ECLI:NL:RBNHO:2021:9051

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/269060 / HA ZA 18-37

Vonnis van 29 september 2021

in de zaak van

mr. PIETER INGWERSEN,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOURCE FOOD B.V.,

kantoorhoudende en wonende te Haarlem,

eiser,

advocaat mr. S. Peekel te Haarlem,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KROMME LEEK B.V.,

gevestigd te Zaandam (gemeente Zaanstad),

2.
[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDALIMENT HOLLAND B.V.,

gevestigd te Hoorn,

gedaagden,

advocaat mr. F. Eikelboom te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator, Kromme Leek, [gedaagde] en NedAliment worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als [gedaagde] c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 september 2021 (hierna: het tussenvonnis),
de brief van 21 mei 2021 van mr. Eikelboom waarin hij de rechtbank vraagt om tussentijds hoger beroep open te stellen van het tussenvonnis en, als dit niet wordt toegestaan, om terug te komen van een aantal bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis,
het schriftelijke bezwaar tegen deze verzoeken van mr. Peekel van 8 juni 2021,
de brief van de griffier van 15 juni 2021 waarin het eerste verzoek van mr. Eikelboom is afgewezen en de beslissing op het tweede verzoek is aangehouden,
de akte uitlating na tussenvonnis van de curator met bijlagen A1 t/m D2,
de antwoordakte van [gedaagde] c.s.,
de rolbeslissing van 12 augustus 2021 waarbij het verzoek van de curator om nog een akte te nemen is afgewezen.

1.2.

Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Deze zaak gaat in de kern nog over twee punten. Het eerste punt gaat over de vraag of de rechtbank moet terugkomen van een aantal eindbeslissingen in het tussenvonnis. Het tweede punt betreft de omvang van de schade waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is te houden.

Terugkomen van bindende eindbeslissing?

2.2.

Als een rechter in een tussenvonnis over één of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, dan is de regel dat de rechter hieraan is gebonden en dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Dit is alleen anders als de eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

2.3.

Aanvullende managementvergoeding

2.3.1.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat voor de aanvullende managementvergoeding over 2009 en 2010 geen rechtsgrond bestond en deze onverschuldigd is betaald. Volgens de rechtbank dient Kromme Leek daarom

€ 180.209,72 (na verrekening) aan de curator te betalen.^[1]Dit oordeel berust volgens [gedaagde] c.s. op een onjuiste juridische en feitelijke grondslag, in de eerste plaats omdat de rechtbank bij haar beoordeling niet is ingegaan op aangeboden (getuigen)bewijs. Dit bewijsaanbod van [gedaagde] c.s. had betrekking op haar stelling dat aan de verschuldigdheid van de aanvullende managementvergoeding een besluit van de ava ten grondslag ligt en dat het restant van de managementvergoeding schuldig werd gebleven vanwege een herstructurering en daarmee samenhangende internationale fiscaliteit. Een tweede reden waarom de rechtbank volgens [gedaagde] c.s. van dit oordeel moet terugkomen is dat in het tussenvonnis het beroep op artikel 7:405 lid 2 BW niet is behandeld.

2.3.2.

De rechtbank geeft [gedaagde] c.s. gelijk dat zij in het tussenvonnis niet is ingegaan op het in randnummers 41, 45 en 96 van de conclusie van antwoord gedane bewijsaanbod. Ook heeft de rechtbank in het tussenvonnis het beroep op artikel 7:405 lid 2 BW niet expliciet behandeld. Dit betekent echter niet dat de in 2.3.1 weergegeven beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank licht dit als volgt toe.

2.3.3.

Aan het oordeel dat voor de aanvullende managementvergoeding geen rechtsgrond bestaat, ligt ten grondslag dat [gedaagde] c.s. onvoldoende had onderbouwd dat Kromme Leek op grond van een (bezoldigings)besluit of overeenkomst aanspraak kon maken op een managementvergoeding bovenop de managementvergoeding die zij al voldaan had gekregen. De betwisting van [gedaagde] c.s. dat de rechtsgrond voor de aanvullende managementvergoeding ontbreekt was daarmee onvoldoende. Daarbij speelde ook een rol dat de rechtbank de verklaring die [gedaagde] c.s. had gegeven voor het niet gelijk volledig in rekening brengen van de managementvergoeding onaannemelijk achtte. De door [gedaagde] c.s. opgegeven reden (een voorgenomen herstructurering) was volgens het onweersproken standpunt van de curator in 2009 en 2010 namelijk nog niet aan de orde. Bovendien nam [gedaagde] c.s. tegenstrijdige standpunten in over de aanleiding om de aanvullende managementvergoeding over 2009 en 2010 in september 2014 alsnog in rekening te brengen. Omdat [gedaagde] c.s. zijn stellingen in dit verband onvoldoende had onderbouwd kwam de rechtbank aan bewijslevering niet toe.

2.3.4.

Dat geldt ook voor het beroep van [gedaagde] c.s. op artikel 7:405 lid 2 BW. Pas als de hoogte van verschuldigd loon niet is bepaald, dan is de opdrachtgever op grond van dit artikel het op gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. Hier is de hoogte van het loon echter wel bepaald. Dit ligt besloten in het oordeel van de rechtbank dat geen rechtsgrond bestaat voor de aanvullende managementvergoeding bovenop de eerder al over 2009 en 2010 gefactureerde en voldane managementvergoeding van € 50.000 en € 51.000. Wat hier het op gebruikelijke wijze berekende loon of redelijk loon is, is dus niet relevant. Daarom hoefde het beroep op artikel 7:405 lid 2 BW geen nadere bespreking.

2.3.5.

Het oordeel van de rechtbank over de aanvullende managementvergoeding berust dus niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het verzoek van [gedaagde] c.s. om daarvan terug te komen wijst de rechtbank daarom af.

2.4.

Verrekeningsverweer

2.4.1.

Source Food heeft op 19 en 22 december 2014 managementvergoeding respectievelijk huur aan Kromme Leek betaald. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat de curator deze betalingen terecht op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd en dat Kromme Leek bij eindvonnis zal worden veroordeeld tot betaling van

€ 35.426,41 (het totaalbedrag van deze betalingen) aan de curator.^[2]

2.4.2.

[gedaagde] c.s. stelt zich op het standpunt dat deze aangekondigde betalingsverplichting van Kromme Leek berust op een onjuiste juridische en feitelijke grondslag. Dit omdat de rechtbank het gevoerde verweer van [gedaagde] c.s. dat de onderliggende vorderingen van Kromme Leek door vernietiging op grond van artikel 47 Fw weer opeisbaar worden en kunnen worden verrekend met een eventuele rekening-courantschuld aan Source Food, niet zou hebben behandeld.

2.4.3.

De rechtbank kan [gedaagde] c.s. daarin niet volgen. In 4.19 van het tussenvonnis is het door [gedaagde] c.s. aangevoerde verrekeningsverweer aan de orde gekomen en verworpen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen van haar oordeel dat Kromme Leek € 35.426,41 aan de curator zal dienen te betalen.

2.5.

Conservatoir beslag

2.5.1.

Op 1 december 2014 heeft Source Food per bank twee betalingen aan Kromme Leek gedaan. Het ging om een vergoeding voor de nutsvoorzieningen van € 20.570 en om een aflossing van € 115.000 op haar rekening-courantschuld aan Kromme Leek. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat de curator deze betalingen terecht op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd, omdat Source Food en Kromme Leek de bedoeling hebben gehad Kromme Leek met deze betalingen ten nadele van andere schuldeisers van Source Food te bevoordelen. Dit leidde tot het oordeel van de rechtbank dat Kromme Leek bij eindvonnis zal worden veroordeeld tot betaling van deze bedragen aan de curator.^[3]

2.5.2.

[gedaagde] c.s. beklaagt zich erover dat de honorering van het beroep op artikel 47 Fw berust op een onjuiste feitelijke en juridische grondslag. Volgens [gedaagde] c.s. is het oordeel van de rechtbank namelijk terug te voeren op, in essentie, de onjuiste (impliciete) veronderstelling dat Source Food de betalingen heeft laten doen nadat Heidemark op

1 december 2014 (voor [gedaagde] kenbaar) beslag had laten leggen. [gedaagde] c.s. stelt zich op het standpunt dat de rechtbank daarmee ook de blokkerende werking van het conservatoire bankbeslag heeft miskend.

2.5.3.

De rechtbank stelt voorop dat zij er bij blijft dat Kromme Leek en [gedaagde] (als indirect bestuurder van Source Food) vanaf 1 december 2014 wisten, althans er rekening mee moesten houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden en dat het faillissement van Source Food onvermijdelijk was. Tot deze peildatum was de rechtbank gekomen op grond van de in 4.3.4 van het tussenvonnis geschetste gang van zaken in de maanden vóór het faillissement van Source Food. Hoewel voor de rechtbank dus meer feiten en omstandigheden een rol speelden bij de bepaling van deze peildatum, volgt uit het tussenvonnis dat de rechtbank bij de bepaling daarvan mede belang hechtte aan het eerste conservatoire beslag dat Heidemark ten laste van Source Food op

1 december 2014 had laten leggen. Met deze door Heidemark ingeslagen weg werd namelijk voor [gedaagde] op 1 december 2014 duidelijk dat een oplossing van het geschil met [XX] niet meer in het verschiet lag, terwijl die oplossing volgens de eigen stellingen van [gedaagde] c.s. wel nodig was om de continuïteit van Source Food te waarborgen en haar faillissement af te wenden.

2.5.4.

Hoewel vaststaat dat [gedaagde] op 1 december 2014 bekend was met het eerste conservatoire bankbeslag van Heidemark en evenmin in geschil is dat de betreffende betalingen op 1 december 2014 aan Kromme Leek zijn gedaan, staat niet vast dat Source Food ( [gedaagde] ) op de hoogte was van het beslag op het moment dat zij de betalingen via internetbankieren invoerde. Dat laatste is in de procedure tot nu toe ook geen onderdeel van het partijdebat geweest. Het oordeel dat tussen Source Food en Kromme Leek sprake is geweest van samenspanning, zoals in dit geval is vereist voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw, berust echter wel mede op de aanname dat [gedaagde] bekend was met het beslag en Source Food daarna overging tot betaling van € 20.570 en € 115.000 aan Kromme Leek. Dat de rechtbank haar oordeel op deze aanname heeft gebaseerd en daaraan doorslaggevende betekenis heeft toegekend, volgt uit wat de rechtbank in 4.8.4 in samenhang met 4.3.4 t/m 4.3.7 van het tussenvonnis heeft overwogen.

2.5.5.

De rechtbank is het dan ook met [gedaagde] c.s. eens dat zij in haar beoordeling niet heeft onderkend dat het feit dat de betalingen op 1 december 2014 hebben plaatsgevonden niet hoeft te betekenen dat Source Food deze betalingen heeft gedaan nadat zij ervan op de hoogte was dat Heidemark conservatoir beslag had gelegd. De betalingen kunnen immers zijn ingevoerd voordat op 1 december 2014 ’s middags beslag werd gelegd. [gedaagde] c.s. heeft gelijk dat dit vanwege de blokkerende werking van het conservatoire beslag ook voor de hand ligt. Dat de rechtbank daarmee ook de blokkerende werking van het conservatoire bankbeslag heeft miskend, is daarmee echter niet zonder meer gezegd. Niet uit te sluiten valt immers dat Source Food de bedragen heeft betaald van mogelijke kredietruimte of van bijschrijvingen op de bankrekening nadat het beslag was gelegd.

2.5.6.

Bij deze stand van zaken zou de rechtbank dus op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak doen. Om dit te voorkomen heeft de rechtbank het voornemen om terug te komen van haar eindbeslissing zoals weergegeven in 4.8.6 van het tussenvonnis. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich over dit voornemen bij akte uit te laten.

2.5.7.

Of Source Food op de hoogte was van het eerste conservatoire beslag van Heidemark op het moment dat zij € 20.570 en € 115.000 overmaakte naar de bankrekening van Kromme Leek, is nog geen onderdeel van het partijdebat geweest. Dat geldt ook voor wat de rechtbank in 2.5.5 heeft overwogen. De rechtbank acht deze aspecten echter wel van belang voor de beoordeling van de door de curator op grond van artikel 47 in samenhang met artikel 51 Fw ingestelde vordering. Partijen worden daarom uitgenodigd om zich in hun te nemen akte ook daarover (concreet) uit te laten.

2.5.8.

De rechtbank zal eerst de curator de gelegenheid geven om zijn akte te nemen, waarna [gedaagde] c.s. bij (antwoord)akte kan reageren.

Aansprakelijkheid [gedaagde] - schade

2.6.

[gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke crediteuren van Source Food als gevolg van de paulianeuze betalingen hebben geleden.^[4][gedaagde] kan vanzelfsprekend niet aansprakelijk worden gehouden voor de op 1 december 2014 aan Kromme Leek betaalde bedragen als de rechtbank besluit terug te komen van haar bindende eindbeslissing in 4.8.6 van het tussenvonnis. De schade kan op dit moment echter hoe dan ook niet worden begroot en valt naar het oordeel van de rechtbank ook moeilijk te schatten. Dit om de volgende reden.

2.7.

Welk percentage de concurrente crediteuren met en zonder ‘pauliana-correctie’ krijgen uitgekeerd, is omgeven met grote onzekerheden. De curator heeft dat in zijn akte ook onderschreven, omdat nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden en hij vier vorderingen van concurrente crediteuren van circa € 4.000.000 (in totaal) betwist. Ook wijst de curator er in zijn akte op dat het niet zeker is dat het bedrag dat Kromme Leek zal moeten betalen (op grond van het tussenvonnis een bedrag van € 351.206,13) daadwerkelijk wordt geïncasseerd. De curator heeft berekend dat de concurrente crediteuren € 144.452,74 minder krijgen uitgekeerd als gevolg van de paulianeuze betalingen (waarbij wordt uitgegaan van een bedrag van € 170.996,41). De schade kan volgens de curator op dit bedrag worden geschat, omdat dit bedrag is gebaseerd op het meest gunstige scenario voor [gedaagde] . Bij de berekening is de curator er namelijk van uitgegaan dat de door hem betwiste vorderingen niet worden geverifieerd en Kromme Leek het bedrag van € 351.206,13 niet betaalt.

2.8.

Ook als deze twee onzekere factoren wegvallen, blijven er teveel onzekerheden over om het uitkeringspercentage aan de concurrente crediteuren met en zonder ‘pauliana-correctie’ (in geld) op een verantwoorde wijze te kunnen schatten. Zoals gezegd, de verificatievergadering heeft nog niet plaatsgevonden. [gedaagde] c.s. heeft in zijn akte te kennen heeft gegeven dat ook Kromme Leek als schuldeiser bezwaar zal gaan maken tegen verificatie van een aantal door de curator voorlopig erkende concurrente crediteuren (voor een bedrag van € 75.382,28). Dat daarop renvooiprocedures zullen volgen die van invloed zijn op het uitkeringspercentage, is dus niet uitgesloten. Daar komt bij dat de renvooiprocedures (waaronder mogelijke renvooiprocedures die te maken hebben met de door de curator betwiste vorderingen) tot boedelkosten zullen leiden. Door deze boedelkosten zou het voor de concurrente schuldeisers beschikbare bedrag lager worden.

2.9.

Dit leidt ertoe dat de rechtbank, zoals al werd geopperd in 4.9.3 van het tussenvonnis, de zaak op dit onderdeel bij eindvonnis zal verwijzen naar de schadestaatprocedure.

2.10.

In afwachting van de door partijen te nemen akten, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 oktober 2021voor het nemen van een akte door de curator over wat is vermeld onder 2.5.6 en 2.5.7 van dit vonnis, waarna [gedaagde] c.s. op de rol van vier weken later in de gelegenheid zal worden gesteld een (antwoord)akte daarover te nemen,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, mr.drs. J. Blokland en mr. M. Flipse en in het openbaar uitgesproken door mr. A.C. Haverkate, rolrechter, op 29 september 2021.^[5]