Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Familie en Jeugd
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/331333 / KG ZA 22-441
Vonnis in kort geding van 6 september 2022
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaats]
,
,
eiseres,
advocaat mr. A.I. Lunshof te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats]
,
,
gedaagde,
advocaat mr. P.J. Montanus te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met bijlagen van mr. Lunshof van 26 augustus 2022;
- de brief met bijlagen van mr. Lunshof van 29 augustus 2022;
- de brief van mr. Lunshof van 30 augustus 2022;
- de brief met bijlage van mr. Montanus van 30 augustus 2022.
1.2.
De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2022
.Aanwezig waren [eiseres] , bijgestaan door mr. Lunshof, en mr. Montanus. Mr. Lunshof heeft gepleit overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities.
.Aanwezig waren [eiseres] , bijgestaan door mr. Lunshof, en mr. Montanus. Mr. Lunshof heeft gepleit overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn op [huwelijksdatum] gehuwd te [plaats] , gemeente [gemeente] . Tijdens dit huwelijk is uit [gedaagde] geboren de minderjarige:
- [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] .
2.2.
[de minderjarige] is op [datum] door [eiseres] geadopteerd.
2.3.
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . Partijen en [de minderjarige] hebben hun verblijfplaats in Nederland.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vorderde de voorzieningenrechter in eerste instantie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. aan gedaagde de terugkeer te bevelen van de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , naar [plaats] aan [adres] , althans gedaagde te bevelen [de minderjarige] aan eiseres op dat adres af te geven uiterlijk maandagochtend 29 augustus 2022 dan wel een door uw rechtbank te bepalen datum, onder oplegging van een dwangsom aan gedaagde van € 500,00 voor iedere dag na de door de rechtbank te bepalen datum dat zij [de minderjarige] niet afgeeft, zo nodig met behulp van de sterke arm der politie en/of justitie;
II. gedaagde te gelasten tot afgifte van het paspoort van [de minderjarige] uiterlijk 1 september 2022 dan wel een door de rechtbank te bepalen datum onder oplegging van een dwangsom aan gedaagde van € 500,00 voor iedere dag na de door de rechtbank te bepalen datum dat zij het paspoort niet afgeeft;
III. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, indien deze kosten niet binnen twee weken na het te wijzen vonnis zijn voldaan.
3.2.
Ter zitting heeft [eiseres] haar eis onder I gewijzigd, in die zin dat zij vordert:
I. nakoming te gelasten van de overeengekomen zorgregeling door afgifte te bevelen van de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , naar [plaats] aan [adres] , althans gedaagde te bevelen [de minderjarige] aan eiseres op dat adres af te geven uiterlijk maandagochtend 29 augustus 2022 dan wel een door uw rechtbank te bepalen datum, onder oplegging van een dwangsom aan gedaagde van € 500,00 voor iedere dag na de door de rechtbank te bepalen datum dat zij [de minderjarige] niet afgeeft, zo nodig met behulp van de sterke arm der politie en/of justitie.
3.3.
[eiseres] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Partijen zijn sinds juni van dit jaar in overleg over de gevolgen van hun voorgenomen echtscheiding. [gedaagde] is opgegroeid in België en heeft de wens te kennen gegeven om samen met [de minderjarige] naar België te verhuizen. Partijen hebben twee viergesprekken gehad, op 8 juli en 18 juli 2022. [eiseres] heeft in deze gesprekken naar voren gebracht dat zij in principe tegen een verhuizing van [de minderjarige] naar België is, maar dat zij open staat voor alternatieven.
In het viergesprek op 18 juli 2022 zijn partijen een zorgregeling overeengekomen voor de zomervakantie. [de minderjarige] zou van 18 juli 2022 tot 1 augustus 2022 18:00 uur bij [gedaagde] verblijven en van 1 augustus 2022 18:00 uur tot zondag 14 augustus 2022 18:00 uur bij [eiseres] . Daarna zou [de minderjarige] weer tot zondag 21 augustus 18:00 uur bij [gedaagde] zijn, en daarna weer bij [eiseres] . Het laatste weekend van de vakantie (te weten het weekend van 27 en 28 augustus 2022) zou [de minderjarige] conform de afspraak thuis bij [eiseres] in [plaats] zijn, ter voorbereiding op de eerste schooldag op 29 augustus 2022. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de ouder waar [de minderjarige] op dat moment niet verblijft, 2 tot 3 keer per week met haar kan beeldbellen. [gedaagde] was voornemens om na de zomervakantie een huis te huren in de buurt van het gezamenlijke huis van partijen in [plaats] . Als regeling voor na de zomervakantie zijn partijen daarom een regeling overeengekomen waarbij [de minderjarige] in een tweewekelijks schema in week 1 van maandag tot woensdagochtend bij [eiseres] verblijft, en van woensdagmiddag tot maandagochtend in de tweede week naar school bij [gedaagde] . In week 2 haalt [eiseres] [de minderjarige] op maandagmiddag op van school. [de minderjarige] verblijft dan tot woensdagochtend naar school bij [eiseres] . Op woensdagmiddag wordt zij opgehaald van school door [gedaagde] . [de minderjarige] verblijft bij [gedaagde] tot vrijdag ochtend naar school. Op vrijdagmiddag wordt [de minderjarige] opgehaald uit school door [eiseres] , waar zij zal blijven tot woensdagmiddag in de volgende week (week 1).
In de zomervakantie zou [gedaagde] van 18 juli 2022 tot 1 augustus 2022 met [de minderjarige] bij haar moeder in België verblijven, en vervolgens op 29 juli 2022 inchecken in het [Resort] te [plaats] , waar [eiseres] verder met [de minderjarige] zou verblijven. [gedaagde] is op 29 juli 2022 echter niet met [de minderjarige] in [plaats] verschenen. Meerdere verzoeken van zowel [eiseres] als van de advocaat van [eiseres] mochten niet baten. Sinds 15 augustus 2022 is [gedaagde] ook niet meer te zien bij het beeldbellen, alleen de oma, die de gesprekken na enige tijd afkapt.
[de minderjarige] verblijft nu inmiddels al zes weken bij [gedaagde] , de oma, de vriend en de oom van oma aan het adres [adres] (België).
Het is in het grootste belang van [de minderjarige] dat zij wordt teruggebracht naar [plaats] door [gedaagde] , zodat zij zo snel mogelijk weer op school kan beginnen.
Nu er geen enkele reactie komt van [gedaagde] , is [eiseres] genoodzaakt om dit kort geding te starten. [eiseres] heeft voorts een teruggeleidingsprocedure gestart bij het IKO, maar deze procedure zal weken duren. Op 9 en 25 augustus 2022 heeft [eiseres] bovendien meldingen gedaan bij de politie van onttrekking uit het ouderlijk gezag. Zij heeft nog geen aangifte willen doen, omdat zij [gedaagde] nog niet in het formele strafrechttraject wil brengen.
3.4.
Omdat deze zaak een internationaal karakter draagr heeft mr. Lunshof zich desgevraagd namens [eiseres] uitgelaten over de bevoegdheid van deze rechtbank om van de vordering kennis te nemen. Zij stelt hiertoe als volgt. De grondslag van de vordering is nakoming van de afspraken over de zorgregeling. Dit is een kwestie betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, in de zin van artikel 1 lid 2 Verordening Pro (EG) Nr 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 (hierna: Brussel II bis). Op grond van artikel 8 Brussel Pro II bis is dan bevoegd de rechter van de woonplaats en bij gebreke daarvan de gewone verblijfplaats van de minderjarige. Zowel partijen als de minderjarige hebben hun woonplaats en gewone verblijfplaats in Nederland. Alle drie staan zij ingeschreven in [plaats] . Dat [gedaagde] met de minderjarige met het oog op de vakantie naar België is vertrokken, maakt dat niet anders. Mr. Lunshof stelt zich zodoende op het standpunt dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank op grond van artikel 8 Brussel Pro II bis bevoegd is.
3.5.
Mr. Montanus maakt namens [gedaagde] bezwaar tegen de wijziging van de vordering van [eiseres] ter zitting. Voorts voert zij verweer tegen hetgeen is gevorderd. Zij stelt dat de rechtbank Noord-Holland niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van de zijde van [eiseres] . De vordering komt neer op een bevel tot terugkeer van [de minderjarige] . Als een vordering in essentie de terugkeer van een kind naar Nederland betreft, en dus het terugdraaien van een kinderontvoering, dan valt het gevorderde onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (hierna: HKOV), en niet onder de per 1 augustus 2022 in werking getreden Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 (hierna: Brussel II-ter). Blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:BU2834) kan de vordering van [eiseres] slechts worden ingediend bij de rechter van de verdragsluitende staat waar het kind zich bevindt. België is een land dat partij is bij het HKOV en de vordering tot terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland dient derhalve ingediend te worden in België.
Voorts merkt [gedaagde] op dat er namens haar op 26 augustus 2022 in België een procedure met betrekking tot (een voorlopige maatregel ten aanzien van) het gezag en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is opgestart op grond van artikel 10 Brussel Pro II-ter en artikel 15 Brussel Pro II-ter. Op grond van artikel 20 Brussel Pro II-ter dient de Nederlandse rechter een eventuele procedure met betrekking tot gezag en omgang ambtshalve aan te houden totdat de bevoegdheid van de Belgische rechter vast staat.
Nu de Nederlandse rechter niet bevoegd is ten aanzien van de vordering van de zijde van [eiseres] tot terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland, ontbreekt het spoedeisende belang van de vordering van [eiseres] ten aanzien van de afgifte van het paspoort. [gedaagde] verzoekt de vordering op dit punt af te wijzen.
Tot slot verzoekt [gedaagde] de vordering met betrekking tot een proceskostenveroordeling af te wijzen nu onderhavig geschil een geschil is van familierechtelijke aard en de rechtbank in Nederland bovendien niet bevoegd is.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Deze zaak heeft gezien de huidige verblijfplaats van [de minderjarige] en van [gedaagde] in België internationale aspecten zodat eerst ten aanzien van de vorderingen van [eiseres] de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toe te passen recht dient te worden beoordeeld.
4.2.
Ten aanzien van de oorspronkelijke vordering van [eiseres] om [gedaagde] de terugkeer te bevelen van [de minderjarige] is het de vraag of dit neerkomt op het terugdraaien van een kinderontvoering en daarmee valt onder het toepassingsbereik van het HKOV. Aangezien België partij is bij het HKOV kan een vordering tot teruggeleiding van de minderjarige niet bij de Nederlandse rechter, maar slechts bij de Belgische rechter worden ingediend, omdat de minderjarige zich daar bevindt. In een dergelijk geval kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet aan de regels van de verordening Brussel II-ter worden ontleend. De voorzieningenrechter zou zich ten aanzien van dit gedeelte van de vordering van eiseres dan ook onbevoegd moeten verklaren.
4.3.
Mr. Lunshof heeft haar vordering ter zitting schriftelijk gewijzigd, in die zin dat zij nu nakoming van de zorgregeling vordert
.Nu de grondslag van de oorspronkelijke vordering ook was gelegen in de zorgregeling die partijen over de vakantie en voor na de vakantie waren overeengekomen, op welk inhoudelijke standpunt gedaagde zich heeft kunnen voorbereiden, acht de voorzieningenrechter deze wijziging niet in strijd met de regels van goede procesorde. De voorzieningenrechter zal de wijziging van de vordering in het belang van de minderjarige toestaan
.
.Nu de grondslag van de oorspronkelijke vordering ook was gelegen in de zorgregeling die partijen over de vakantie en voor na de vakantie waren overeengekomen, op welk inhoudelijke standpunt gedaagde zich heeft kunnen voorbereiden, acht de voorzieningenrechter deze wijziging niet in strijd met de regels van goede procesorde. De voorzieningenrechter zal de wijziging van de vordering in het belang van de minderjarige toestaan
.
4.4.
Door [eiseres] is onweersproken gesteld dat partijen tijdens het viergesprek op 18 juli 2022 een zorgregeling voor zowel de zomervakantie als (tijdelijk) voor de periode na de zomervakantie zijn overeengekomen. [eiseres] vordert – kort gezegd – nakoming van deze zorgregeling. De vordering van [eiseres] tot nakoming van de tussen partijen geldende zorgregeling is te kwalificeren als een kwestie betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, zodat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de hoofdregel van artikel 7 lid 1 Brussel Pro II-ter. Volgens deze bepaling zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind haar gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
Niet betwist is dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op het moment van aanhangig maken van het kort geding [plaats] is, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen. Dat [de minderjarige] sinds 18 juli 2022 feitelijk in België verblijft en nakoming van de zorgregeling feitelijk tot gevolg heeft dat [de minderjarige] – indien en zolang zij bij [eiseres] is - terug komt naar Nederland heeft daar - voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter - geen wijziging in gebracht.
4.5.
Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van [gedaagde] , te weten dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is omdat er namens haar op 26 augustus 2022 in België een procedure met betrekking tot (een voorlopige maatregel ten aanzien van) het gezag en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is opgestart, overweegt de voorzieningenrechter dat deze procedure geen betrekking heeft op de nakoming van de zorgregeling. De procedure in België doet zodoende niet af aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
4.6.
Krachtens artikel 17 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is in deze zaak Nederlands recht van toepassing is.
spoedeisend belang
4.7.
Op grond van artikel 254 Rv Pro is de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken, waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd deze te geven. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen en de uitkomst van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak. Spoedeisend belang heeft de eisende partij in ieder geval, indien van hem niet kan worden gevergd dat hij of zij een bodemprocedure afwacht.
nakoming zorg-of omgangsregeling
4.8.
Bij de beoordeling van de onderhavige vordering die betrekking heeft op de omgang, geldt als uitgangspunt dat de door partijen overeengekomen vakantie- en zorgregeling in beginsel moet worden nagekomen, tenzij sprake is van dusdanige ernstige of bijzondere omstandigheden dat niet-nakoming gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.9.
[eiseres] heeft in de dagvaarding en ter zitting onweersproken verklaard dat partijen een voornemen tot echtscheiding hebben en in overleg zijn getreden over de gevolgen daarvan. In dit kader zijn zij ten aanzien van hun dochter [de minderjarige] op 18 juli 2022 een zorgregeling voor de zomervakantie overeengekomen op grond waarvan [de minderjarige] ongeveer de helft bij ieder der partijen zou doorbrengen. Van 1 augustus tot 14 augustus zou [de minderjarige] bij [eiseres] zijn en eveneens vanaf zondagavond 21 augustus 18.00 uur, in ieder geval in het weekend van 27 en 28 augustus 2022 ter voorbereiding op de eerste schooldag in [plaats] op 29 augustus 2022. Voor de periode na de vakantie zijn partijen een tweewekelijks schema overeengekomen waarbij [de minderjarige] in week 1 van maandag tot woensdagochtend bij [eiseres] verblijft, en van woensdagmiddag tot maandagochtend in week 2 naar school bij [gedaagde] . In week 2 haalt [eiseres] [de minderjarige] op maandagmiddag op van school. [de minderjarige] verblijft dan tot woensdagochtend naar school bij [eiseres] . Op woensdagmiddag wordt zij opgehaald van school door [gedaagde] . [de minderjarige] verblijft bij [gedaagde] tot vrijdagochtend naar school. Op vrijdagmiddag wordt [de minderjarige] opgehaald uit school door [eiseres] , waar zij zal blijven tot woensdagmiddag in de volgende week (week 1).
Het is de voorzieningenrechter gebleken dat [gedaagde] zowel de vakantieregeling als de overeengekomen zorgregeling voor na de vakantie niet is nagekomen. [de minderjarige] verblijft vanaf 18 juli 2022 tot op heden bij [gedaagde] in België en er heeft inmiddels al ruim zes weken geen fysiek contact plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en [eiseres] . [gedaagde] heeft geen enkele verklaring gegeven voor haar handelen, dan wel nalaten. Aldus is de voorzieningenrechter niet gebleken van enige rechtvaardiging voor de niet-nakoming van de zorgregeling. Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming van de zorgregeling en ligt deze voor toewijzing gereed. De voorzieningenrechter gaat er hierbij op grond van de overeengekomen (tijdelijke) reguliere zorgregeling vanuit dat kalenderweek 36 in de zorgregeling week 2 betreft.
paspoort
4.10.
Nu de voorzieningenrechter niet bevoegd is ten aanzien van de oorspronkelijke vordering van [eiseres] om [gedaagde] de terugkeer te bevelen van [de minderjarige] , ontbreekt het spoedeisende belang bij de vordering gedaagde te gelasten het paspoort van [de minderjarige] af te geven. De voorzieningenrechter zal de vordering op dit punt daarom afwijzen.
dwangsom
4.11.
Gelet op het feit dat [eiseres] [gedaagde] de afgelopen dagen herhaaldelijk heeft verzocht om de zorgregeling na te komen door [de minderjarige] terug te brengen naar [plaats] , maar [gedaagde] [de minderjarige] tegen de gemaakte afspraken niet heeft teruggebracht, acht de rechtbank een prikkel tot naleving noodzakelijk. De rechtbank ziet daarom aanleiding om een dwangsom op te leggen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd tot een bedrag van € 250,00 per overtreding met een maximum van € 5.000,00.
sterke arm
4.12.
[eiseres] heeft voorts gevorderd haar te machtigen om het vonnis zo nodig ten uitvoer te kunnen leggen met behulp van politie en justitie. In artikel 812 Rv Pro ligt besloten dat iedere beslissing betreffende de gezagsuitoefening (waaronder begrepen de nakoming van de zorgregeling) over een minderjarige, degene aan wie de minderjarige ingevolge de beslissing tijdelijk of blijvend wordt toevertrouwd van rechtswege het recht geeft tot het aan hem doen afgeven van deze minderjarige, zo nodig met behulp van de sterke arm. De gevorderde machtiging tot tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm van politie en justitie is zodoende strikt genomen overbodig. Om (ongefundeerde) aarzeling aan de zijde van de politie om in actie te komen, te overwinnen, zal de gevorderde machtiging van de vrouw desalniettemin worden toegewezen.
kosten van het geding
4.13.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
certificaat betreffende beslissingen inzake het omgangsrecht
4.14.
De voorzieningenrechter zal dit vonnis vergezeld laten gaan van het in Brussel II-ter bedoelde certificaat betreffende beslissingen inzake het omgangsrecht zoals bedoeld in artikel 47 eerste Pro lid van genoemd verdrag.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] de zorgregeling zoals omschreven onder rechtsoverweging 4.9. na te komen, in die zin dat de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , uiterlijk op vrijdagmiddag 9 september 2022 na school bij [eiseres] in [plaats] aan [adres] is, waarna de zorgregeling conform het tweewekelijkse schema zoals weergegeven onder rechtsoverweging 4.9 zal worden hervat;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat zij niet aan de onder 5.1. uitgesprokene voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt;
5.3.
machtigt [eiseres] om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van dit vonnis te bewerkstelligen, indien [gedaagde] niet aan het bevel onder 5.1. van dit vonnis voldoet;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B. Schoonewil op 6 september 2022.
Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. Omdat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.