Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Familie en Jeugd
locatie Alkmaar
vervangende toestemming tot erkenning, gezag en omgang
zaak-/rekestnr.: C/15/306266 / FA RK 20-4268
beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 28 oktober 2021
in de zaak van:
[de man],
wonende te [plaats] ,
hierna mede te noemen: de man,
advocaat: mr. M. de Geest, kantoorhoudende te Heerhugowaard,
--tegen--
[de moeder],
wonende te [plaats] ,
hierna mede te noemen: de moeder,
advocaat: mr. P.R. Starink, kantoorhoudende te Beverwijk.
Het minderjarige kind
[de minderjarige]wordt vertegenwoordigd door [bijzondere curator] , bijzondere curator.
[de minderjarige]wordt vertegenwoordigd door [bijzondere curator] , bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure opgeroepen:
de Raad voor de Kinderbeschermingte Haarlem,
hierna te noemen: de Raad.
1.Procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met bijlagen, van de man, ingekomen op 28 juli 2020;
- de beschikking van 9 september 2020, waarbij [bijzondere curator] , advocaat te Heerhugowaard, is benoemd tot bijzondere curator;
- het verslag van de bijzondere curator, met bijlagen, ingekomen op 8 oktober 2020;
- de brief, met bijlage, van de advocaat van de moeder van 23 oktober 2020.
1.2.
De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 12 juli 2021 in aanwezigheid van partijen, de man bijgestaan door mr. M. de Geest, de moeder bijgestaan door mr. P.R. Starink. Voor de vrouw is verschenen de tolk in de Bulgaarse taal [tolk] . Tevens is verschenen de bijzondere curator [bijzondere curator] . Namens de Raad is verschenen [vertegenwoordiger van de raad] .
Zowel mr. M. de Geest als mr. P.R. Starink hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen.
1.3.
De behandeling van de zaak is ter zitting aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen gezamenlijk de erkenning van [de minderjarige] door de man tot stand te brengen.
1.4.
Bij emailbericht van 28 augustus 2021 heeft mr. M. de Geest meegedeeld dat hij van de man heeft vernomen dat de erkenning niet tot stand is gebracht.
1.5.
Bij emailbericht van 30 augustus 2021 heeft mr. P.R. Starink meegedeeld dat hij nog geen contact met de moeder heeft kunnen krijgen en daardoor niet weet of de erkenning al is geregeld.
2.Feiten en omstandigheden
2.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad.
2.2.
Uit de moeder is op [geboortedatum] te [plaats] geboren het thans nog minderjarige kind:
- [de minderjarige] .
- [de minderjarige] .
2.3.
De moeder is van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .
2.4.
Bij beschikking van deze rechtbank van 9 april 2021 is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de gecertificeerde jeugdinstelling De Jeugd- & Gezinsbeschermers, welke ondertoezichtstelling bij beschikking van 22 september 2021 is verlengd tot 9 april 2022.
3.Verzoek
3.1.
Het verzoek van de man strekt tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] , als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
3.2.
De man heeft zijn verzoek gebaseerd op de stelling dat hij de verwekker is van [de minderjarige] en dat de moeder zonder redelijke grond weigert toestemming voor de erkenning van het kind te verlenen.
De man heeft aangevoerd dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [de minderjarige] niet schaadt en dat door de erkenning een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [de minderjarige] niet in het gedrang komt.
3.3.
De man heeft voorts verzocht hem mede te belasten met het gezag over [de minderjarige] .
3.4.
De man heeft tot slot verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige] .
4.Verweer
4.1.
Ter zitting is namens en door de moeder naar voren gebracht dat zij instemt met de erkenning van [de minderjarige] door de man. Omdat de man volgens de moeder nooit een afspraak heeft gemaakt op het gemeentehuis is de erkenning nog niet tot stand gekomen. De moeder is wel bereid om met de man naar het gemeentehuis te gaan om de erkenning te regelen. De moeder stemt niet in met gezamenlijk gezag. De moeder heeft geen familie of netwerk in Nederland en acht het beter voor haar en [de minderjarige] als zij naar Bulgarije gaan. De moeder heeft ter zitting aangegeven in te stemmen met de verzochte omgangsregeling.
5.De bijzondere curator
5.1.
Uit het verslag van de bijzondere curator blijkt onder meer het volgende.
5.2.
De man heeft tegenover de bijzondere curator onder meer verklaard dat de relatie tussen partijen zich heeft gekenmerkt door ruzies, waarbij diverse politiemeldingen zijn gedaan en ook [de minderjarige] soms bij die ruzies aanwezig is geweest. Toch zijn er ook periodes geweest dat het wel goed gaat en dat er geen ruzies zijn. De man is bang dat de moeder met [de minderjarige] terug zal keren naar Bulgarije, het geboorteland van de moeder. De man heeft [de minderjarige] vanaf haar geboorte willen erkennen, maar de moeder houdt dat tegen. De man wil ook zijn verantwoordelijkheid nemen als vader en mede belast worden met het gezag. Daarnaast wil de man dat de omgang wordt vastgelegd in een officiële omgangsregeling.
5.3.
De moeder heeft tegenover de bijzondere curator onder meer verklaard dat er inderdaad sprake is geweest van veel ruzie tijdens de relatie. De man zou daarbij volgens de moeder fysiek agressief jegens haar zijn geweest, al dan niet in het bijzijn van [de minderjarige] . Er is veel ruzie over de gezamenlijke woning van partijen. De man wil deze verkopen. De moeder heeft geen sociaal netwerk in Nederland en geen zicht op andere huisvesting. Zij wil de vrijheid hebben om in dat geval terug te kunnen keren naar Bulgarije, samen met [de minderjarige] . De moeder stemt in met de erkenning van [de minderjarige] door de man alsmede de door hem verzochte omgangsregeling. Zij stemt echter niet in met het gezamenlijk gezag.
5.4.
De bijzondere curator heeft naast de man en de moeder tevens gesprekken gevoerd met [vertegenwoordiger van CJG] van het Centrum voor Jeugd en Gezin (CJG) en het gezinsplan overgelegd. [vertegenwoordiger van CJG] heeft aangegeven dat de Raad zal worden ingeschakeld voor onderzoek, nu de tot nu toe ingezette hulpverlening is gestagneerd en er geen beter zicht is verkregen op de onderliggende interactiepatronen van de moeder en de man.
Via Veilig Thuis is [maatschappelijk werker] , maatschappelijk werker bij Stichting Mee & De Wering als hulpverlener bij de moeder betrokken, welke hulp met name ziet op praktische zaken. [maatschappelijk werker] ondersteunt alleen de vrouw en heeft geen contact met de man.
5.5.
De bijzondere curator heeft geconcludeerd dat, nu de moeder expliciet heeft aangegeven dat zij instemt met de erkenning van [de minderjarige] door de man, vervangende toestemming niet nodig is en dat partijen daar gezamenlijk zorg voor kunnen dragen, eventueel met een clausule dat dit binnen een maand na de te wijzen beschikking dient te gebeuren.
6.Standpunt van de Raad
6.1.
De Raad heeft ter zitting aangegeven zich ten aanzien van de erkenning aan te sluiten bij het standpunt van de bijzondere curator. Daarbij heeft de Raad benadrukt dat het belangrijk is voor kinderen om te weten van wie zij afstammen en hun vader of moeder te kennen. [de minderjarige] staat onder toezicht. Het is belangrijk dat er tijdens de ondertoezichtstelling wordt gewerkt aan de verbetering van de communicatie tussen de ouders. Dat is namelijk van belang voor eventueel gezamenlijk gezag. De wetgever heeft als uitgangspunt dat ouders gezamenlijk het gezag over een kind uitvoeren, maar er is tussen partijen ontzettend veel gebeurd. Daar moet aan worden gewerkt. Het lukt de ouders op dit moment niet om de belangen van [de minderjarige] voorop te zetten. Als er onderling contact is ontstaan er incidenten. De moeder heeft aangegeven naar Bulgarije te willen vertrekken met [de minderjarige] . De Raad vraagt zich af of dit in het belang van [de minderjarige] is, mede gezien de band die [de minderjarige] heeft met de man. In dat opzicht kan de Raad zich voorstellen dat gezamenlijk gezag in het belang van [de minderjarige] is. De ouders moeten het samen eens worden over waar [de minderjarige] zal opgroeien. Dat moet onder de begeleiding van de jeugdbeschermer vorm krijgen.
7.Beoordeling
erkenning
bevoegdheid
7.1.
Door de omstandigheid dat de man de Servische nationaliteit bezit en de moeder de Bulgaarse nationaliteit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt.
Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef Pro en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevestigend worden beantwoord, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder en [de minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
toepasselijk recht
7.2.
Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek.
De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 10:95 BW Pro.
Bepalend voor de toepassing van de leden van artikel 10:95 BW Pro is het tijdstip van de erkenning en de toestemming.
7.3.
Of de erkenning door een persoon familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wordt, wat betreft de bevoegdheid van die persoon en de voorwaarden voor erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan die persoon de nationaliteit bezit.
Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man de Servische nationaliteit heeft. Op de bevoegdheid van de man is derhalve het recht van Servië van toepassing. Op grond van dat recht is erkenning van een (buiten huwelijk geboren) kind door een man mogelijk, indien hij ouder is dan zestien jaar en wilsbekwaam. Hij dient zijn verzoek ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand, het voogdijorgaan of de rechter te doen.
De rechtbank is van oordeel dat de man aan de in het Servische recht gestelde voorwaarden voldoet en acht de man bevoegd tot de erkenning van [de minderjarige] .
7.4.
Ongeacht het ingevolge artikel 10:95 lid 1 BW Pro toepasselijke recht, is op de toestemming van de moeder tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Bezit de moeder de nationaliteit van meer dan één staat, dan is toepasselijk het nationale recht volgens hetwelk toestemming is vereist.
Bezit de moeder de Nederlandse nationaliteit, dan is het Nederlandse recht van toepassing, zulks ongeacht of de moeder naast de Nederlandse nationaliteit nog een andere nationaliteit bezit. Indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder, onderscheidenlijk het kind. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.
Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder de Bulgaarse nationaliteit bezit, zodat op de toestemming van de moeder Bulgaars recht van toepassing is. Volgens dit recht is de toestemming van de moeder tot erkenning van het kind niet vereist. De andere ouder -in dit geval de moeder- heeft wel het recht om zich tegen de erkenning te verzetten, dit niet later dan binnen drie maanden nadat zij door de ambtenaar van de burgerlijke stand daarvan op de hoogte is gebracht. Indien de erkenning niet wordt betwist, wordt de erkenner door de Bulgaarse ambtenaar van de burgerlijke stand geregistreerd als ouder. Indien de erkenning wel wordt betwist, heeft de erkenner het recht om binnen drie maanden na ontvangst van de kennisgeving van die betwisting een vordering instellen om de afstamming vast te stellen.
7.5.
Uit het voorgaande volgt dat de man zonder toestemming van de moeder kan overgaan tot erkenning van [de minderjarige] bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Echter, het Nederlandse wetsysteem en de wijze waarop de ambtenaar van de burgerlijke stand daaraan uitvoering zal geven, evenals aan de uitvoering van het ambtshalve toe te passen buitenlands recht, maken het niet mogelijk om ná de erkenning de moeder in de gelegenheid te stellen om zich te verzetten tegen de erkenning op de wijze zoals dat in het Bulgaarse recht dwingendrechtelijk is bepaald.
In zowel het Bulgaarse als het Nederlandse rechtsstelsel, heeft de moeder recht op een procedure om zich te verzetten tegen een (mogelijke) erkenning, waarbij deze procedure is omkleed met voldoende waarborgen voor zowel de erkenner als de moeder. In het Nederlandse rechtstelsel is deze waarborg voor de moeder vooraf ingebouwd in het materiële recht, nu de man alleen met vervangende toestemming van de rechter een kind kan erkennen als de moeder zich verzet tegen erkenning. Naar Bulgaars recht heeft de moeder deze mogelijkheid alleen achteraf.
De uitvoering van het Bulgaarse recht is in het Nederlandse systeem niet mogelijk, nu de ambtenaar van de burgerlijke stand geen mogelijkheid heeft om de moeder ná de erkenning een termijn te stellen om in verweer te komen en daarna alsnog de erkenning zonder tussenkomst van de rechter ongedaan te maken. Daarmee wordt de moeder naar het oordeel van de rechtbank een -kosteloze- mogelijkheid ontnomen om zich te verzetten tegen de erkenning, hetgeen niet in overeenstemming is met het Bulgaarse recht en haar beschermde rechten zoals neergelegd in het Europese Verdrag voor de rechten van de mens. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in dit geval de eerste trede van de verwijzingsladder in artikel 10:95 lid 3 BW Pro dient te worden gepasseerd en dat voor het toepasselijk recht moet worden uitgegaan van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder, onderscheidenlijk het kind, in dit geval Nederland.
7.6.
Artikel 1:204, lid 1 onder c BW bepaalt dat een gedane erkenning zonder de toestemming van de moeder nietig is. In artikel 1:204 lid 3 BW Pro is bepaald dat de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon de verwekker van het kind is.
7.7.
Tussen partijen is niet in geding dat de man de verwekker is van [de minderjarige] , zodat aan die voorwaarde is voldaan.
7.8.
De moeder heeft ter zitting aangegeven dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat de man de juridische vader wordt van [de minderjarige] . Zij heeft toegezegd haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming daarvan. Die medewerking is echter tot op heden uitgebleven, ondanks de toezeggingen van de moeder ter zitting. Door de moeder is niet gesteld dat door de erkenning haar belangen bij een ongestoorde verhouding met [de minderjarige] worden geschaad of dat de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [de minderjarige] in het gedrang komt. De rechtbank is van oordeel dat ook anderszins evenmin is gebleken dat daarvan sprake is. De rechtbank acht het, evenals de bijzondere curator en de Raad, van belang dat [de minderjarige] weet wie haar vader is en dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de werkelijke situatie. De rechtbank zal het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [de minderjarige] dan ook toewijzen.
gezag
7.9.
In artikel 1:253c BW is bepaald dat de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten.
7.10.
Uit het voorgaande volgt dat, om tot gezamenlijk gezag te komen, eerst is vereist dat er sprake is van juridische ouderschap bij de man. Daar is thans nog geen sprake van. Het juridisch ouderschap van de man komt pas tot stand nadat hij met deze beschikking, nadat die in kracht van gewijsde is gegaan, bij de ambtenaar van de burgerlijke stand tot de erkenning van [de minderjarige] is overgegaan. Zolang de man die rechtshandeling niet heeft verricht, is hij niet bevoegd tot het gezag over [de minderjarige] . De rechtbank zal de behandeling van de zaak op dit onderdeel dan ook aanhouden totdat de man aan de rechtbank een recente geboorteakte met de latere vermelding inzake de erkenning bij de rechtbank heeft ingediend.
omgangsregeling
7.11.
De man heeft verzocht een omgangsregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] iedere woensdag uit school tot donderdag 19.00 uur bij de man verblijft, alsmede een weekend per veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 14.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] uit school dan wel bij de moeder ophaalt en bij de moeder terugbrengt. Voorts heeft de man verzocht te bepalen dat de schoolvakanties in onderling overleg tussen partijen worden verdeeld, met als uitgangspunt een verdeling bij helfte, dan wel een door de rechtbank vast te stellen omgangsregeling.
De moeder heeft met deze regeling ingestemd.
7.12.
Naar het oordeel van de rechtbank is tussen de man en [de minderjarige] sprake van een nauwe persoonlijke betrekking. Op grond van die betrekking is de man op grond van artikel 1:377a BW ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling.
7.13.
De rechtbank zal de verzochte omgangsregeling vaststellen, nu de moeder daarmee heeft ingestemd en het belang van de minderjarige zich niet tegen toewijzing van het verzoek verzet.
8.Beslissing:
De rechtbank:
8.1.
verleent de man vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige:
[de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in de gemeente [gemeente] ;
8.2.
draagt de griffier - op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] .
8.3.
bepaalt dat tussen de man en genoemde de minderjarige de volgende omgangsregeling geldt:
- de minderjarige verblijft iedere woensdag uit school tot donderdag 19.00 uur bij de man, alsmede een weekend per veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 14.00 uur, waarbij de man de minderjarige uit school dan wel bij de moeder ophaalt en bij de moeder terugbrengt;
- de schoolvakanties worden in onderling overleg tussen partijen verdeeld, met als uitgangspunt een verdeling bij helfte;
8.4.
verklaart deze beschikking met betrekking tot de omgangsregeling uitvoerbaar bij voorraad;
8.5.
wijst tot zover af hetgeen meer of anders is verzocht;
8.6.
houdt de behandeling van de zaak met betrekking tot het gezag
pro formaaan tot
pro formaaan tot
14 februari 2022in afwachting van een door de man te overleggen recente geboorteakte van de minderjarige waaruit blijkt dat zij door de man is erkend;
8.7.
zal daarna beslissen over de verdere voortgang van de procedure ten aanzien van het aangehouden onderdeel.
Deze beschikking is gegeven door mr. D.H. Steenmetser-Bakker, kinderrechter, in tegenwoordigheid van H.M. Zonneveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2021.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.