Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/322910 / HA ZA 21-636
Vonnis van 23 november 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F&Y MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H. Ruiter te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FCC ADVISORY B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOPEDATIE B.V.,
gevestigd te Made,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Sweerts te Rotterdam,
3.
[gedaagde],
[gedaagde],
gevestigd te Haarlem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Sweerts te Rotterdam.
Partijen zullen hierna F&Y, FCC, Dopedatie en JEBSC genoemd worden (gedaagden in conventie gezamenlijk FCC c.s.).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juli 2022
- het vonnis van 21 september 2022, waarbij het verzoek van F&Y tot verbetering van het tussenvonnis van 6 juli 2022 is afgewezen
- de akte uitlating voorgenomen deskundigenbericht van F&Y
- de akte van uitlaten aanwijzing deskundige van Dopedatie en JEBSC.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Tussen partijen is in geschil tegen welke waarde Dopedatie en JEBSC de door F&Y in FCC gehouden aandelen dienen over te nemen; de actuele waarde of de nominale waarde. Volgens Dopedatie en JEBSC dient F&Y haar aandelen tegen de nominale waarde over te dragen omdat vanwege onregelmatigheden en/of frauduleuze handelingen van [betrokkene 1] en/of F&Y sprake is van een “material breach” in de zin van artikel 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Zij verwijzen daartoe (onder meer) naar de in opdracht van FCC opgemaakte rapporten van IRS (opgesteld door [betrokkene 2] ) en de uitspraak van de Accountantskamer. F&Y betwist dat sprake is van tekortkomingen op grond waarvan zij gehouden is de aandelen tegen nominale waarde aan de overige aandeelhouders aan te bieden.
2.2.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 6 juli 2022 overwogen dat met de IRS rapportages en de beslissing van de Accountantskamer nog niet vaststaat dat sprake is van een “material breach”. De rechtbank heeft daartoe in aanmerking genomen dat [betrokkene 2] niet als een onafhankelijke deskundige kan worden aangemerkt (en Gillissen ook niet aan het door hem uitgevoerde onderzoek heeft willen meewerken) terwijl de beslissing van de Accountantskamer voornamelijk op zijn rapport is gebaseerd. De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] , [gedaagde] en [betrokkene 3] jarenlang harmonieus en op informele wijze met elkaar hebben samengewerkt en daarom de enkele omstandigheid dat geen AVA is gehouden of dat formeel geen AVA-besluiten zijn genomen, terwijl dit op grond van de aandeelhoudersovereenkomst of de statuten wel was vereist, in de gegeven omstandigheden niet maakt dat reeds op die grond sprake is van een in de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde “material breach”. De rechtbank is daarom tot de conclusie gekomen dat teneinde te kunnen vast stellen of al dan niet sprake is van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst (”material breach”), alsnog nader onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming nodig is en heeft in het tussenvonnis aangekondigd dat zij voornemens is om een deskundige te benoemen op het gebied van forensische accountancy die onderzoek doet naar de financiële administratie van FCC en de verantwoording daarvan en onderzoekt of [betrokkene 1] /F&Y zich ten onrechte ten laste van FCC en/of haar overige aandeelhouders heeft bevoordeeld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. De rechtbank heeft kennis genomen van de aktes van partijen waarin zij zich hierover hebben uitgelaten.
2.3.
F&Y betoogt ‑ samengevat - dat benoeming van één deskundige op het gebied van aandelenwaardering volstaat. De vraag die volgens haar aan deze deskundige voorgelegd zou moeten worden is wat de waarde is van aandelen van F&Y in het kapitaal van FCC op de peildatum van 9 juli 2020. Benoeming van een deskundige op het gebied van forensische accountancy is volgens F&Y niet nodig. Zij voert hiertoe aan dat FCC c.s. niet één maar twee onderzoeken hebben gedaan naar vermeende materiële tekortkomingen, maar dat niet gebleken is dat sprake is van enige tekortkoming. Het zou zich volgens F&Y in dat licht niet met artikel 150 Rv en de daaruit voortvloeiende regels van stelplicht en bewijslast verdragen dat een deskundige wordt belast met de taak onderzoek te doen naar vermeende - maar niet bewezen - vermoedens van dergelijke tekortkomingen aan de zijde van F&Y. Dat zou niets anders dan een ‘fishing expedition’ inhouden, aldus F&Y.
2.4.
De rechtbank gaat onder verwijzing naar r.o 6.10 en r.o 6.11 van het tussenvonnis aan dit standpunt voorbij. Dat de in opdracht van FCC opgestelde rapportages onvoldoende zijn om te kunnen vast stellen dat sprake is van een “material breach”, is immers gelegen in het feit dat [betrokkene 2] in deze niet als onafhankelijk expert kan worden aangemerkt. Daarom zal een door de rechtbank te benoemen (onafhankelijke) deskundige op het gebied van forensische accountancy het onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming moeten over doen, waarbij overigens opmerking verdient dat [betrokkene 1] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zelf heeft aangegeven daar ook aan mee te willen werken. Dat de rechtbank de vorderingen van FCC in reconventie heeft afgewezen, maakt, anders dan F&Y betoogt, het onderzoek evenmin overbodig. De vorderingen zijn (onder meer) afgewezen omdat deze cijfermatig onvoldoende waren onderbouwd en/of zich richten jegens [betrokkene 1] in privé en zij in deze procedure geen partij is. Dit laat onverlet dat sprake kan zijn geweest van ernstige tekortkomingen aan de zijde van F&Y.
2.5.
Dopedatie en JEBSC hebben bij akte voorgesteld om één deskundige te benoemen, die beschikt over specialistische kennis op het gebied van forensische accountancy, waarbij kennis van het (vennootschaps-)recht daarbij een pré is, maar hebben geen voorstel voor de persoon van de te benoemen deskundige gedaan. Zij hebben voorts meerdere vragen voor de deskundige geformuleerd.
2.6.
Ten aanzien van deze vragen constateert de rechtbank dat deze mede zien op de vraag of (formele) AVA’s zijn gehouden, of notulen hiervan zijn opgemaakt en of besluiten ter goedkeuring aan de AVA zijn voorgelegd. Zoals hierboven overwogen maakt de enkele omstandigheid dat geen AVA is gehouden of dat formeel geen AVA-besluiten zijn genomen, terwijl dit op grond van de aandeelhoudersovereenkomst of de statuten wel was vereist, nog niet dat reeds daarom sprake is van een in de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde “material breach” die in de gegeven omstandigheden de overdracht tegen nominale waarde rechtvaardigt. De rechtbank zal de hierop gerichte vragen van Dopedatie en JEBSC daarom in zoverre niet overnemen.
2.7.
Het eerder aangekondigde deskundigenbericht zal nu worden bevolen. Aan de deskundige zullen de in de beslissing vermelde vragen worden voorgelegd.
2.8.
In de vorige beslissing is al aangekondigd door welke partij het voorschot op de kosten van de deskundige moet worden gedeponeerd.
2.9.
De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.
2.10.
Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.
2.11.
De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing toe te staan. Zij zal de beslissing over het voorschot ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
Is sprake van bevoordeling van [betrokkene 1] /F&Y ten laste van FCC en/of haar overige aandeelhouders die in de administratie van FCC niet is terug te voeren op afspraken tussen de drie aandeelhouders?
Heeft [betrokkene 1] /F&Y buiten medeweten van de overige aandeelhouders de jaarrekening(en) vastgesteld en/of décharge verleend aan het bestuur, althans dat gepoogd?
Heeft [betrokkene 1] /F&Y (al dan niet tijdelijk) gelden onttrokken aan het vermogen van FCC c.q. zakelijke gelden van FCC gebruikt voor privé-uitgaven c.q. gelden van FCC aangewend voor uitgaven waaraan een zakelijk karakter lijkt te ontbreken en/of die geen verband houden met de onderneming van FCC? Hoe zijn deze (privé)transacties en/of onttrekkingen verwerkt in de administratie van FCC? Zo ja, zijn de aandeelhouders daarin vooraf gekend?
Heeft [betrokkene 1] /F&Y naast het in rekening brengen van een kilometervergoeding bij FCC ook aan zichzelf een vergoeding voor brandstofkosten uitgekeerd? Zijn de aandeelhouders hierin gekend?
Heeft [betrokkene 1] /F&Y zichzelf bevoordeeld ten laste van FCC en/of de andere aandeelhouders, middels door [betrokkene 1] /F&Y bij FCC in rekening gebrachte bedragen voor ‘kantoorkosten’, ‘advieskosten’, ‘algemene kosten’, ‘verkoopkosten’ en ‘huisvestingskosten’?
Heeft F&Y/ [betrokkene 1] zichzelf meer dividend uitgekeerd in vergelijking tot de andere aandeelhouders in de periode tot 9 juli 2020? Zo ja, zijn de overige aandeelhouders daarover geïnformeerd? Heeft [betrokkene 1] /F&Y met het uitkeren van dividend in strijd gehandeld met de SA? Denk daarbij bijvoorbeeld aan het niet-respecteren van minimum kapitaalvereisten die beperkingen stellen aan het maximaal als dividend uit te keren bedrag c.q. uitkeren van reserves?
Is het verschil in uitgekeerde management fees terug te voeren op een verschil in de werkzaamheden die de aandeelhouders/bestuurders voor de onderneming van FCC hebben uitgevoerd? Zijn de aandeelhouders gekend in de bedragen die als management fee aan de (andere) aandeelhouders/bestuurders zijn uitgekeerd?
Zijn de aandeelhouders vooraf geïnformeerd over de lening van EUR 165.000,- die FCC heeft verstrekt aan [betrokkene 1] , F&Y of een vennootschap waarover [betrokkene 1] (indirect) zeggenschap had?
Is de huurprijs die [betrokkene 1] als eigenaar van het pand bij FCC als huurder van dat pand in rekening heeft gebracht marktconform? Zo nee, zijn de andere aandeelhouders voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst gekend in de huurprijs?
Zijn door [betrokkene 1] als verhuurder/eigenaar van het door FCC gehuurde bedrijfspand andere bedragen in rekening gebracht bij FCC die niet primair in het belang waren van FCC, maar voornamelijk het belang van F&Y of [betrokkene 1] hebben gediend? In hoeverre is daarbij sprake van onregelmatigheden, bijvoorbeeld door het doorbelasten door [betrokkene 1] /F&Y aan FCC van bedragen die hogere zijn dan de werkelijk door [betrokkene 1] betaalde bedragen?
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
3.2.
benoemt tot deskundige:
E.H. Horlings RA
Horatio Accountants B.V.
Stroombaan 6-8, 1181 VX Amstelveen
Telefoon: 020-7147100
E-mail: ehhorlings@assurance.nl
het voorschot
3.3.
bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende:
- de deskundige dient
- de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen,
- partijen kunnen desgewenst
- indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag,
- indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing,
3.4.
bepaalt dat FCC c.s. het voorschot dienen over te maken
binnen twee wekenna de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,
binnen twee wekenna de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,
3.5.
draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,
het onderzoek
3.6.
bepaalt dat FCC c.s. hun procesdossier in afschrift aan de deskundige dienen te doen toekomen,
3.7.
bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,
3.8.
wijst de deskundige er op dat:
- de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie),
- de deskundige het onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent betaling van het voorschot dient aan te vangen,
- de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn,
3.9.
bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien de deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,
het schriftelijk rapport
3.10.
draagt de deskundige op om uiterlijk drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,
3.11.
wijst de deskundige er op dat:
- uit het schriftelijk bericht moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd,
- de deskundige een concept van het rapport aan partijen zal toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop zal vermelden,
3.12.
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren,
overige bepalingen
3.13.
bepaalt dat de zaak op de rol zal komen voor conclusie na deskundigenbericht door beide partijen op een termijn van vier weken na ontvangst ter griffie van het rapport,
3.14.
draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen indien het voorschot niet binnen de daarvoor bepaalde (eventueel verlengde) termijn is ontvangen: voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden op een termijn van twee weken,
3.15.
verklaart de beslissing over het voorschot uitvoerbaar bij voorraad,
3.16.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs, mr. H.A. Pott Hofstede en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022. [1]