van 13 juli 2022, waarin het ontslag op staande voet is bevestigd, staat onder meer het volgende:
“(…) Aan voornoemd ontslag op staande voet liggen meerdere gedragingen ten grondslag, die zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien zodanig zijn dat van Procura B.V. (“Procura”) niet meer kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De redenen hiervoor zijn kort gezegd dat je het verbod op nevenwerkzaamheden hebt overtreden terwijl je arbeidsongeschikt bent, je hebt gelogen en misbruik hebt gemaakt van jouw tankpas.
De eerste gedraging die aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, is dat jij als gids werkzaam bent voor Natuurpark Lelystad, terwijl jij hiervoor geen toestemming hebt gekregen zoals artikel 8 van jouw arbeidsovereenkomst vereist. Sterker nog: op 3 maart 2022 is de toestemming om voor het Flevo-landschap werkzaamheden te verrichten geweigerd. Jij bent volgens de bedrijfsarts immers arbeidsongeschikt door de gevolgen die COVID-19 voor jou hebben gehad. Volgens het rapport van de bedrijfsarts van 8 juni jongstleden ben jij beperkt ten aanzien van fysieke inspanningen, langdurig lopen en langdurig staan, waardoor jij volgens de bedrijfsarts niet in staat zou zijn om werkzaamheden als gids te verrichten.
De tweede gedraging die aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, is dat jij in het gesprek met [naam 2] op 7 juli 2022 hebt aangegeven dat het niet goed met je gaat, jij ‘het gevoel hebt dat jij adem te kort komt’, dat jij in de sportschool ‘tussen de bejaarden’ aan je conditie moet werken en uit alles blijkt dat ‘je lijf gewoon niet goed is’, terwijl op 12 juli is gebleken dat jij een dag later, op 8 juli 2022, wel in staat bent om als gids bij Natuurpark Lelystad in flink tempo wandelend gedurende ruim twee uur een rondleiding te geven en tijdens die rondleiding aangeeft dat jij aan het trainen bent voor de halve marathon op Texel dit jaar. Hiermee heb jij [naam 2] en daarmee Procura voorgelogen.
De derde gedraging die aan het ontslag ten grondslag ligt is dat is gebleken dat jij de aan jou ter beschikking gestelde tankpas hebt misbruikt. In de periode vanaf 11 februari 2022 tot en met 12 juni 2022 heeft de aan jou ter beschikking gestelde auto 31.000 km gereden en is voor een bedrag van ruim € 2.000,- getankt, terwijl jij in die periode nauwelijks arbeid hebt verricht. Hiermee is in strijd gehandeld met de Autoregeling van Conxillium die op jouw arbeidsovereenkomst van toepassing is. Bovendien is 12 juli 2022 gebleken dat jij eerder met de tankpas meermaals Euro 95 hebt getankt, terwijl de aan jou ter beschikking gestelde auto op Diesel rijdt. Dit zijn wij als diefstal en is uiteraard volkomen onacceptabel.
Om jou ook de gelegenheid te geven jouw visie op deze situatie te geven, hebben wij jou uitgenodigd voor een gesprek op kantoor op 13 juli 2022. (…) Dit gesprek heeft niet gemaakt dat wij jouw gedragingen anders zijn gaan beoordelen. Jij hebt in het gesprek aangegeven dat jouw vriendin en zoon in jouw auto rijden en dat jouw vriendin de auto een aantal keer per week gebruikt voor woon-werkverkeer. Zij rijdt hier regelmatig mee van [plaats 1] naar Breda, wat al gauw neerkomt op 280 km per dag. Toen wij vroegen of jij het niet vreemd vond dat het woon-werkverkeer van jouw vriendin voor rekening van Procura komt, gaf jij aan dat jij gebruik hebt gemaakt van ‘een kans’ die zich door omstandigheden voordoet.
Door voornoemde gang van zaken afzonderlijk beschouwd en tezamen, is het vertrouwen van Procura in jou simpelweg volledig vervallen. Wij twijfelen er ernstig aan of jij eerlijk bent geweest tegen jouw leidinggevenden en de bedrijfsarts en daadwerkelijk arbeidsongeschikt bent. Doordat het vertrouwen in jou ontbreekt zien wij ons genoodzaakt jou op staande voet te ontslaan. Wij hebben daarbij meegenomen dat jij een functie verricht, waarbij een zeer grote mate van zelfstandigheid en verantwoordelijkheid is vereist en dat integriteit en eerlijkheid belangrijke kernwaarden zijn bij ons in de organisatie. (…)”
in de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57
3.1.
Het verzoek
3.1.1.
[verzoeker/verweerder] verzoekt de kantonrechter primair het ontslag op staande voet te vernietigen, hem toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten althans in staat te stellen tot re-integratie in de eigen functie, en Procura te veroordelen tot doorbetaling van salaris. Aan dit verzoek legt [verzoeker/verweerder] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. In aanvulling hierop heeft [verzoeker/verweerder] een verzoek gedaan om Procura te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 30.000,00 netto wegens handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, doordat Procura zonder redelijke grond een recherchebureau heeft ingeschakeld dat buitenproportioneel onderzoek heeft verricht.
3.1.2.
[verzoeker/verweerder] heeft subsidiair een verzoek gedaan om Procura te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding (€ 109.058,00 bruto), een transitievergoeding (€ 5.789,00 bruto), een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (€ 6.504,30 bruto), een vergoeding wegens niet-genoten vakantie uren (€ 6.941,66 bruto), en een schadevergoeding van € 30.000,00 netto wegens handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap althans een additionele billijke vergoeding van € 30.000,00 bruto. Primair en subsidiair vordert [verzoeker/verweerder] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (€ 968,00).
3.2.
Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek
3.2.1.
Procura verweert zich tegen het verzoek, en voert daartoe – samengevat – aan dat [verzoeker/verweerder] het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft overtreden, heeft gelogen over (de mate van) zijn arbeidsongeschiktheid en misbruik heeft gemaakt van zijn tankpas, en dat deze gedragingen een dringende reden vormen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen.
3.2.2.
Voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst na 12 juli 2022 heeft voortgeduurd, verzoekt Procura de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per de vroegst mogelijke datum en daarbij te bepalen dat [verzoeker/verweerder] geen transitievergoeding toekomt.
3.3.
Het verweer tegen het voorwaardelijk tegenverzoek en het daarbij ingediende tegenverzoek
3.3.1.
[verzoeker/verweerder] verweert zich tegen het voorwaardelijk tegenverzoek van Procura. Daarbij verzoekt [verzoeker/verweerder] , onder handhaving van zijn inleidende verzoek in deze zaak, verklaring voor recht dat onder de gegeven omstandigheden van hem niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst met Procura voort te zetten en dat deze billijkheidshalve moet eindigen, met ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2023, onder toekenning van een billijke vergoeding van € 139.058,00 bruto en een transitievergoeding van € 6.363,56 bruto. Ook wordt verzocht om Procura te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon vanaf 13 juli 2022, en Procura te gelasten het per einde dienstverband niet-genoten verlof en vakantiegeld uit te betalen, en deugdelijke specificaties te verstrekken van alle loonbetalingen over de periode vanaf 13 juli 2022.
in de zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61
4.Het verzoek en het verweer
4.1.
Procura verzoekt veroordeling van [verzoeker/verweerder] tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 6.579,83 bruto, omdat [verzoeker/verweerder] Procura een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. In verband met de vervaltermijn van twee maanden heeft Procura dit verzoek ingediend vooruitlopend op het te voeren verweer naar aanleiding van een door [verzoeker/verweerder] in te dienen verzoek (dat door [verzoeker/verweerder] is ingediend in de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57).
4.2.
[verzoeker/verweerder] voert verweer tegen het verzoek van Procura.
5.De beoordeling
in de zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61
Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig
5.1.
Het gaat in deze zaken allereerst om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd, zoals [verzoeker/verweerder] verzoekt.
5.2.
De wettelijke regels voor ontslag op staande voet staan in het Burgerlijk Wetboek. Volgens die regels is zo’n ontslag alleen geldig als daarvoor een dringende reden is. [1] Een ontslag op staande voet is de uiterste en meest vergaande maatregel die een werkgever kan nemen naar aanleiding van gedragingen van de werknemer. Het heeft verstrekkende gevolgen voor de werknemer. Dat betekent dat de aard en ernst van de door de werkgever genoemde dringende reden een zodanig gewicht moet hebben dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een zodanig dringende reden moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Op de werkgever rust de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden.
5.3.
Procura heeft drie redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, die volgens Procura zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien een dringende reden voor dat ontslag opleveren. Kort gezegd wordt [verzoeker/verweerder] verweten dat hij 1) zonder toestemming nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, 2) heeft gelogen over zijn gezondheidstoestand, en 3) misbruik heeft gemaakt van zijn tankpas en heeft gehandeld in strijd met de Autoregeling. [verzoeker/verweerder] betwist gemotiveerd dat sprake is van dringende redenen die een ontslag op staande voet rechtvaardigen. De kantonrechter geeft [verzoeker/verweerder] gelijk, en overweegt daarover het volgende.
De nevenwerkzaamheden
5.4.
Procura verwijt [verzoeker/verweerder] dat hij als gids voor HFL heeft gewerkt, zonder de toestemming die op grond van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is vereist. Sterker nog, volgens Procura is op 3 maart 2022 de toestemming om voor HFL werkzaamheden te verrichten uitdrukkelijk geweigerd. [verzoeker/verweerder] voert daartegen terecht aan dat het gaat om vrijwilligerswerk, dat door Procura is toegestaan.
5.5.
Vast staat dat [verzoeker/verweerder] op vrijdag 8 juli 2022 als gids voor HFL een twee uur durende wandelexcursie in Natuurpark Lelystad heeft verzorgd. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker/verweerder] bij Procura heeft een omvang van 32 uur per week, met vrijdag als vaste vrije dag. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker/verweerder] geen betaling heeft ontvangen voor de wandeling op 8 juli 2022. Verder blijkt uit de onder de feiten genoemde e-mail van Procura van 2 november 2021 dat zij ermee bekend en akkoord was dat [verzoeker/verweerder] op vrijwillige basis nevenwerkzaamheden verrichtte voor HFL.
5.6.
In een e-mail van 1 februari 2022 heeft [verzoeker/verweerder] aan Procura toestemming gevraagd om als ZZP-er betaalde werkzaamheden voor HFL te gaan verrichten. Daar heeft Procura geen toestemming voor gegeven, zoals aan [verzoeker/verweerder] is bevestigd in een e-mail van 3 maart 2022. In deze e-mailwisseling tussen partijen gaat het echter uitdrukkelijk over de ZZP-werkzaamheden, en is niets gezegd over het vrijwilligerswerk van [verzoeker/verweerder] bij HFL. Hieruit had het [verzoeker/verweerder] niet zonder meer duidelijk moeten zijn dat hij ook dat vrijwilligerswerk niet meer zou mogen verrichten. Het enkele feit dat Procura in haar e-mail van 3 maart 2022 opmerkt dat het zaak is om eerst de focus te leggen op een belasting van 4x8 uur bij Procura, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat de toestemming voor het verrichten van vrijwilligerswerk als ingetrokken beschouwd moest worden. Dat [verzoeker/verweerder] ten gevolge van een coronabesmetting in februari 2022 volledig arbeidsongeschikt is geworden, zoals Procura op de zitting betoogt, maakt dat niet anders.
5.7.
Gezien het voorgaande is de wandelexcursie die [verzoeker/verweerder] op 8 juli 2022 heeft gegidst te scharen onder het door Procura toegestane vrijwilligerswerk. Van verboden nevenwerkzaamheden in de zin van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is dan ook geen sprake. Daarmee kan de vraag of het nevenwerkzaamhedenbeding nietig is in de zin van artikel 7:653a BW, onbesproken blijven.
5.8.
Procura voert in de ontslagbrief met betrekking tot de nevenwerkzaamheden nog aan dat [verzoeker/verweerder] vanwege zijn fysieke beperkingen zoals die staan vermeld in het rapport van de bedrijfsarts van 8 juni 2022, niet in staat zou zijn om werkzaamheden als gids te verrichten. Dit kan Procura echter niet zelf beoordelen, en niet is gesteld of gebleken dat Procura hierover voorafgaand aan het ontslag navraag heeft gedaan bij de bedrijfsarts.
Het liegen
5.9.
Als tweede ontslaggrond stelt Procura dat [verzoeker/verweerder] heeft gelogen over zijn medische situatie, door in het gesprek met zijn leidinggevende op 7 juli 2022 te zeggen dat het – samengevat – conditioneel slecht met hem ging, terwijl hij een dag later in staat bleek om in flink tempo wandelend een rondleiding van ruim twee uur te geven, waarbij [verzoeker/verweerder] tegen de deelnemers zou hebben gezegd dat hij aan het trainen was voor de halve marathon van Texel. [verzoeker/verweerder] zegt daarover dat hij tegenover Procura geen onjuistheden heeft verteld over zijn gezondheidstoestand, dat hij met behulp van fysiotherapie zijn conditie aan het opbouwen was, en dat de wandeling van twee uur in rustig tempo door de natuur daarbij paste. Sinds zijn coronabesmetting kon hij niet meer hardlopen en heeft dat ook niet gedaan, en dat hij zich tegenover onbekende derden (de rechercheurs) wat kraniger heeft voorgedaan kan hem niet worden verweten, aldus [verzoeker/verweerder] . Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [verzoeker/verweerder] (onder meer) een verklaring overgelegd van de fysiotherapeut die hem sinds 28 april 2022 behandelt.
5.10.
Als Procura twijfels had over de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [verzoeker/verweerder] en over de vraag of de wandelexcursie paste bij zijn medische situatie, dan had het op haar weg gelegen om daarover navraag te doen bij de bedrijfsarts. Dit heeft Procura niet gedaan. Ook heeft Procura naar aanleiding van het oordeel van de bedrijfsarts van 8 juni 2022 geen deskundigenoordeel van het UWV aangevraagd. Procura heeft zelf de conclusie getrokken dat [verzoeker/verweerder] zich zieker voordeed dan hij was, daarin gesteund door de conclusie van niet medisch geschoolde medewerkers van het recherchebureau. Dit is onvoldoende om te kunnen aannemen dat [verzoeker/verweerder] heeft gelogen over zijn gezondheidstoestand, zodat ook dit geen dringende reden voor een ontslag op staande voet vormt.
De leaseauto en tankpas
5.11.
Als derde gedraging is aan het ontslag ten grondslag gelegd dat in de periode van 11 februari 2022 tot en met 12 juni 2022 31.000 km met de leaseauto van [verzoeker/verweerder] is gereden en voor ruim € 2.000,00 met zijn tankpas is getankt, terwijl [verzoeker/verweerder] in die periode nauwelijks voor Procura gewerkt heeft. [verzoeker/verweerder] betwist dit op zichzelf niet. Hij verklaart dat zijn partner de leaseauto voor haar woon-werkverkeer heeft gebruikt en daarmee het in de Autoregeling opgenomen maximum aantal privékilometers is overschreden, maar volgens [verzoeker/verweerder] is dit niet verboden en levert dit geen dringende reden op voor ontslag op staande voet. De kantonrechter volgt [verzoeker/verweerder] hierin.
5.12.
In de tussen partijen geldende Autoregeling is (bovenmatig) privégebruik van de leaseauto gereguleerd. Artikel 9.2 van de Autoregeling bepaalt dat het de werknemer binnen de grenzen van de redelijkheid is toegestaan om de leaseauto voor privédoeleinden te gebruiken, waarbij als redelijk wordt aangemerkt maximaal 10.000 km per jaar. Voor het geval het privégebruik deze 10.000 km grens heeft overschreden, bepaalt artikel 9.3 van de Autoregeling dat de directie een eigen bijdrage voor bovenmatig privégebruik kan vaststellen (bovenop de standaard eigen bijdrage), te berekenen conform de in de calculatie voor het leasecontract vermelde variabele kosten voor de werkgever van deze bovenmatige privékilometers. Daarmee biedt de Autoregeling een voorziening waarmee Procura haar nadeel van bovenmatige privékilometers kan opheffen. Andere arbeidsrechtelijk consequenties van overschrijding van de 10.000 km grens voor privékilometers zijn niet opgenomen in de Autoregeling. Ook is daarin niet bepaald dat voorafgaande toestemming van de werkgever nodig is voor overschrijding van het als redelijk aangemerkte maximum van 10.000 km privégebruik. Verder staat tussen partijen staat niet ter discussie dat er geen algeheel verbod geldt voor gebruik van de leaseauto door gezinsleden. [verzoeker/verweerder] erkent dat het niet de schoonheidsprijs verdient dat hij het bovenmatig privégebruik door zijn partner niet heeft kortgesloten met Procura, en hij heeft aangeboden om de kosten conform het bepaalde in de Autoregeling te vergoeden. In dat verband heeft [verzoeker/verweerder] inmiddels al een bedrag van € 2.000,00 aan Procura betaald en op de zitting bevestigd dat hij bereid is tot vergoeding van het meerdere dat Procura aan de leasemaatschappij moet betalen, mits dit door Procura wordt onderbouwd.
5.13.
Onder de gegeven omstandigheden zoals hiervoor omschreven kan het bovenmatig privégebruik van de leaseauto niet als dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt. De door [verzoeker/verweerder] opgeworpen vraag of deze ontslaggrond onverwijld aan hem is meegedeeld kan daarmee buiten bespreking blijven.
5.14.
Verder is in de ontslagbrief nog vermeld dat [verzoeker/verweerder] met zijn tankpas Euro 95 heeft getankt, terwijl zijn leaseauto op Diesel rijdt, hetgeen door Procura als diefstal wordt gekwalificeerd. [verzoeker/verweerder] erkent dat hij op 21 september 2021 met zijn tankpas voor € 2,20 Euro 95 heeft getankt. Met e-mails van de onderhoudsgarage [2] heeft [verzoeker/verweerder] genoegzaam aangetoond dat dit is gebeurd ten behoeve van vervangend vervoer. Artikel 8.5 van de Autoregeling bepaalt dat het is toegestaan om met de brandstofpas een vervangende auto van brandstof te voorzien. Ook op dit punt heeft [verzoeker/verweerder] dus gehandeld in overeenstemming met de Autoregeling. Dat [verzoeker/verweerder] , door zelf bij de onderhoudsgarage (gratis) vervangend vervoer te regelen, heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 13 van de Autoregeling valt hem wellicht aan te rekenen, maar niet in die mate dat dit tot een ontslag op staande voet zou moeten leiden, en dit heeft Procura in de ontslagbrief van 13 juli 2022 ook niet als ontslaggrond genoemd.
De conclusie: het ontslag wordt vernietigd
5.15.
De door Procura opgegeven redenen vormen geen dringende reden voor een ontslag op staande voet, ook niet in onderlinge samenhang bezien. Dit betekent dat het ontslag niet rechtsgeldig is, zodat het verzoek van [verzoeker/verweerder] om vernietiging van dat ontslag zal worden toegewezen. Daarmee wordt niet toegekomen aan de beoordeling van hetgeen [verzoeker/verweerder] in zijn verzoekschrift subsidiair heeft verzocht.
Het loon moet worden doorbetaald
5.16.
Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker/verweerder] recht op loon. [verzoeker/verweerder] vordert betaling van een salaris van € 4.818,00 bruto per maand vanaf 13 juli 2022. Procura voert daartegen terecht aan dat dit het overeengekomen salaris is bij een arbeidsomvang van 100% terwijl [verzoeker/verweerder] 80% werkt, zodat zijn salaris € 3.854,40 bruto per maand bedraagt, zoals blijkt uit de overgelegde salarisspecificatie van juni 2022. In het verzoekschrift onder ‘De feiten’ stelt [verzoeker/verweerder] onder 2.1. zelf ook dat zijn salaris bij een 32-urige werkweek € 3.854,40 bedraagt (exclusief vakantietoeslag). Daarmee neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat het bruto maandsalaris € 3.854,40 bedraagt. In zoverre wordt de vordering toegewezen. Procura voert nog aan dat [verzoeker/verweerder] slechts aanspraak heeft op 70% van het loon, omdat hij in het derde ziektejaar zit. Procura stelt echter ook dat zij (onverplicht) steeds 100% van het loon heeft doorbetaald, zoals ook blijkt uit eerdergenoemde door Procura overgelegde salarisspecificatie. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding tot matiging van de loonvordering, mede gelet op het feit dat Procura op grond van het besluit van het UWV van 24 december 2021 gehouden is het loon van [verzoeker/verweerder] door te betalen tot 22 februari 2023.
5.17.
De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat Procura te laat heeft betaald. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 20%.
Geen wedertewerkstelling
5.18.
De door [verzoeker/verweerder] gevorderde toelating tot de overeengekomen werkzaamheden, althans tot re-integratie in zijn eigen functie wordt afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zoals hierna zal blijken.
Geen schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW
5.19.
[verzoeker/verweerder] heeft zijn primaire verzoek aangevuld met een vordering tot schadevergoeding van € 30.000,00 netto, wegens handelen van Procura in strijd met goed werkgeverschap, door – kort gezegd – het inschakelen van een bedrijfsrecherchebureau en de daarmee gepaard gaande schending van de privacy van [verzoeker/verweerder] . Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, moet dit aanvullende primaire nevenverzoek worden beoordeeld.
5.20.
Daarbij werpt [verzoeker/verweerder] zelf terecht de vraag op naar de verenigbaarheid van een op artikel 7:611 BW gebaseerd nevenverzoek met de eventuele toekenning van een eveneens door hem verzochte billijke vergoeding. Zoals hierna zal blijken, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. In geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is de wettelijke regeling van de billijke vergoeding een exclusieve regeling. Voor een schadevergoeding wegens schending van goed werkgeverschap kan alleen aanleiding bestaan als de gestelde schending en daaruit voortvloeiende schade losstaat van handelen of nalaten van de werkgever dat heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en losstaat van de gevolgen van het ontslag als zodanig. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Het onderzoek van [recherchebureau] heeft immers geleid tot het ongeldige ontslag op staande voet, en houdt onmiskenbaar verband met het eindigen van het dienstverband, hetgeen zal worden meegewogen in het kader van de toe te kennen billijke vergoeding. Voor een immateriële schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW is daarnaast geen plaats.
De buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen
5.21.
[verzoeker/verweerder] vordert een vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten. Procura verweert zich daartegen. De gevorderde vergoeding wordt afgewezen, omdat de hoogte daarvan niet is onderbouwd en [verzoeker/verweerder] niet heeft gespecificeerd welke buitengerechtelijke werkzaamheden concreet zijn verricht die de gevorderde vergoeding rechtvaardigen.
Het tegenverzoek tot ontbinding van Procura
5.22.
Procura heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het ontslag op staande voet. Die voorwaarde is vervuld, omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, zodat het ontbindingsverzoek van Procura beoordeeld moet worden.
5.24.
Procura verzoekt (primair) ontbinding op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verzoeker/verweerder] , zodanig dat redelijkerwijs niet van Procura gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Procura legt daaraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag als aan het ontslag op staande voet. Dit levert ook geen (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker/verweerder] op dat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Niet is gebleken dat [verzoeker/verweerder] zonder toestemming nevenwerkzaamheden heeft verricht of onwaarheden heeft verteld over zijn medische situatie. Voor wat betreft de leaseauto was het wellicht beter geweest als [verzoeker/verweerder] aan Procura had gemeld dat het in de Autoregeling als redelijk aangemerkte maximum van 10.000 privékilometers fors werd overschreden, maar dit is niet aan te merken als ontoelaatbaar gedrag. Het rijden van meer privékilometers is in de Autoregeling niet verboden, niet aan voorwaarden verbonden en niet anders gesanctioneerd dan door de mogelijkheid voor Procura om een door [verzoeker/verweerder] te betalen eigen bijdrage voor bovenmatig privégebruik vast te stellen.
5.25.
Subsidiair verzoekt Procura om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Volgens Procura is de vertrouwensbasis die noodzakelijk is voor een verdere samenwerking weggevallen door de handelwijze van [verzoeker/verweerder] . Dit hangt onlosmakelijk samen met de door Procura gestelde verwijtbare gedragingen van [verzoeker/verweerder] , die niet zijn komen vast te staan. Toch is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst inmiddels ernstig en duurzaam is ontwricht. Met het inschakelen van het recherchebureau heeft Procura duidelijk gemaakt dat zij geen vertrouwen meer heeft in [verzoeker/verweerder] . Ook op de zitting heeft Procura in niet mis te verstane bewoordingen benadrukt dat [verzoeker/verweerder] het vertrouwen van Procura onwaardig is geworden en het dienstverband op de kortst mogelijke termijn moet eindigen. [verzoeker/verweerder] heeft zich in zijn verweer tegen het voorwaardelijk tegenverzoek zelf ook op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, onder toekenning van vergoedingen. Volgens [verzoeker/verweerder] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Procura, en kan van hem niet verwacht worden dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Hoewel partijen van mening verschillen over de reden van de verstoring, moet daarmee wel worden vastgesteld dat de arbeidsrelatie ernstig en onherstelbaar is verstoord. Dit betekent dat er een redelijke grond is voor ontbinding [5] en de arbeidsovereenkomst op verzoek van Procura wordt ontbonden. Dat de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende mate aan Procura is te wijten, staat hieraan niet in de weg.
5.26.
Herplaatsing ligt gelet op de aard en achtergrond van de verstoorde arbeidsverhouding niet in de rede.
5.27.
Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 februari 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Daarbij wordt uitgegaan van de wettelijke opzegtermijn voor Procura van een maand [6] , omdat een andere opzegtermijn niet is gesteld of gebleken. De behandelduur van deze procedure wordt niet in mindering gebracht, omdat (zoals hierna zal blijken) de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Procura. [7] Anders dan [verzoeker/verweerder] suggereert, leidt de omstandigheid dat het UWV aan Procura een loonsanctie heeft opgelegd, als gevolg waarvan tot 22 februari 2023 een loondoorbetalingsverplichting bestaat, er niet toe dat de arbeidsovereenkomst niet eerder dan per die datum ontbonden kan worden. Daarbij is van belang dat [verzoeker/verweerder] het ontslag op staande voet met succes heeft aangevochten, en – zoals hierna geoordeeld zal worden – sprake is van verwijtbaar handelen van Procura.
5.28.
Door de loonsanctie is het opzegverbod tijdens ziekte met dezelfde periode verlengd, zodat het op dit moment nog geldt. [8] Het opzegverbod staat echter niet aan de ontbinding in de weg, omdat wordt ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
[verzoeker/verweerder] heeft recht op een transitievergoeding
5.29.
In geval van ontbinding verzoekt [verzoeker/verweerder] om Procura te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. Procura kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat [verzoeker/verweerder] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker/verweerder] . Zoals hiervoor is geoordeeld is geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker/verweerder] , zodat ook de hogere lat van ernstige verwijtbaarheid niet gehaald wordt.
5.30.
Dit betekent dat Procura de transitievergoeding verschuldigd is. [verzoeker/verweerder] heeft de transitievergoeding berekend per 1 maart 2023. Een specificatie van die berekening is niet overgelegd, en de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 februari 2023. Daarom berekent de kantonrechter de transitievergoeding als volgt. In het kader van de loondoorbetalingsverplichting is vastgesteld dat het salaris van [verzoeker/verweerder] € 3.854,40 bruto per maand bedraagt. Tussen partijen is niet in geschil dat dit bedrag vermeerderd moet worden met 8% vakantietoeslag, zodat bij de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een bruto maandsalaris van € 4.162,75 inclusief vakantietoeslag. De transitievergoeding bedraagt 1/3 maandsalaris (€ 1.387,58) per dienstjaar en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. [9] Bij ontbinding per 1 februari 2023 heeft het dienstverband 4 jaar en 7 maanden geduurd, zodat de transitievergoeding ((4 x € 1.387,58) + (7/12 x € 1.387,58) =) € 6.359,76 bruto bedraagt. Procura wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag.
5.31.
De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 maart 2023.
Het niet genoten verlof en vakantiegeld
5.32.
Verder verzoekt [verzoeker/verweerder] in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst dat de kantonrechter Procura gelast het per einde dienstverband niet genoten verlof en het vakantiegeld aan [verzoeker/verweerder] uit te betalen. Daarbij zijn geen concrete bedragen genoemd. Uit de door Procura overgelegde vakantiekaart en hetgeen daarover op de zitting is verklaard blijkt dat Procura erkent dat [verzoeker/verweerder] nog een vordering heeft ter zake opgebouwd niet genoten verlof. Verder staat vast dat Procura vanaf 13 juli 2022 geen vakantiegeld meer heeft uitbetaald, terwijl [verzoeker/verweerder] daar door de vernietiging van het ontslag wel aanspraak op heeft. Het verzochte kan dus worden toegewezen.
Procura moet loonspecificaties verstrekken
5.33.
Ook het verzoek van [verzoeker/verweerder] tot het verstrekken van loonspecificaties, waartegen Procura geen verweer heeft gevoerd, kan worden toegewezen zoals verzocht, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van
€ 2.500,00.
€ 2.500,00.
Procura heeft ernstig verwijtbaar gehandeld
5.34.
In het kader van de door [verzoeker/verweerder] verzochte billijke vergoeding moet worden beoordeeld of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Procura. Dat doet zich alleen voor in uitzonderlijke gevallen, als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt. [10] De kantonrechter komt op de volgende gronden tot het oordeel, dat de ontbinding het gevolg is van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Procura.
5.35.
Zoals hiervoor is geoordeeld, is [verzoeker/verweerder] op staande voet ontslagen terwijl daarvoor geen dringende reden bestond. Het geven van een ongeldig ontslag op staande voet moet op zichzelf al worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. [11]
5.36.
Verder is de inzet van het recherchebureau buitenproportioneel en in strijd met het subsidiariteitscriterium. De inzet van een recherchebureau is een vergaand middel dat niet lichtvaardig ingezet mag worden. Uitgangspunt daarbij is, dat het door een recherchebureau doen controleren van een medewerker buiten zijn medeweten alleen dan aanvaardbaar is, wanneer sprake is van zeer bijzondere omstandigheden waarbij tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen. Daarvan is in dit geval geen sprake.
5.37.
[verzoeker/verweerder] ging op regelmatige basis naar de bedrijfsarts en werkte mee aan zijn re-integratie overeenkomstig de adviezen van de bedrijfsarts. Na zijn werkervaringsplaats bij HFL, die liep tot 31 januari 2022, ging [verzoeker/verweerder] weer voor (vrijwel) zijn volledige arbeidsuren bij Procura aan de slag. Kort daarna, omstreeks 10 februari 2022, is [verzoeker/verweerder] volledig ziek uitgevallen vanwege een coronabesmetting. Op 13 april 2022 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat [verzoeker/verweerder] nog volledig arbeidsongeschikt was, dat er beperkingen bestonden ten aanzien van omgaan met prikkels, omgaan met stress, concentratie, verdelen van aandacht, snel afgeleid, werken met beeldscherm, fysieke inspanning, langdurig lopen, staan, zwaar tillen en gebrek aan hoeveelheid beschikbare energie, en dat de ernst van de beperkingen sterk wisselde. De bedrijfsarts verwachtte dat [verzoeker/verweerder] zou herstellen van de bijkomende ziekteoorzaak, maar vanwege de complexiteit van de verschillende klachten en beperkingen kon nog niet gezegd worden wanneer hij weer in staat zou zijn om aangepast werk te verrichten. Procura stelt dat zij op 17 mei 2022 het recherchebureau moest inschakelen om te kunnen achterhalen of het waar was dat [verzoeker/verweerder] , zoals hij bij herhaling verklaarde, niet langdurig kon lopen of staan. Procura vermoedde dat [verzoeker/verweerder] dit veinsde. Volgens Procura was er geen geschikter middel om de waarheid te achterhalen, omdat [verzoeker/verweerder] kennelijk de bedrijfsarts om de tuin kon leiden, zodat een gesprek met [verzoeker/verweerder] geen zin zou hebben en ook een verzekeringsarts van het UWV de waarheid niet zonder meer boven tafel zou hebben kunnen krijgen. Daarmee is Procura op basis van haar eigen veronderstellingen teveel op de zaken vooruitgelopen en heeft zij een te zwaar middel ingezet. Daarbij komt dat de bedrijfsarts, in de periode dat het onderzoek van [recherchebureau] liep, op 18 mei 2022 aan Procura heeft gerapporteerd dat medische informatie bij de behandelaar zal worden opgevraagd, en na evaluatie daarvan op 8 juni 2022 gerapporteerd dat ondanks gerichte behandelingen de beperkingen gelijk zijn gebleven. Uit door [verzoeker/verweerder] overgelegde stukken blijkt dat hij op 10 mei 2022 bij de KNO-arts is geweest wegens toenemende sinusitis- en hoofdpijnklachten na de coronabesmetting, dat de huisarts hem op 10 mei 2022 heeft verwezen naar een fysiotherapeut voor chronische fysiotherapie zorg wegens algehele post-COVID malaise, met als doel het terugwinnen van conditie in het algemeen, en dat [verzoeker/verweerder] op 7 juni 2022 met die fysiotherapie is gestart. Procura wist dus dat de bedrijfsarts zich niet enkel op verklaringen van [verzoeker/verweerder] baseerde. Procura had met [verzoeker/verweerder] in gesprek moeten gaan, en in geval van aanhoudende twijfel gebruik moeten maken van het wettelijk instrumentarium dat haar ter beschikking staat. In plaats daarvan heeft Procura achter de rug van [verzoeker/verweerder] om [recherchebureau] ingeschakeld.
5.38.
Het onderzoek van [recherchebureau] heeft in vergaande mate ingegrepen in de persoonlijke levenssfeer van [verzoeker/verweerder] . [recherchebureau] heeft over een langere periode, van 31 mei tot en met 8 juli 2022, stelselmatig observaties uitgevoerd nabij de woning van [verzoeker/verweerder] en in het natuurpark te Lelystad . [verzoeker/verweerder] heeft verklaringen van verschillende buurtbewoners overgelegd, die schrijven dat het hen was opgevallen dat in juni 2022 bij herhaling een wit busje in de buurt geparkeerd stond, waarover in de buurtapp is gecommuniceerd, en dat de inzittenden van het busje desgevraagd vertelden dat men observeerde in het kader van drugsgerelateerde zaken. Verder heeft het recherchebureau [verzoeker/verweerder] onder valse voorwendselen aangezet tot het verrichten van een vrijwilligersactiviteit voor HFL. Een medewerkster van [recherchebureau] heeft HFL gevraagd om een wandelexcursie met [verzoeker/verweerder] als gids. [verzoeker/verweerder] verklaart op de zitting dat hij op dit verzoek is ingegaan omdat hij zich gevleid voelde dat er specifiek naar hem werd gevraagd. De directeur van HFL bevestigt in een schriftelijke verklaring de stelling van [verzoeker/verweerder] dat hij tot 8 juli 2022 nooit gidsactiviteiten voor HFL had verricht.
5.39.
Vervolgens heeft Procura de conclusies uit het onderzoeksrapport van [recherchebureau] van 12 juli 2022 klakkeloos overgenomen, en ten onrechte aangemerkt als dringende reden voor het ontslag op staande voet op 13 juli 2022. Het feit dat [verzoeker/verweerder] op 8 juli 2022 in staat bleek om een wandeling van 7 km in twee uur door een natuurpark te gidsen, is niet onmiskenbaar in strijd met de beperkingen zoals door de bedrijfsarts gerapporteerd. Procura had, ook in het geval zij haar twijfels over de (mate van) arbeidsongeschiktheid bevestigd meende te zien in de bevindingen van [recherchebureau] , bij de bedrijfsarts moeten verifiëren of de door het recherchebureau waargenomen activiteiten passend waren bij de medische beperkingen van [verzoeker/verweerder] . Verder rekent de kantonrechter het Procura zwaar aan dat zij voor de uiterste sanctie van een ontslag op staande voet heeft gekozen op het moment dat [verzoeker/verweerder] volledig arbeidsongeschikt was.
[verzoeker/verweerder] heeft recht op een billijke vergoeding
5.40.
Omdat het hiervoor omschreven handelen en nalaten van Procura naar het oordeel van de kantonrechter moet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar, wordt aan [verzoeker/verweerder] een billijke vergoeding toegekend. [12]
5.41.
Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd. [13] De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
5.42.
[verzoeker/verweerder] verzoekt een billijke vergoeding van € 139.058,00 bruto, waarvan € 30.000,00 als immateriële schadevergoeding verband houdend met het inschakelen van [recherchebureau] .
5.43.
De kantonrechter ziet aanleiding om de immateriële component van de billijke vergoeding vast te stellen op € 30.000,00, zoals door [verzoeker/verweerder] verzocht. De inzet van een recherchebureau brengt per definitie een ernstige inbreuk mee op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer. De mate waarin en de wijze waarop [recherchebureau] in dit specifieke geval het onderzoek heeft uitgevoerd heeft naar het oordeel van de kantonrechter een onevenredig grote inbreuk gemaakt op de privacy van [verzoeker/verweerder] , waarbij de fatsoensnorm is overschreden. Verder wordt in aanmerking genomen dat uit het rapport van 28 oktober 2022 van de door [verzoeker/verweerder] ingeschakelde bedrijfsarts blijkt dat deze de gang van zaken rondom het ontslag en het daardoor ontstane conflict voor [verzoeker/verweerder] als ziekmakend beoordeelt, hetgeen zijn herstel nadelig beïnvloedt.
5.44.
Voor het overige zal de kantonrechter de billijke vergoeding ter hoogte van twee jaarsalarissen die [verzoeker/verweerder] verzoekt, matigen. Anders dan [verzoeker/verweerder] , gaat de kantonrechter er niet van uit dat de arbeidsovereenkomst, als het ontslag op staande voet niet zou hebben plaatsgevonden, onverminderd zou voortduren. [verzoeker/verweerder] zit in zijn derde ziektejaar, dat afloopt op 22 februari 2023. In januari 2022 was de re-integratie van [verzoeker/verweerder] ver gevorderd. Sinds februari 2022 kampt hij echter met de gevolgen van een coronabesmetting. De door [verzoeker/verweerder] ingeschakelde bedrijfsarts heeft op 28 oktober 2022 gerapporteerd dat [verzoeker/verweerder] tot en met september 2022 nog fors tot zeer fors beperkt was in zijn fysiek conditionele functioneren, en dat deze beperkingen inmiddels gradueel afnemen in de mate dat de inspanningstolerantie toeneemt. Een meer concrete prognose is daarbij niet gegeven. [verzoeker/verweerder] zelf heeft op de zitting van 31 oktober 2022 verklaard dat sprake is van een stijgende lijn, die jammer genoeg niet steil omhoog gaat. Niet kan worden vastgesteld of [verzoeker/verweerder] op 22 februari 2023 nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zal zijn, zodat Procura niet kan worden gevolgd in het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op 22 februari 2023 wegens langdurige ziekte zal eindigen. Bovendien zal de behandeling van een ontslagaanvraag wegens ziekte enige tijd in beslag nemen. Rekening houdend met de goede en kwade kansen gaat de kantonrechter ervan uit dat het dienstverband na 22 februari 2023 nog ongeveer vijf maanden zou hebben voortgeduurd. Ook bij een volledig herstel van [verzoeker/verweerder] op 22 februari 2023 is er een gerede kans dat de arbeidsovereenkomst niet langer dan tot 1 augustus 2023 zou hebben voortgeduurd, gelet op de wederzijdse twijfel bij partijen of voortzetting nog wel wenselijk is en [verzoeker/verweerder] zich oriënteerde op ZZP-schap bij een andere organisatie.
5.45.
Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding wordt daarom tot uitgangspunt genomen dat het dienstverband zou hebben voortgeduurd tot 1 augustus 2023. Door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2023, die het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van Procura, lijdt [verzoeker/verweerder] daarmee (uitgaande van het maandsalaris van € 4.162,75 inclusief vakantietoeslag) een directe inkomensschade van afgerond € 25.000,00 bruto.
5.46.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om de toe te kennen transitievergoeding geheel of gedeeltelijk in mindering te brengen op de billijke vergoeding, omdat aannemelijk is dat [verzoeker/verweerder] deze nodig zal hebben voor de transitie naar ander werk of andere inkomsten.
5.47.
Het voorgaande leidt ertoe dat de billijke vergoeding zal worden vastgesteld op een bedrag van in totaal € 55.000,00 bruto. Daarmee wordt [verzoeker/verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter ook voldoende gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van Procura. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het salaris van [verzoeker/verweerder] vanaf 13 juli 2022 zal moeten worden doorbetaald tot 1 februari 2023.
Procura kan het verzoek intrekken
5.48.
Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Procura in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn. [14]
De proceskosten
5.49.
De proceskosten komen voor rekening van Procura, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Procura. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker/verweerder] worden vastgesteld op € 747,00. Dit geldt ook als Procura het verzoek intrekt. De gevorderde rente over de proceskosten zal in beide gevallen worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van deze uitspraak. Daarbij wordt Procura ook veroordeeld tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker/verweerder] worden gemaakt.
Het tegenverzoek tot ontbinding van [verzoeker/verweerder]
5.50.
heeft bij zijn verweer tegen het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Procura zelf verzocht om een verklaring voor recht dat onder de gegeven omstandigheden van hem niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten en dat deze billijkheidshalve moet eindigen, met ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval Procura haar verzoek intrekt oordeelt de kantonrechter als volgt.
5.51.
Het ontbindingsverzoek van [verzoeker/verweerder] wordt toegewezen, omdat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. [15] Dat volgt uit wat hiervoor is overwogen, waarbij ook in het kader van het verzoek van [verzoeker/verweerder] geldt dat sprake is van een duurzaam en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. Dat betekent dat de door [verzoeker/verweerder] verzochte verklaring voor recht eveneens toewijsbaar is. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 februari 2023, aansluitend bij de ontbinding op het verzoek van Procura.
5.52.
Het verzoek van [verzoeker/verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van € 55.000,00 bruto, omdat hiervoor is overwogen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Procura. [16] Dat geldt ook voor de ontbinding op verzoek van [verzoeker/verweerder] .
5.53.
[verzoeker/verweerder] zal in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn, omdat aan de ontbinding een lagere billijke vergoeding wordt verbonden dan hij heeft verzocht. [17]
5.54.
Het verzoek van [verzoeker/verweerder] om Procura te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van € 6.359,76 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2023. Ook in het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van [verzoeker/verweerder] zelf, heeft hij aanspraak op een transitievergoeding, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Procura. [18]
5.55.
Ook het verzoek van [verzoeker/verweerder] om Procura te gelasten het per einde dienstverband niet genoten verlof en het vakantiegeld aan [verzoeker/verweerder] uit te betalen, en deugdelijke loonspecificaties kan in geval van ontbinding op verzoek van [verzoeker/verweerder] worden toegewezen, onder verwijzing naar wat daarover in het kader van het ontbindingsverzoek van Procura is overwogen.
5.56.
De proceskosten komen voor rekening van Procura, omdat ook hier sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Procura en zij daarom geacht moet worden de partij te zijn die overwegend ongelijk krijgt. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker/verweerder] worden vastgesteld op nihil, vanwege de samenhang met het verzoek van Procura. Als [verzoeker/verweerder] zijn verzoek intrekt, moet hij de proceskosten van Procura betalen, maar ook in dat geval worden die proceskosten om dezelfde reden op nihil vastgesteld.
in de zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61
5.57.
Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en wordt vernietigd, moet het verzoek van Procura tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding van € 6.579,83 bruto worden afgewezen. [verzoeker/verweerder] heeft Procura immers geen dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De (formele) verweren die daartegen door [verzoeker/verweerder] zijn gevoerd, kunnen daarmee onbesproken blijven.
5.58.
De proceskosten komen voor rekening van Procura, omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker/verweerder] worden vastgesteld op nihil, vanwege de samenhang met de in de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak met kenmerk 10095214 \ AO VERZ 22-57
het verzoek van [verzoeker/verweerder]
6.1.
vernietigt het ontslag op staande voet;
6.2.
veroordeelt Procura tot betaling aan [verzoeker/verweerder] van € 3.854,40 bruto per maand aan loon vanaf 13 juli 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20%, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf iedere datum van verschuldigdheid tot aan de dag van de gehele betaling;
6.3.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
het tegenverzoek van Procura
6.4.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen Procura het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 4 januari 2022;
Voor het geval Procura het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
6.5.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2023;
6.6.
veroordeelt Procura om aan [verzoeker/verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 55.000,00 bruto;
6.7.
veroordeelt Procura om aan [verzoeker/verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 6.359,76 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.8.
gelast Procura het per einde dienstverband niet-genoten verlof en het vakantiegeld uit te betalen;
6.9.
gelast Procura aan [verzoeker/verweerder] deugdelijke specificaties te verstrekken van alle loonbetalingen over de periode vanaf 13 juli 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag met een maximum van € 2.500,00;
6.10.
veroordeelt Procura tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker/verweerder] tot en met vandaag vaststelt op:
griffierecht € 693,00
griffierecht € 693,00
salaris gemachtigde € 747,00 ,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van deze beschikking tot de dag van volledige betaling, en veroordeelt Procura tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker/verweerder] worden gemaakt;
6.11.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Voor het geval Procura het verzoek binnen die termijn intrekt:
6.12.
veroordeelt Procura tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker/verweerder] tot en met vandaag vaststelt op:
griffierecht € 693,00
griffierecht € 693,00
salaris gemachtigde € 747,00 ,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van deze beschikking tot de dag van volledige betaling, en veroordeelt Procura tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker/verweerder] worden gemaakt;
6.13.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
het tegenverzoek van [verzoeker/verweerder]
6.14.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker/verweerder] het tegenverzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 18 januari 2023;
Voor het geval Procura haar verzoek tijdig heeft ingetrokken en [verzoeker/verweerder] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
6.15.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2023;
6.16.
veroordeelt Procura om aan [verzoeker/verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 55.000,00 bruto;
6.17.
veroordeelt Procura om aan [verzoeker/verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 6.359,76 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.18.
gelast Procura het per einde dienstverband niet-genoten verlof en het vakantiegeld uit te betalen;
6.19.
gelast Procura aan [verzoeker/verweerder] deugdelijke specificaties te verstrekken van alle loonbetalingen over de periode vanaf 13 juli 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag met een maximum van € 2.500,00;
6.20.
veroordeelt Procura tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker/verweerder] vaststelt op nihil;
6.21.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Voor het geval Procura haar verzoek tijdig heeft ingetrokken en [verzoeker/verweerder] het verzoek binnen die termijn intrekt:
6.22.
veroordeelt [verzoeker/verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Procura vaststelt op nihil;
in de zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61
6.23.
wijst het verzoek af;
6.24.
veroordeelt Procura tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker/verweerder] vaststelt op nihil.
Deze beschikking is gewezen door mr. S.W.S. Kiliç, kantonrechter en op 21 december 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter