ECLI:NL:RBNHO:2022:10305

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 10074291 \ AO VERZ 22-93 (NK)

Uitspraakdatum: 4 november 2022

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap
[verzoeker]

gevestigd te [plaats 1]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. S. van der Veen

tegen

[verweerder]

wonende te [plaats 2]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. B. Wernik

De zaak in het kort

Het verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen te ontbinden wordt afgewezen. De financiële stukken die werkgever ter onderbouwing van de financiële noodzaak heeft overgelegd zijn in het licht van het gemotiveerde verweer van werknemer daartegen onvoldoende toegelicht. Ook is onvoldoende aannemelijk geworden dat, door substantiële vermindering van de werkzaamheden van de werknemer, organisatorische wijzigingen noodzakelijk zijn waardoor de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen.

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en een nevenverzoek gedaan. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 23 september 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, daarbij beiden gebruikmakend van pleitaantekeningen. naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [verzoeker] en [verweerder] bij brieven van 15 september en 19 september 2022 nog stukken toegezonden.

2.Feiten

2.1.

[verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 1 september 2016 in dienst getreden bij [verzoeker]. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van Manager, met een salaris van € 4.000,- bruto exclusief emolumenten voor 16 uur per week.

2.2.

[verzoeker] is een onderneming die inkomsten genereert uit het beheren/exploiteren van een vastgoedportefeuille. De vastgoedportefeuille van [verzoeker] bestaat uit zes woon-winkelpanden (waarvan vier winkels), tien woningen boven winkels en twee opslagruimten in [plaats 3] en [plaats 4], welke panden aan derden worden verhuurd.

2.3.

Tot zijn overlijden in 2019 was de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) eigenaar en statutair bestuurder van [verzoeker]. [betrokkene 1] was daarnaast eigenaar van de volgende entiteiten: [bedrijf 1], [bedrijf 2], Metico B.V. en [bedrijf 3]

2.4.

In het kader van het overlijden van [betrokkene 1] is [verzoeker] nagelaten aan de twee minderjarige kinderen (hierna: de Minderjarige kinderen) van [betrokkene 1] en zijn partner mevrouw [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Sindsdien is de Stichting administratiekantoor de Zonnebloem (hierna: de STAK), enig aandeelhouder van [verzoeker]. De certificaten van aandelen van deze STAK worden gehouden door de Minderjarige kinderen. [betrokkene 2] is statutair bestuurder van [verzoeker] en van de STAK. [bedrijf 3] is nagelaten aan de meerderjarige kinderen van [betrokkene 1]. Sindsdien ziet het organogram van [verzoeker] er als volgt uit:

{Afbeelding 1}

2.5.

Daarnaast bezat [betrokkene 1] een vastgoedportefeuille in privé. Deze is in de periode rond zijn overlijden omgezet in AGB Beheer C.V. (hierna: de CV) met de Stichting AGB als beherend vennoot, waarvan [betrokkene 2] statutair bestuurder is.

2.6.

[verweerder] verricht(te) zijn werkzaamheden niet alleen voor (de vastgoedportefeuille van) [verzoeker] maar ook voor de andere entiteiten, waaronder de CV. De hieraan verbonden loonkosten voor [verweerder] worden niet aan de andere entiteiten doorbelast.

2.7.

Op 25 maart 2022 heeft [verzoeker] UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen, bestaande uit ‘een slechte of slechter wordende financiële situatie’ en ‘organisatorische veranderingen’. [verweerder] is in diezelfde periode (onder doorbetaling van salaris) vrijgesteld van werkzaamheden en heeft sindsdien niet meer voor [verzoeker] gewerkt.

2.8.

Bij brief van 30 juni 2022 heeft UWV de gevraagde toestemming geweigerd en – samengevat – geoordeeld dat: (i) [verzoeker] de slechte financiële situatie onvoldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt en (ii) [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat de functie van [verweerder] komt te vervallen.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – bedrijfseconomische redenen bestaande uit organisatorische veranderingen en een slechte financiële situatie. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoeker] het volgende naar voren gebracht.

3.3.

Door noodzakelijke
organisatorische veranderingenkomt de arbeidsplaats van [verweerder] te vervallen. Deze veranderingen zijn noodzakelijk door gewijzigde omstandigheden bij [verzoeker]. Die wijzigingen bestaan eruit dat de vastgoedportefeuille na het overlijden van [betrokkene 1] met ongeveer 50-75% is verminderd en het doel van [verzoeker] is verlegd van ‘groei’ naar het beschermen/beheren van de nalatenschap voor de kinderen. Hierdoor zijn de werkzaamheden van [verweerder] zodanig verminderd dat [betrokkene 2] deze zelf (met enige hulp van anderen) kan uitvoeren. [betrokkene 2] heeft dat sinds de vrijstelling van [verweerder] (in maart 2022) ook al zonder problemen gedaan.

3.4.

Er is ook een
financiële noodzaakom de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen.
De financiële situatie van [verzoeker] is zodanig dat zij geen bestaansrecht meer heeft. De (teruggelopen) inkomsten zijn onvoldoende om de aflossing en hypotheekrente te voldoen, terwijl de situatie door sterk gestegen onderhoudskosten en stijgende hypotheekrente nog verder zal verslechteren.
Om [verzoeker] levensvatbaar te houden is een externe financier nodig, maar die zal niet willen investeren zolang er loonkosten worden gemaakt voor een werknemer waarvoor geen werk is.
heeft al andere kostenbesparende maatregelen genomen, maar die zijn onvoldoende om de financiële problemen het hoofd te bieden.

Als bij de beoordeling van de financiële noodzaak ook de CV moet worden betrokken (zoals UWV ten onrechte heeft gedaan), geldt dat de financiële situatie van de CV ook verslechtert, waardoor ook die noopt tot kostenbesparing bij [verzoeker].

Het afspiegelingsbeginsel en de herplaatsingsplicht zijn niet aan de orde, omdat [verweerder] de enige werknemer bij [verzoeker] is.
Er is geen opzegverbod van toepassing dat aan ontbinding in de weg staat.

3.5.

[verzoeker] heeft de kantonrechter bij wijze van nevenverzoek gevraagd om [verweerder] (op straffe van een dwangsom) te veroordelen primair om toegang te verschaffen tot het mailadres en de Whatsapp-groep waarmee hij namens [verzoeker] contact onderhield met derden, en subsidiair om afschriften te verschaffen van alle e-mails die [verweerder] via zijn eigen mailaccount namens [verzoeker] zakelijk heeft verzonden aan derden.

4.Het verweer

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het ontbindingsverzoek en verzoekt om afwijzing daarvan. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.2.

Er is geen sprake van noodzakelijke organisatorische veranderingen waardoor de arbeidsplaats van [verweerder] moet vervallen. Niet juist is dat de werkzaamheden van [verweerder] zijn komen te vervallen/substantieel zijn verminderd. Bovendien wordt betwist dat [betrokkene 2] de werkzaamheden van [verweerder] zelf kan uitvoeren. Het behoud/beheer van een vastgoedportefeuille van deze omvang vergt veel tijd, kennis en ervaring, die [betrokkene 2] ontbeert.

4.3.

[verweerder] betwist ook de gestelde financiële noodzaak voor ontslag. UWV heeft bij de beoordeling daarvan terecht ook de financiële situatie van de CV betrokken. Daaruit blijkt dat de groep een florerende vastgoedportefeuille heeft met een positief resultaat.
De overgelegde cijfers van [verzoeker] geven bovendien een vertekend beeld, onder andere doordat de opgevoerde (geprognotiseerde) onderhoudskosten buitenproportioneel en niet reëel zijn. Verder betwist [verweerder] dat de rentekosten door herfinanciering zullen stijgen.

4.4.

Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto. [verzoeker] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door alles op alles te zetten om [verweerder] te ontslaan zonder dat daarvoor een (bedrijfseconomische) noodzaak bestaat.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding wordt ook beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en billijke vergoeding moet worden toegekend.

5.2.

[verzoeker] heeft aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van bedrijfseconomische redenen zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan op deze grond een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het UWV bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd op die grond aan [verzoeker] toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

5.3.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

5.4.

Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de kantonrechter het verzoek moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als UWV^[1]. UWV toetst een verzoek om een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen aan de Ontslagregeling, de Regeling Ontslagprocedure UWV en de Uitvoeringsregels. De kantonrechter zal hieraan dus ook toetsen, met dien verstande dat de kantonrechter niet gebonden is aan de in de Uitvoeringsregels neergelegde bepalingen^[2], maar daar wel acht op kan slaan. De beoordeling van de kantonrechter geldt niet als een beoordeling in hoger beroep van de beslissing van het UWV. Het gaat om een zelfstandig te beoordelen verzoek.

5.5.

De kantonrechter stelt voorop dat het [verzoeker] in beginsel vrij staat om voor een bepaalde bedrijfsvoering en inrichting van haar onderneming te kiezen, ook als dat leidt tot een organisatieverandering met verlies van arbeidsplaatsen. Bij de toetsing van die keuze door de kantonrechter past dan ook een zekere mate van terughoudendheid. Dat neemt niet weg dat [verzoeker] zich wel voor haar keuze moet verantwoorden door aannemelijk te maken dat het verval van de functie van [verweerder] noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Getoetst wordt of wat wordt aangevoerd het ontbindingsverzoek voldoende ondersteunt.

5.6.

De kantonrechter vindt dat [verzoeker] daarin onvoldoende is geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Slechte of slechter wordende financiële situatie

5.7.

Ter onderbouwing van de financiële noodzaak heeft [verzoeker] overgelegd: de prognoses van de resultatenrekening voor 2022 (door [verzoeker] ook wel ‘liquiditeitsbegroting’ genoemd) bij ongewijzigd en gewijzigd beleid, prognoses winst- en verliesrekeningen voor 2022 zonder personeel en met personeel, de winst- en verliesrekening over 2021, 2020 en 2019, tussentijdse cijfers over 2022 en de jaarrekeningen van 2021, 2020 en van 2019 (alledrie niet ondertekend). Die cijfers geven volgens [verzoeker] het volgende beeld van de financiële situatie van [verzoeker]:

5.8.

[verzoeker] wijst er op dat de omzet de afgelopen jaren sterk is gedaald (24,75% tussen 2019 en 2022), terwijl de kosten (onderhoudskosten en hypotheekrente) zijn gestegen danwel zullen stijgen. De stijging van onderhoudskosten komt doordat achterstallig onderhoud moet worden ingehaald, panden (verplicht) moeten worden verduurzaamd en de materiaal- en personeelskosten zijn gestegen. In 2021 is € 29.460 aan onderhoud uitgegeven, in 2022 is € 9.000,- voor onderhoud begroot, maar eigenlijk moet er (zoals uit overgelegde offertes blijkt) voor € 111.216,40 aan achterstallig onderhoud worden gedaan.
De stijging van hypotheekrente geldt per 1 december 2022 omdat dan de looptijd van de grote hypotheeklening (€ 3.100.000,-) afloopt en er tegen een hogere rente geleend moet worden.
Bij ongewijzigd beleid komt het liquiditeitssaldo volgens [verzoeker] in januari 2023 uit op € 42.869 negatief.
stelt dat de laatste jaren bijstortingen door [betrokkene 2] en [bedrijf 1] zijn gedaan om [verzoeker] overeind te houden, maar dat zij niet langer in [verzoeker] willen investeren zolang er nog loonkosten worden gemaakt voor een werknemer waarvoor geen werk voorhanden is.

Financiële situatie van [verzoeker] en de CV

5.9.

[verzoeker] meent op grond van artikel 3 van de Ontslagregeling dat bij de beoordeling van de financiële noodzaak alleen naar de financiële situatie van [verzoeker] moet worden gekeken, omdat [verzoeker] de werkgever van [verweerder] is en [verzoeker] en de CV geen groep in de zin van artikel 2:24b BW vormen en ook niet op andere wijze organisatorisch aan elkaar gerelateerd zijn. Subsidiair stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat, wanneer ook de CV bij de beoordeling wordt betrokken, de (verslechterende) financiële situatie van de CV eveneens tot kostenbesparingen bij [verzoeker] nopen. Ter onderbouwing heeft [verzoeker] de volgende cijfers van de CV overgelegd: prognoses (bij gewijzigd- en ongewijzigd beleid) van de resultatenrekening, de jaarrekeningen over 2022 (deels), 2021, 2020 en 2019 en een prognose winst- en verliesrekening over 2022, hetgeen het volgende beeld geeft aldus [verzoeker]:

5.10.

[verweerder] betwist de financiële noodzaak voor het ontslag. Hij voert allereerst aan dat bij de beoordeling ook de financiële situatie van de CV moet worden betrokken, omdat hij ook voor de CV werkzaam was en omdat [verzoeker] en de CV (organisatorisch) een twee-eenheid zijn.

5.11.

De kantonrechter volgt het standpunt van [verweerder]. Weliswaar volgt uit artikel 3 van de Ontslagregeling dat de bedrijfseconomische reden wordt beoordeeld bij de onderneming van de werkgever en in beginsel niet bij de groep of een concern. De kantonrechter is echter van oordeel dat er in dit geval vanwege de nauwe verwevenheid tussen beide entiteiten aanleiding bestaat van dat beginsel af te wijken. Die verwevenheid kan worden afgeleid uit de navolgende feiten en omstandigheden, die door [verzoeker] niet (voldoende) zijn weersproken:

- dat [betrokkene 2] als statutair bestuurder van [verzoeker] en de CV de feitelijke leiding over beide entiteiten heeft;

- dat bewust is gekozen voor een fiscaal gunstige constructie tussen [verzoeker] en de CV, waarbij de winst zoveel mogelijk in de CV wordt gemaakt (omdat de huuropbrengsten in de CV belastingvrij worden gegenereerd), en de (personeels-)kosten voor [verzoeker] komen om de winst (en daarmee de vennootschapsbelasting) zoveel mogelijk te drukken, met als (kennelijk) doel een zo gunstig mogelijk gezamenlijk resultaat te behalen. Het bestaan van deze constructie wordt ondersteund door het feit dat de loonkosten van [verweerder] (voor zover zij zien op werkzaamheden voor de CV) in zijn geheel voor [verzoeker] zijn en niet (deels) aan de CV worden doorbelast;

- dat [verweerder] voor beide entiteiten werkte, volgens [verweerder] in de verhouding 75% voor de CV en 25% voor [verzoeker], hetgeen voortkomt uit het feit dat [betrokkene 1] vanaf de start van zijn indiensttreding voor alle entiteiten van [betrokkene 1] werkte.

5.12.

Voor het beoordelen van de financiële noodzaak zijn de winstgevendheid (het netto resultaat), de solvabiliteit (verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen) en de liquiditeit (of de onderneming op korte termijn aan haar verplichtingen kan voldoen) van belang.

W&V-rekening positief

5.13.

Voor wat betreft de
winstgevendheidheeft [verweerder] erop gewezen dat uit de cijfers (W&V-rekeningen en W&V-prognose over 2022) volgt dat [verzoeker] en de CV de afgelopen jaren winstgevend waren en dat naar verwachting ook in 2022 zullen blijven. [verweerder] heeft in dat verband de volgende cijfers, ontleend aan de door [verzoeker] overgelegde W&V-rekeningen en W&V-prognose over 2022 op een rij gezet:

W&V-rekening

[verzoeker]

2022 (prognose) netto winst^[3]

€ 20.449

€ 303.745

2021^[4]

€ 487

€ 233.984

2020

€ 75.988 (gecorrigeerd ivm eenmalige last door verdeling nalatenschap)

€ 668.743

2019

€ 34.197

€ - 652.814 (ivm eenmalige last door verdeling nalatenschap)

5.14.

[verzoeker] heeft bovenstaande observaties van [verweerder] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weerlegd, zodat de kantonrechter als vaststaand feit aanneemt dat zowel bij [verzoeker] als bij de CV (nog) geen sprake is van een verlieslatende situatie. [verweerder] heeft er zelfs juist terecht op gewezen dat in de CV voor 2022 een aanzienlijke winst van € 303.745,- is geprognotiseerd.

5.15.

[verzoeker] heeft terecht opgemerkt dat voor een bedrijfseconomisch ontslag niet noodzakelijk is dat er (al) verlies wordt geleden, maar dat voldoende is dat de financiële situatie aantoonbaar verslechtert, waardoor ontslag noodzakelijk is om het voortbestaan van [verzoeker] ook op langere termijn te verzekeren. De verslechtering is volgens [verzoeker] het gevolg van dalende omzetten (dalende huurprijzen, deels door corona) tegenover stijgende onderhoudskosten en rentelasten.

Verslechtering door stijgende onderhoudskosten?

5.16.

[verweerder] betwist dat sprake is van stijgende onderhoudskosten. Hij wijst erop dat ter onderbouwing een groot aantal offertes door [verzoeker] is overgelegd, die niet zijn ondertekend, op naam van de CV (en niet [verzoeker]) staan en waarvan de facturen ontbreken, terwijl de offertes al in januari 2022 waren afgegeven. [verweerder] trekt hieruit de conclusie dat de offertes niet zijn opgevraagd om daadwerkelijk onderhoud te plegen, maar enkel om in de ontslagprocedure de suggestie te wekken dat er hoge kosten op stapel staan. [verweerder] ziet zich in deze gedachte gesterkt doordat [verzoeker] in de liquiditeitsprognose voor 2022 die aan UWV is verstrekt (en die [verzoeker] niet ook aan de kantonrechter heeft verstrekt) nog uitging van een veel hoger maandbedrag aan onderhoudskosten, dan in de liquiditeitsprognose die bij de kantonrechter is ingebracht (per maand € 29.730,00 over de maanden mei tot en met oktober 2022) versus € 3.000,00 per maand (over de maanden november en december 2022 en januari 2023) .

[verzoeker] heeft in reactie op het verweer van [verweerder] naar voren gebracht dat er (nog) geen facturen zijn, omdat het geld ontbreekt om het noodzakelijke (achterstallig) onderhoud te laten uitvoeren waardoor momenteel alleen het hoognodige schilderwerk wordt uitgevoerd.
De kantonrechter stelt vast dat geen facturen of opdrachtbevestigingen zijn overgelegd, waardoor niet kan worden vastgesteld of de werkelijk gemaakte/te maken kosten overeenkomen met hetgeen in de liquiditeitsprognose 2022 voor UWV dan wel die in deze procedure is overgelegd is opgenomen. [verzoeker] heeft bovendien niet (voldoende) toegelicht waarom in de prognose voor UWV veel hogere onderhoudskosten zijn opgenomen dan in de prognose in deze procedure. Dat als gevolg van hogere onderhoudskosten sprake is van een verslechtering van de financiële situatie bij [verzoeker] is dus niet komen vast te staan. Dat daarvan sprake zou zijn bij de CV is, om dezelfde redenen als voornoemd, evenmin voldoende onderbouwd en toegelicht.

Verslechtering door stijgende rentelasten?

5.17.

[verweerder] betwist de stelling van [verzoeker] dat de resultaten verder zullen verslechteren vanwege een stijging van de hypotheeklasten. [verweerder] wijst erop dat [verzoeker] niets heeft overgelegd waaruit blijkt dat de rentelasten vanaf 1 december 2022 zullen stijgen naar minimaal 4,7%. Hij voert aan dat als er op ‘euribor’ gefinancierd wordt [verzoeker] zelfs voordeliger kan uitkomen dan nu het geval is.

De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker], na betwisting door [verweerder], geen bewijs van haar stelling heeft overgelegd, bijvoorbeeld in de vorm van een offerte van de bank voor de herfinanciering. [verzoeker] heeft toegelicht dat er wel gesprekken met de bank worden gevoerd, maar heeft geen stukken ingebracht waaruit de inhoud/uitkomst van die gesprekken blijkt. Gelet op de korte termijn waarop de herfinanciering moet ingaan (1 december 2022) vindt de kantonrechter niet aannemelijk dat [verzoeker] niet al de beschikking over dergelijke stukken heeft.

5.18.

Volgens [verzoeker] is het vanwege de slechte financiële situatie spannend of er überhaupt een verlenging van de financiering komt, maar ook die stelling is niet met stukken onderbouwd. Het ‘Compliance certificate’ waarnaar [verzoeker] verwijst, levert onvoldoende onderbouwing op. Het betreft een niet ondertekend document van [verzoeker] aan de ABN AMRO, waarin [betrokkene 2] verklaart dat [verzoeker] met de financiële ratio’s per 31 december 2021 niet voldoet aan de afspraken uit de kredietovereenkomst (terzake de hypotheeklening van € 3,1 miljoen voor de vastgoedportefeuille van [verzoeker]). De Loan-to-value ratio (verhouding tussen de waarde van het vastgoed en de hypotheeklening) van 61% voldoet echter aan het door de bank gestelde maximum van 65%. [verzoeker] heeft erop gewezen dat dit anders kan worden bij een lagere taxatie van de panden, maar niet gebleken is dat dat nu aan de orde is. Het ligt bovendien niet voor de hand gegeven het algemeen bekende feit dat de waarde van vastgoed de laatste jaren sterk is gestegen.

De Debt service capacity ratio (betalingscapaciteit van de onderneming in verhouding tot de financiële verplichtingen) is met 0,91 wel lager dan het verplichte minimum van 1,1, maar niet gebleken is dat de bank daardoor niet zal gaan herfinancieren.

Liquiditeitsprognose – vertekend beeld

5.19.

[verzoeker] heeft – onder verwijzing naar de liquiditeitsprognose 2022 - gesteld dat de financiële situatie van [verzoeker] nu al zo slecht is dat er onvoldoende liquiditeit/huurinkomsten zijn om de aflossings- en rentelasten te kunnen betalen.

[verweerder] heeft aangevoerd dat de liquiditeitsprognose (met een liquiditeit van € 42.869
negatiefper 31 januari 2023) die bij het verzoekschrift is gevoegd een vertekend beeld geeft. Hij wijst erop dat deze afwijkt van de liquiditeitsprognose die [verzoeker] in de UWV-procedure heeft gebruikt en waarin nog werd uitgegaan van een liquiditeit van € 11.739,-
positiefper 31 januari 2023.

5.20.

De kantonrechter stelt vast dat het verschil verklaard wordt doordat in de liquiditeitsprognose voor UWV twee posten staan die in de liquiditeitsbegroting voor de kantonrechter niet meer terugkomen: de opbrengsten uit ‘aflossing lening van Vastgoed Beheer’ en ‘Lening van AG [betrokkene 2]’ (tezamen een maandelijkse opbrengst van € 35.000,-). Ter zitting hebben de accountant en de fiscalist van [verzoeker] desgevraagd toegelicht dat de eerste post gaat om een vordering van Vastgoed Beheer BV op één van de vennootschappen van de meerderjarige kinderen van [betrokkene 1] die Vastgoed Beheer BV heeft overgedragen aan [verzoeker] om de kas van [verzoeker] te spekken. Volgens de accountant staat die post niet meer op de nieuwe liquiditeitsprognose omdat deze toch te hoog uitkwam vanwege een uitruil met een andere vordering van € 1,2 miljoen. De kantonrechter kan deze toelichting, zonder nadere onderbouwing, niet volgen en begrijpt dus niet waarom de bij het verzoekschrift gevoegde prognose zoveel negatiever uitkomt dan de eerdere prognose. Dat geldt ook voor het feit dat in de prognose voor UWV nog inkomsten zijn opgenomen onder de post Lening van AG [betrokkene 2] maar dat ook die inkomsten niet terugkomen in de prognose die in deze procedure is overgelegd. Een verklaring voor het wegvallen van die inkomsten heeft [verzoeker] niet gegeven. Daarbij weegt verder mee dat de onderhoudskosten zoals geprognotiseerd in de liquiditeitsprognose voor UWV veel hoger zijn in de liquiditeitsprognose voor de kantonrechter (zie ook r.o. 5.16) zodat verwacht mocht worden dat de laatste liquiditeitsprognose ook in die zin positiever uit zou pakken. Een voldoende verklaring voor dat verschil van [verzoeker] ontbreekt. Ook heeft [verzoeker] nagelaten concreet de gestelde dalende huurinkomsten te onderbouwen, een overzicht van de daadwerkelijke huurinkomsten en een vergelijking daarvan met eerdere periodes ontbreekt. Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter de gestelde negatieve liquiditeitspositie van [verzoeker] onvoldoende onderbouwd.

5.21.

Wat de kantonrechter uit de toelichting van [verzoeker] op de liquiditeitsprognose opmaakt, is dat er – behalve tussen [verzoeker] en de CV – ook nauwe financiële verwevenheid bestaat tussen [verzoeker] en andere groepsentiteiten. Behalve de onder 5.20 genoemde onderlinge leningen en vorderingen, blijkt uit de jaarcijfers ook dat er rekening-courantverhoudingen zijn met [bedrijf 1], [betrokkene 1] Warenhuis BV, Metico BV en de CV zijn en is door [verzoeker] medegedeeld dat er door [betrokkene 2] in privé en [bedrijf 1] stortingen zijn gedaan in [verzoeker]. Hoe die verwevenheid precies in elkaar steekt, is voor de kantonrechter echter op basis van de verstrekte stukken niet inzichtelijk geworden, aangezien een heldere toelichting op de cijfers (en meer in het bijzonder op dit aspect) ontbreekt. Hierdoor valt voor de kantonrechter ook niet uit te sluiten dat de suggestie van [verweerder] dat tussen de entiteiten zodanig met vorderingen en schulden wordt geschoven, dat de resultaten van [verzoeker] in negatieve zin worden beïnvloed ten gunste van een zo positief mogelijk groepsresultaat, juist is.

Tot slot weegt ook de solvabiliteit mee bij de beoordeling van de financiële noodzaak. Daarbij dient de verhouding te worden vastgesteld tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen. [verzoeker] heeft weliswaar de jaarrekeningen van haarzelf en de CV overgelegd waaruit de solvabiliteit over de periode 2019 tot en met (deels) 2022 zou kunnen worden gedestilleerd maar [verzoeker] heeft dat niet gedaan en heeft daar ook niets over gesteld. Dat had wel op haar weg gelegen. Dit draagt bij aan het oordeel dat de overgelegde cijfers en jaarstukken al met al onvoldoende zijn toegelicht en dat de verweren van [verweerder] daartegen onvoldoende concreet zijn weersproken.

Tussenconclusie: geen financiële noodzaak

5.22.

De conclusie van het voorgaande is dat [verzoeker] de financiële noodzaak voor het laten vervallen van de arbeidsplaats van [verweerder] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Organisatorische veranderingen

5.23.

[verzoeker] heeft gesteld dat de werkzaamheden van [verweerder] dusdanig zijn verminderd (tot drie uur per week) dat [betrokkene 2] deze (naast haar bestuurstaken) zelf kan uitvoeren. De werkzaamheden die resteren betreffen volgens [betrokkene 2] eenvoudige/geringe taken, zoals het fungeren van contactpersoon voor huurders die slechts incidenteel (1 a 2 keer per maand) vragen of klachten hebben, het onderhouden van het contact met de makelaar en het inschakelen van een aannemer voor kleine reparaties. [betrokkene 2] licht verder toe dat zij met vaste partijen (makelaar, aannemer en architect) werkt die geheel zelfstandig werken, zodat zij daar heel weinig werk aan heeft.
De vermindering van werkzaamheden is volgens [verzoeker] het gevolg van het feit dat de vastgoedportefeuille van [verzoeker] veel kleiner is geworden doordat een groot deel van het vastgoed aan de meerderjarige kinderen van [betrokkene 1] is nagelaten en omdat de focus/het doel van de onderneming na het overlijden van [betrokkene 1] is verlegd van groei en ontwikkeling naar behoud/beheer van de nalatenschap van de minderjarige kinderen.

5.24.

[verweerder] heeft het voorgaande gemotiveerd weersproken. [verweerder] erkent dat de vastgoedportefeuille door de nalatenschap aan de kinderen is gekrompen, maar geeft aan dat de resterende portefeuille nog steeds dusdanig is dat daar veel werkzaamheden uit voortvloeien. Doordat na het overlijden van [betrokkene 1] ook de inzet van [betrokkene 1] zelf én de secretariële ondersteuning zijn weggevallen, zijn de werkzaamheden volgens [verweerder] zeker niet afgenomen, maar nemen deze nog steeds minstens 16 uur per week in beslag. [verweerder] betwist ook dat het doel van de onderneming is gewijzigd. Ook onder [betrokkene 1] was volgens hem geen sprake van groei maar van (actief) beheer van het vastgoed. Volgens [verweerder] heeft het actief beheren van een portefeuille als deze veel meer om het lijf dan de door [betrokkene 2] geschetste werkzaamheden. [verweerder] noemt in dit verband de volgende taken die hij verrichtte: het voeren van actief beleid om leegstand te voorkomen door actief op zoek te gaan naar potentiële huurders, intensief contact met de makelaars en landelijk werkende retailers, het (in overleg met de makelaar) opstellen en optimaliseren van huurovereenkomsten, screenen van potentiële huurders, raadplegen van bestemmingsplannen, aanvragen en beoordelen van bouwvergunningen, sluiten van aannemingsovereenkomsten, huurprijs-procedures, aanzeggen van huurprijsindexeringen, bijhouden website, debiteurenbeheer, administratie en facturering. [verweerder] wijst er ook op dat er bouwvergunningen zijn verstrekt voor de ontwikkeling van acht woningen en dat het verduurzamen van het vastgoed een grote uitdaging is waar veel werk uit voortvloeit.

5.25.

De kantonrechter is – in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] – van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de omvang van de werkzaamheden is afgenomen naar nog maar drie uur per week. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] niet betwist dat de inzet van [betrokkene 1] en de secretariële ondersteuning ook zijn weggevallen. De kantonrechter vindt het aannemelijk dat er daardoor meer werk op de schouders van [verweerder] terecht zal zijn gekomen. Verder vindt de kantonrechter dat door [verzoeker] onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat met het actief beheren van de bestaande vastgoed portefeuille slechts een tijdsbesteding van drie uur per week gemoeid is. Gezien de omvang van de vastgoedportefeuilles en de (te verwachten) werkzaamheden ligt dat niet erg voor de hand. De portefeuilles van [verzoeker] en CV hebben tezamen een totale waarde van circa € 12 miljoen met 52 huurcontracten (ontleend aan jaarstukken 2021 en de reactie van [verweerder] van 13 juni 2022 in UWV-procedure). Volgens [verzoeker] worden veel van die panden momenteel/binnenkort opgeknapt en verduurzaamd. Hoewel voor die werkzaamheden aannemers worden ingeschakeld, zullen met die aannemers ook contracten moeten worden uit onderhandeld/opgesteld, moeten die aannemers worden geïnstrueerd en gecontroleerd en zal hierover overleg met (potentiële) huurders moeten plaatsvinden. Daarnaast zal ook een zelfstandig werkend makelaar enige aansturing van zijn opdrachtgever nodig hebben voor wat betreft het zoeken naar nieuwe huurders, het onderhandelen over huurcontracten, het opstellen/optimaliseren van huurcontracten en het aanzeggen van jaarlijkse huurprijsverhogingen.

5.26.

De omstandigheid dat [verweerder] zijn werkzaamheden al sinds maart 2022 niet meer heeft verricht, doet aan het voorgaande niet af. Niet uitgesloten kan immers worden dat er werkzaamheden zijn blijven liggen/uitgesteld, danwel dat voor die werkzaamheden anderen zijn ingeschakeld. [verzoeker] heeft gesteld dat zij soms hulp ‘om niet’ krijgt van een goede vriend, makelaars en andere relaties van [betrokkene 2]. Nog daargelaten dat het de kantonrechter niet aannemelijk voorkomt dat commerciële partijen hun diensten op structurele basis gratis aanbieden, geldt bovendien dat op basis van de beschikbare informatie niet kan worden beoordeeld of daarbij sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5 en 6 van de Ontslagregeling. In genoemde artikelen is bepaald dat geen redelijke grond voor opzegging aanwezig is indien (i) het werk naar aard en omvang niet wijzigt, maar de werknemer wordt ontslagen ter vervanging door een goedkopere arbeidskracht of (ii) de werkzaamheden worden uitbesteed aan persoon die niet als een ‘echte zelfstandige’ kwalificeert.

Tussenconclusie: geen noodzaak organisatorische wijzigingen

5.27.

De conclusie van het voorgaande is dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van [verweerder] dusdanig zijn verminderd dat deze door [betrokkene 2] (naast haar bestuurstaken) kunnen worden uitgevoerd en dat het – daarom – voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen.

Conclusie: geen ontbinding

5.28.

Gelet op het voorgaande wijst de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] af en wordt de arbeidsovereenkomst dus niet ontbonden.

Nevenverzoek

5.29.

Het nevenverzoek van [verzoeker] (om haar toegang te verschaffen tot het e-mailaccount en de Whatsapp van [verweerder]) zal worden afgewezen. Ter zitting heeft [verweerder] toegelicht dat hij niet meer in zijn account kan, omdat zijn account door de IT-beheerder is geblokkeerd en zijn wachtwoord is gewijzigd. Dit is door [verzoeker] niet betwist, waardoor vaststaat dat [verweerder] niet in staat is aan het nevenverzoek te voldoen. [verweerder] heeft ter zitting ook aangegeven dat de IT-beheerder vermoedelijk nog wel in zijn accounts kan en hij heeft [verzoeker] en de IT-beheerder hiervoor uitdrukkelijke toestemming gegeven. Gelet op het voorgaande heeft [verzoeker] geen belang meer bij toewijzing van haar nevenverzoek (artikel 3:303 BW).

Proceskosten

5.30.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker], omdat zij ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

6.2.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 875,00 te weten:

griffierecht € 128,00

salaris gemachtigde € 747,00 ;

6.3.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gewezen door mr. M.M. Kruithof, kantonrechter en op voornoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter