Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 8719261 CV 20-7047
Uitspraakdatum: 29 september 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[eiseres]
wonende te [woonplaats]
eiseres
verder te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. M.A. Hupkes
tegen
de vennootschap naar Cypriotisch recht
F1 Markets Limited
F1 Markets Limited
gevestigd te Limassol, Cyprus
gedaagde
verder te noemen: F1
gemachtigde: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
Samenvatting van de zaak en het vonnis
Deze zaak gaat over de vraag of F1 zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten met [eiseres] , op grond waarvan [eiseres] op het online platform van F1 beleggingen in
Contracts for Difference(hierna: CFD’s) kon doen. Een CFD is een risicovol beleggingsproduct waarmee wordt gespeculeerd op koersstijgingen en -dalingen. Nadat [eiseres] aanvankelijk was gestart met een inleg van € 500, is zij uiteindelijk in drie weken tijd een totaalbedrag van € 8.300 kwijtgeraakt. De kantonrechter is van oordeel dat F1 zich in het kader van de met [eiseres] gesloten overeenkomsten schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Zo heeft zij gebruik gemaakt van nepadvertenties (waarin, zonder hun toestemming, bekende Nederlanders figureerden die beleggingsproducten aanprezen), waardoor [eiseres] op F1’s website terecht is gekomen. Verder heeft F1 bij het sluiten van de afzonderlijke CFD’s een ontoelaatbare druk op [eiseres] uitgeoefend om haar te bewegen meer betalingen te doen. Ook had F1 [eiseres] account niet mogen upgraden van een
retailaccount naar een
professionalaccount. De kantonrechter wijst daarom de gevorderde vernietiging van de overeenkomsten toe en veroordeelt F1 tot terugbetaling van € 8.300.
Contracts for Difference(hierna: CFD’s) kon doen. Een CFD is een risicovol beleggingsproduct waarmee wordt gespeculeerd op koersstijgingen en -dalingen. Nadat [eiseres] aanvankelijk was gestart met een inleg van € 500, is zij uiteindelijk in drie weken tijd een totaalbedrag van € 8.300 kwijtgeraakt. De kantonrechter is van oordeel dat F1 zich in het kader van de met [eiseres] gesloten overeenkomsten schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Zo heeft zij gebruik gemaakt van nepadvertenties (waarin, zonder hun toestemming, bekende Nederlanders figureerden die beleggingsproducten aanprezen), waardoor [eiseres] op F1’s website terecht is gekomen. Verder heeft F1 bij het sluiten van de afzonderlijke CFD’s een ontoelaatbare druk op [eiseres] uitgeoefend om haar te bewegen meer betalingen te doen. Ook had F1 [eiseres] account niet mogen upgraden van een
retailaccount naar een
professionalaccount. De kantonrechter wijst daarom de gevorderde vernietiging van de overeenkomsten toe en veroordeelt F1 tot terugbetaling van € 8.300.
1.Het procesverloop
1.1.
Bij vonnis van 24 februari 2021 heeft de kantonrechter de incidentele vordering van F1 – inhoudende dat de kantonrechter zich onbevoegd zou verklaren – afgewezen.
1.2.
F1 heeft op 24 maart 2021 een conclusie van antwoord met producties ingediend. [eiseres] heeft daar op 12 mei 2021 op gereageerd met een conclusie van repliek, waarin zij ook haar eis heeft vermeerderd. Tot slot heeft F1 op 9 juni 2021 een conclusie van dupliek ingediend.
2.De feiten
2.1.
F1 is een Cypriotisch bedrijf dat via haar (vanuit Cyprus geëxploiteerde) online platform beleggingsdiensten aanbiedt, mede onder de naam Investous. F1 verricht haar activiteiten op basis van een vergunning van de Cypriotische toezichthouder, de
Cyprus Securities and Exchange Commission(hierna: CySEC) van 13 januari 2015. F1 biedt haar dienstverlening ook aan op buitenlandse beleggingsmarkten, waaronder Nederland. Met gebruikmaking van een account op het online handelsplatform kunnen beleggers orders plaatsen en het verloop van hun orders volgen.
Cyprus Securities and Exchange Commission(hierna: CySEC) van 13 januari 2015. F1 biedt haar dienstverlening ook aan op buitenlandse beleggingsmarkten, waaronder Nederland. Met gebruikmaking van een account op het online handelsplatform kunnen beleggers orders plaatsen en het verloop van hun orders volgen.
2.2.
Op F1’s platform kan worden gehandeld in verschillende financiële producten, waaronder in zogeheten
Contracts for Differences(hierna: CFD’s). Een CFD is een overeenkomst, waarbij de aanbieder en de klant (de belegger) afspreken om het verschil te verrekenen tussen (i) de actuele prijs van bijvoorbeeld aandelen, valuta's of grondstoffen, en (ii) de prijs op het moment dat het contract is afgesloten. CFD’s staan bekend als complex en risicovol, zeker wanneer met een hefboom (
leverage) wordt gewerkt. Een hefboom zorgt ervoor dat de belegger met meer geld kan handelen dan hij inlegt, waardoor er met geleend geld wordt belegd. De belegger legt een bedrag in dat bestaat uit een percentage van de koers van de onderliggende waarde (marge). Hoe hoger de hefboom is, hoe kleiner de marge. Bij een hefboom van bijvoorbeeld 1:30 legt de belegger 1/30e van de koers in terwijl de belegger bij een hefboom van 1:400 1/400e van de koers inlegt. Wanneer het verlies dat wordt verrekend groter is dan de marge, krijgen beleggers een melding (een
margin call) en dienen ze aanvullende zekerheid stellen. Indien zij dat niet of onvoldoende doen, beëindigt de aanbieder de CFD-positie en is het verlies van de klant definitief.
Contracts for Differences(hierna: CFD’s). Een CFD is een overeenkomst, waarbij de aanbieder en de klant (de belegger) afspreken om het verschil te verrekenen tussen (i) de actuele prijs van bijvoorbeeld aandelen, valuta's of grondstoffen, en (ii) de prijs op het moment dat het contract is afgesloten. CFD’s staan bekend als complex en risicovol, zeker wanneer met een hefboom (
leverage) wordt gewerkt. Een hefboom zorgt ervoor dat de belegger met meer geld kan handelen dan hij inlegt, waardoor er met geleend geld wordt belegd. De belegger legt een bedrag in dat bestaat uit een percentage van de koers van de onderliggende waarde (marge). Hoe hoger de hefboom is, hoe kleiner de marge. Bij een hefboom van bijvoorbeeld 1:30 legt de belegger 1/30e van de koers in terwijl de belegger bij een hefboom van 1:400 1/400e van de koers inlegt. Wanneer het verlies dat wordt verrekend groter is dan de marge, krijgen beleggers een melding (een
margin call) en dienen ze aanvullende zekerheid stellen. Indien zij dat niet of onvoldoende doen, beëindigt de aanbieder de CFD-positie en is het verlies van de klant definitief.
2.3.
Op F1’s website staat onder meer een risicowaarschuwing: er staat dat CFD’s complexe instrumenten zijn die vanwege het hefboomeffect een hoog risico met zich mee brengen van snel oplopende verliezen en dat 83,22% van de particuliere beleggers verlies lijdt als zij bij F1 in CFD's handelen. Bij F1 kunnen klanten maximaal hun inleg verliezen.
2.4.
Op 19 april 2019 is een besluit van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) van kracht geworden, strekkende tot een verbod op handel in CFD's met een
leveragehoger dan 1:30 ten aanzien van niet-professionele cliënten. Dit verbod werd voorafgegaan door een zelfde verbod afkomstig van de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten, op grond waarvan reeds vanaf 27 maart 2018 een verbod op handel in CFD's met een leverage hoger dan 1:30 ten aanzien van niet professionele cliënten gold. Dit verbod is vervolgens meerdere malen verlengd.
leveragehoger dan 1:30 ten aanzien van niet-professionele cliënten. Dit verbod werd voorafgegaan door een zelfde verbod afkomstig van de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten, op grond waarvan reeds vanaf 27 maart 2018 een verbod op handel in CFD's met een leverage hoger dan 1:30 ten aanzien van niet professionele cliënten gold. Dit verbod is vervolgens meerdere malen verlengd.
2.5.
Op internet stonden in 2019 advertenties waarin bekende Nederlanders figureerden zonder dat zij hiervoor toestemming hadden gegeven, die (zogenaamd) beleggingen aanprezen. Door te klikken op sommige van die advertenties kwamen geïnteresseerden uiteindelijk op de website van F1 uit. Het NRC Handelsblad heeft op 6 juli 2019 een artikel over deze nepadvertenties gepubliceerd.
2.6.
[eiseres] heeft zich in juli 2019 via de website van F1 geregistreerd als klant van F1, waarna een overeenkomst tot stand is gekomen (hierna: de overeenkomst). Met haar account kreeg [eiseres] toegang tot F1’s online handelsplatform en kon zij beleggen door via iDeal geld over te maken naar een klantenrekening bij F1. Aanvankelijk heeft [eiseres] een ‘
retailaccount’ geopend, met een
leveragevan 1:30. Na de registratie heeft [eiseres] per e-mail een bevestiging gekregen, waarin (in het Engels) onder meer werd gewaarschuwd dat 78,86% van de
retailbeleggers hun inleg verliezen. [eiseres]
retailaccount is kort daarna, onder meer na invulling van een digitale vragenlijst en een akkoordverklaring met de toepasselijke voorwaarden, omgezet naar een ‘
professionalaccount’. Dit account had een hogere
leveragevan 1:400.
retailaccount’ geopend, met een
leveragevan 1:30. Na de registratie heeft [eiseres] per e-mail een bevestiging gekregen, waarin (in het Engels) onder meer werd gewaarschuwd dat 78,86% van de
retailbeleggers hun inleg verliezen. [eiseres]
retailaccount is kort daarna, onder meer na invulling van een digitale vragenlijst en een akkoordverklaring met de toepasselijke voorwaarden, omgezet naar een ‘
professionalaccount’. Dit account had een hogere
leveragevan 1:400.
2.7.
Op 2 juli 2019 heeft [eiseres] een eerste bedrag van € 500 gestort. In totaal heeft [eiseres] in drie weken tijd een bedrag van € 8.300 ingelegd, wat zij uiteindelijk geheel is verloren.
2.8.
De Britse
Financial Conduct Authority(hierna: FCA) heeft bij besluit van 28 mei 2020 F1 verboden om nog langer in het Verenigd Koninkrijk actief te zijn. In het persbericht van 1 juni 2020 schreef de FCA onder meer:
Financial Conduct Authority(hierna: FCA) heeft bij besluit van 28 mei 2020 F1 verboden om nog langer in het Verenigd Koninkrijk actief te zijn. In het persbericht van 1 juni 2020 schreef de FCA onder meer:
“FCA bars Cypriot Firms that used unauthorised celebrity endorsements
The FCA has taken action to stop four Cypriot investment firms from continuing to offer high risk contracts for difference (CFDs) to UK Investors.
(…) Hoch Capital Ltd (trading as iTrader and tradeATF), Magnum FX (Cyprus) Ltd (trading as ET Finance), Rodeler Ltd (trading as 24option) and F1Markets Ltd (trading as Investous, Stratton Markets and Europrime) used social media and webpages carrying fake endorsements from celebrities to entice customers into the scams involving CFDs.
(…) The FCA took action because consumers were not provided with sufficient information as to the nature of the investments, some were pressured to make increasingly large investments in CFDs, which referenced bitcoin, foreign exchange, shares and indices, and some were even encouraged to take out credit to make the payments.
”
”
2.9.
Op basis van informatie van de FCA heeft CySEC op 1 juni 2020 een sanctiebesluit genomen, strekkende tot gedeeltelijke schorsing van de vergunning van F1. In dit besluit stond onder meer:
“
The Cyprus Securities and Exchange Commission announces that the authorisation of the Cyprus Investment Firm F1Markets Ltd ('the Company'), number [nummer], ispartially suspended, pursuant to section 10(1) of Directive DI87-05 for The Withdrawal and Suspension of Authorization ('DI87-05'), as there are suspicions of alleged violations of:
The Cyprus Securities and Exchange Commission announces that the authorisation of the Cyprus Investment Firm F1Markets Ltd ('the Company'), number [nummer], ispartially suspended, pursuant to section 10(1) of Directive DI87-05 for The Withdrawal and Suspension of Authorization ('DI87-05'), as there are suspicions of alleged violations of:
1. Article 25(1) of The Investment Services and Activities and Regulated Markets Law of 2017 ('the Law') as the Company does not appear to act honestly, fairly and professionally when providing investment services to clients.
2. Article 25(2)(b) of the Law as the Company does not appear to assess the compatibility of the financial instruments with the needs of the clients to whom it provides investment services and to ensure that financial instruments are offered or recommended only when this is in the interest of the client.
3. Article 25(3) of the Law as the company does not appear to provide information, including marketing communications, to its clients or potential clients that is fair, clear and not misleading.
4. Article 25(4)(a) of the Law as the Company does not provide appropriate information to clients in good time.
5. Article 25(5) of the Law as the Company does not appear to provide the information referred to in article 25(4) of the Law to the clients in a comprehensible form.”
2.10.
Nadat F1 van CySEC een termijn had gekregen om haar dienstverlening te verbeteren, heeft CySEC bij besluit van 15 juni 2020 de gedeeltelijke schorsing van de vergunning opgeheven. In dit besluit (waarin F1 wordt aangeduid met “the Company”) stond onder meer:
“
In particular, the CySEC has reached the above decision, taking into consideration, inter alia, the following:
In particular, the CySEC has reached the above decision, taking into consideration, inter alia, the following:
(…)
B.The Company has assured the CySEC that is has taken the following measures:
1.The Company has informed that it has stopped using call centers for the promotion of its services and for contacting clients. The Company will have teams based in Cyprus to provide only retention and support services to its clients. The Company has informed that the teams will not be initiating any calls to clients and they will only be responding to calls for assistance/support, at the initiation of the client. (…)
4.The Company has informed that it has stopped all marketing and promotion of its services, until all proposed measures are implemented.”
2.11.
Op 26 maart 2020 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] F1 aansprakelijk gesteld voor (onder meer) het verloren gaan van [eiseres] inleg van € 8.300 en gesommeerd tot terugbetaling. F1 is hier niet toe overgegaan.
2.12.
Op 28 december 2020 heeft de gemachtigde van [eiseres] de gemachtigden van F1 verzocht de (blijkens artikel 13 van de overeenkomst gemaakte) opnames van de telefoongesprekken met [eiseres] ter beschikking te stellen. F1 heeft dit niet gedaan.
3.De vordering
3.1.
[eiseres] vordert, na vermeerdering van eis:
I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is ex artikel 3:40 lid 2 BW, althans buitengerechtelijk is vernietigd, of deze in rechte ex artikel 6:193j lid 3 BW te vernietigen, of voor recht te verklaren dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat F1 de door [eiseres] betaalde bedragen dient terug te betalen, ofwel de geleden schade dient te vergoeden;
II. F1 te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van € 8.300 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2019;
III. F1 te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van € 990 te betalen;
IV. F1 te veroordelen in de proceskosten, de eventueel te maken conservatoire beslagkosten en de nakosten;
V. met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) in de Griekse taal.
I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is ex artikel 3:40 lid 2 BW, althans buitengerechtelijk is vernietigd, of deze in rechte ex artikel 6:193j lid 3 BW te vernietigen, of voor recht te verklaren dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat F1 de door [eiseres] betaalde bedragen dient terug te betalen, ofwel de geleden schade dient te vergoeden;
II. F1 te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van € 8.300 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2019;
III. F1 te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van € 990 te betalen;
IV. F1 te veroordelen in de proceskosten, de eventueel te maken conservatoire beslagkosten en de nakosten;
V. met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) in de Griekse taal.
3.2.
[eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag – samengevat – dat de overeenkomst die zij met F1 heeft gesloten nietig is omdat F1 in strijd met het verbod van de AFM CDF’s met een hefboom hoger dan 1:30 heeft aangeboden, dan wel dat F1 hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld. Verder stelt [eiseres] dat F1 zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken door klanten te lokken met nepadvertenties. Ook stelt [eiseres] dat F1 haar steeds intensief heeft begeleid en geadviseerd bij de te kiezen CFD’s (zodat van een
execution onlydienstverlening geen sprake is) en deze begeleiding ertoe heeft geleid dat al [eiseres] winsten zijn verdampt. Volgens [eiseres] is het platform van F1 een ‘
boilerroom’ waarin schijntransacties worden verricht en beleggingsresultaten worden gemanipuleerd. Aan de vordering tot betaling van € 990 legt [eiseres] ten grondslag dat F1 misbruik van procesrecht maakt door in Cyprus betaling van [eiseres] van € 35.000 voor gemaakte proceskosten in Nederland te vorderen. [eiseres] verweerkosten in de Cypriotische procedure begroot zij voorlopig op € 990.
execution onlydienstverlening geen sprake is) en deze begeleiding ertoe heeft geleid dat al [eiseres] winsten zijn verdampt. Volgens [eiseres] is het platform van F1 een ‘
boilerroom’ waarin schijntransacties worden verricht en beleggingsresultaten worden gemanipuleerd. Aan de vordering tot betaling van € 990 legt [eiseres] ten grondslag dat F1 misbruik van procesrecht maakt door in Cyprus betaling van [eiseres] van € 35.000 voor gemaakte proceskosten in Nederland te vorderen. [eiseres] verweerkosten in de Cypriotische procedure begroot zij voorlopig op € 990.
4.Het verweer
4.1.
F1 voert verweer. Zij voert aan dat vanwege de rechtskeuze die partijen in de overeenkomst hebben gemaakt, Cypriotisch recht op het geschil van toepassing is. Omdat [eiseres] geen consument is, heeft dit beding werking tussen partijen. Voor zover de vorderingen wel naar Nederlands recht zouden worden beoordeeld, voert F1 aan dat het AFM-besluit van 19 april 2019 niet op F1 van toepassing is. Ook heeft F1 niet in strijd hiermee gehandeld, omdat [eiseres] met de door haar ingevulde vragenlijst kwalificeert als professionele belegger (en niet als
retailbelegger, waarvoor de beperkingen van de AFM gelden). Ook is volgens F1 geen sprake van oneerlijke handelspraktijken. F1 stelt voorop dat deze regeling niet geldt omdat [eiseres] geen consument is. Als dat anders zou zijn, dan heeft F1 [eiseres] meermaals uitdrukkelijk op de risico’s gewezen en is [eiseres] desondanks bereid geweest dit risico te nemen. [eiseres] heeft zelfstandig de vragenlijst bij het aanmaken van het professional account ingevuld en ook zelf besloten tot de CFD’s; daarbij heeft zij geen hulp gehad van F1. Tot slot heeft F1 niet geadverteerd met nepadvertenties en wijst zij klanten na hun aanmelding hier expliciet op.
retailbelegger, waarvoor de beperkingen van de AFM gelden). Ook is volgens F1 geen sprake van oneerlijke handelspraktijken. F1 stelt voorop dat deze regeling niet geldt omdat [eiseres] geen consument is. Als dat anders zou zijn, dan heeft F1 [eiseres] meermaals uitdrukkelijk op de risico’s gewezen en is [eiseres] desondanks bereid geweest dit risico te nemen. [eiseres] heeft zelfstandig de vragenlijst bij het aanmaken van het professional account ingevuld en ook zelf besloten tot de CFD’s; daarbij heeft zij geen hulp gehad van F1. Tot slot heeft F1 niet geadverteerd met nepadvertenties en wijst zij klanten na hun aanmelding hier expliciet op.
5.De beoordeling
5.1.
Hierna zal de kantonrechter afzonderlijk ingaan op (i) het toepasselijk recht, (ii) de vraag of in onderhavige situatie sprake is van oneerlijke handelspraktijken en (iii) [eiseres] overige vorderingen.
Toepasselijk recht
5.2.
Naar het oordeel van de kantonrechter dient het toepasselijk recht aan de hand van de Rome I Verordening (nr. 593/2008) (hierna: Rome I) te worden bepaald en leidt dit ertoe dat Nederlands recht op het geschil van toepassing is. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Toepasselijk recht aan de hand van Rome I
5.3.
Artikel 12 van de Rome II Verordening (nr. 864/2007) (hierna: Rome II) bepaalt dat wanneer het precontractuele aansprakelijkheid betreft, niet-contractuele verbintenissen worden geregeerd door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. Uit de considerans (nr. 30) bij Rome II blijkt dat precontractuele aansprakelijkheid een autonoom begrip is, dat niet noodzakelijkerwijs in de zin van het nationale recht dient te worden geïnterpreteerd en bijvoorbeeld ook het achterhouden van informatie omvat. Zoals ook in het tussenvonnis van 24 februari 2021 overwogen, hebben [eiseres] vorderingen (te weten de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is of buitengerechtelijk is vernietigd) een duidelijke contractuele grondslag, of zijn zij onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden (te weten de verklaring voor recht dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld en de onder de overeenkomst betaalde bedragen dient terug te betalen). Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van de kantonrechter het toepasselijk recht moet worden bepaald aan de hand van de verwijzingsregels van Rome I.
Rechtskeuze voor Cypriotisch recht is vernietigbaar
5.4.
Artikel 3 lid 1 van Rome I bepaalt dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Dat zou in dit geval leiden tot toepasselijkheid van Cypriotisch recht, aangezien partijen dit in artikel 41.1 van de overeenkomst zijn overeengekomen. De kantonrechter is echter van oordeel dat (i) [eiseres] dient te worden aangemerkt als consument en (ii) de rechtskeuze kwalificeert als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (nr. 93/12) (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen), zodat dit vernietigbaar is. Hiervoor is het volgende redengevend.
5.5.
In het tussenvonnis van 24 februari 2021 is overwogen dat en waarom [eiseres] dient te worden beschouwd als consument, onder verwijzing naar (recente) jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU). Naar het oordeel van de kantonrechter is deze jurisprudentie ook relevant in het kader van het toepasselijk recht (zie in dit verband ook nr. 7 van de Preambule bij Rome I, waar is bepaald dat het materiële toepassingsgebied moet stroken met onder meer Brussel I bis). Die jurisprudentie brengt mee dat de kennis, ervaring en expertise die [eiseres] al dan niet van of met het handelen in CFD’s had, niet relevant is voor de vraag of zij als consument handelde of niet. Evenmin is relevant of [eiseres] zich op een specifieke manier heeft gedragen.
5.6.
De kantonrechter blijft bij het in het kader van het incident gegeven oordeel dat [eiseres] dient te worden beschouwd als consument. Mede gelet op de jurisprudentie van het HvJEU zijn de door F1 aangevoerde omstandigheden – zoals dat [eiseres] van meet af aan een professioneel account wilde en hier zelf om zou hebben verzocht – niet relevant voor de vraag of [eiseres] als consument heeft gehandeld. Hetzelfde geldt voor de door F1 aangevoerde omstandigheid dat [eiseres] in het vragenformulier heeft aangegeven op zoek te zijn naar een manier om meer inkomsten te generen. Daar komt bij dat ook een consument die aan zijn particuliere consumptiebehoefte wil voldoen, zijn inleg zal willen vergroten. Dat [eiseres] met het antwoord “
take a chance to earn additional income” in het vragenformulier heeft gedoeld op het vergaren van meer inkomen in uitoefening van een eigen beroep of bedrijf is echter niet gebleken. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat [eiseres] ook op een ander platform heeft belegd, te meer omdat uit dezelfde vragenlijst blijkt dat [eiseres] “
employment status” “
employee” is, wat strookt met [eiseres] – onbetwiste – stelling dat zij werknemer in de zorg is.
take a chance to earn additional income” in het vragenformulier heeft gedoeld op het vergaren van meer inkomen in uitoefening van een eigen beroep of bedrijf is echter niet gebleken. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat [eiseres] ook op een ander platform heeft belegd, te meer omdat uit dezelfde vragenlijst blijkt dat [eiseres] “
employment status” “
employee” is, wat strookt met [eiseres] – onbetwiste – stelling dat zij werknemer in de zorg is.
5.7.
Ook F1’s verwijzingen naar de ‘routing’ van het aanmeldtraject maken het voorgaande niet anders. Waar enerzijds de omstandigheid dat [eiseres] aanvankelijk een
retailaccount heeft geopend niet relevant is voor haar kwalificatie als consument, is de omstandigheid dat dit later is omgezet naar een
professionalaccount evenmin van belang. Deze ‘opt-up’ betreft immers evenzeer een feitelijke gedraging van [eiseres] (waarbij bovendien kan worden afgevraagd in hoeverre dit een vrije keuze is geweest, zoals uit het navolgende zal blijken). Tot slot overweegt de kantonrechter dat de omstandigheid dat F1 aanvoert bij de opt-up te hebben voldaan aan Mifid-II regelgeving aan het voorgaande niet afdoet. De daarin gehanteerde definitie van een ‘professionele belegger’ (te weten: een belegger is die over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring beschikt) verschilt namelijk van de definitie van consument (te weten: een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsmatige activiteiten). Het voldoen aan deze regelgeving is dus niet relevant voor de vraag of [eiseres] als consument dient te worden beschouwd.
retailaccount heeft geopend niet relevant is voor haar kwalificatie als consument, is de omstandigheid dat dit later is omgezet naar een
professionalaccount evenmin van belang. Deze ‘opt-up’ betreft immers evenzeer een feitelijke gedraging van [eiseres] (waarbij bovendien kan worden afgevraagd in hoeverre dit een vrije keuze is geweest, zoals uit het navolgende zal blijken). Tot slot overweegt de kantonrechter dat de omstandigheid dat F1 aanvoert bij de opt-up te hebben voldaan aan Mifid-II regelgeving aan het voorgaande niet afdoet. De daarin gehanteerde definitie van een ‘professionele belegger’ (te weten: een belegger is die over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring beschikt) verschilt namelijk van de definitie van consument (te weten: een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsmatige activiteiten). Het voldoen aan deze regelgeving is dus niet relevant voor de vraag of [eiseres] als consument dient te worden beschouwd.
5.8.
Nu [eiseres] dient te worden aangemerkt als consument, is de Richtlijn oneerlijke bedingen van toepassing. Het rechtskeuzebeding is op grond van deze richtlijn vernietigbaar, omdat het ten onrechte de indruk wekt dat enkel Cypriotisch recht van toepassing zou zijn, zonder [eiseres] in te lichten dat zij eveneens bescherming geniet op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse recht. Dat geldt te meer nu (i) de overeenkomst het karakter van algemene verkoopvoorwaarden heeft (aangezien daarin geen details van [eiseres] zijn opgenomen) en (ii) partijen niet afzonderlijk hebben onderhandeld over de rechtskeuze (zie ook HvJEU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:827,
VKI/Amazon). Anders dan F1 is de kantonrechter van oordeel dat dit arrest ook relevant is indien het financiële diensten betreft. De kantonrechter vernietigt daarom het rechtskeuzebeding.
VKI/Amazon). Anders dan F1 is de kantonrechter van oordeel dat dit arrest ook relevant is indien het financiële diensten betreft. De kantonrechter vernietigt daarom het rechtskeuzebeding.
Nederlands recht is van toepassing op het geschil
5.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat partijen geen geldige rechtskeuze voor Cypriotisch recht hebben gemaakt. Artikel 6 lid 1 van Rome I (betreffende consumentenovereenkomsten) brengt mee dat in beginsel het recht geldt waar [eiseres] haar gewone verblijfplaats heeft (oftewel: Nederland). Artikel 6 lid 3 sub d van Rome I (dat een uitzondering bevat indien het gaat om ‘rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen’) is in dit geval niet van toepassing. Hoewel CFD’s op zichzelf kwalificeren als financiële instrumenten, gaat het in deze zaak niet om rechten en verplichtingen die het financiële instrument CFD vormen. [eiseres] vorderingen zien immers niet op het financiële instrument CFD ‘an sich’, maar op de tussen partijen gesloten (raam)overeenkomst en de wijze waarop F1 financiële diensten aan [eiseres] heeft verleend. Dergelijke financiële diensten vallen wel onder de hoofdregel van artikel 6 van Rome I (zie ook overweging 26 van de Preambule van Rome I). Het voorgaande is bovendien in lijn met de doelstellingen van het Europees privaatrecht, waarin een hoog niveau van consumentenbescherming wordt beoogd. De kantonrechter concludeert dan ook dat Nederlands recht op het geschil van toepassing is.
Oneerlijke handelspraktijken
5.10.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat F1 zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. F1 betwist dit. De kantonrechter is van oordeel dat F1 zich zowel voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst als bij het sluiten van de afzonderlijke CFD’s schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193b BW en overweegt daartoe als volgt.
Wettelijk kader oneerlijke handelspraktijken
5.11.
Zoals hiervoor overwogen, dient [eiseres] te worden aangemerkt als consument, zodat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (nr. 2005/29) van toepassing is. Deze richtlijn is geïmplementeerd in artikel 6:193a BW e.v. Artikel 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Volgens artikel 6:193j lid 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar.
5.12.
Het begrip handelspraktijk omvat iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan een consument. Artikel 6:193b lid 2 BW bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt (i) in strijd met de vereisten van professionele toewijding en (ii) het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Misleidende handelspraktijken (in de zin van artikel 6:193c t/m 6:193g BW) en agressieve handelspraktijken (in de zin van artikel 6:193h en 6:193i BW) zijn per definitie oneerlijke handelspraktijken.
5.13.
Van een misleidende handelspraktijk is sprake indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie. Het gaat onder meer om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve informatie verstrekt die niet is gebaseerd op de waarheid. Het gaat erom of een gemiddelde consument door de (onjuiste) informatie op het 'verkeerde been' kan worden gezet en of die informatie van dien aard is dat deze de gemiddelde consument er toe kan brengen om een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
5.14.
Van een agressieve handelspraktijk is sprake indien (in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen) door intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Oneerlijke handelspraktijken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst
5.15.
[eiseres] stelt dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken omdat F1 zich bedient van nepadvertenties waarmee potentiële klanten worden geworven. Als onvoldoende betwist staat tussen partijen vast dat [eiseres] op F1’s website terecht is gekomen nadat zij een advertentie van [bekende Nederlander] had gezien waarin hij zei via Investous veel geld te hebben verdiend. Ook is tussen partijen niet in geschil dat dit een nepadvertentie betreft. Wel betwist F1 betrokkenheid bij deze nepadvertenties te hebben.
5.16.
Naar het oordeel van de kantonrechter is echter voldoende gebleken dat F1 gebruik heeft gemaakt van nepadvertenties. F1 betwist immers niet dat (bepaalde) nepadvertenties naar haar site doorlinken, zodat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat F1 kennelijk gebruik heeft gemaakt (en heeft geprofiteerd) van deze nepadvertenties. Daar komt bij dat het NRC Handelsblad (hierna: het NRC) op 6 juli 2019 een artikel over nepadvertenties heeft gepubliceerd, waarin zij over F1 onder andere schreef:
“
Een woordvoerder erkent dat bezoekers op het handelsplatform terechtkomen via nepadvertenties met BN'ers. "Het is gewoon marketing", zegt zij. Dat mensen met verzinsels en valse beloftes naar de site worden gelokt vindt ze geen bezwaar."
Een woordvoerder erkent dat bezoekers op het handelsplatform terechtkomen via nepadvertenties met BN'ers. "Het is gewoon marketing", zegt zij. Dat mensen met verzinsels en valse beloftes naar de site worden gelokt vindt ze geen bezwaar."
5.17.
Niet is gebleken dat de uitlatingen van de woordvoerder onjuist zijn. De enkele omstandigheid dat F1 het NRC heeft gesommeerd tot rectificatie (waartoe het NRC overigens niet is overgegaan) is daarvoor onvoldoende. Verder heeft ook de Britse toezichthouder FCA in het persbericht bij haar besluit van 28 mei 2020 (zie 2.8 hiervoor) expliciet melding maakt van het gebruik van dergelijke advertenties door F1. Zo schrijft zij:
"
F1 Markets used social media and webpages carrying fake endorsements from celebrities to entice consumers into the scams involving CFDs."
F1 Markets used social media and webpages carrying fake endorsements from celebrities to entice consumers into the scams involving CFDs."
5.18.
Dat deze constatering van de FCA onjuist is, heeft F1 niet onderbouwd. Dit blijkt ook niet uit de (latere) opheffing van de schorsing door de Cypriotische toezichthouder (CySEC), waar F1 op wijst. Uit CySEC’s opheffingsbericht blijkt immers dat de schorsing is opgeheven, onder meer nadat F1 heeft bevestigd “
that it has stopped all marketing and promotion of its services, until all proposed measures are implemented”.
that it has stopped all marketing and promotion of its services, until all proposed measures are implemented”.
5.19.
Door gebruik te maken van deze advertenties heeft F1 potentiële klanten op de Nederlandse markt geworven, terwijl zij de (valse) indruk heeft gewekt dat de betreffende bekende Nederlanders geld hadden verdiend met de beleggingsproducten van F1. Dat is een niet op de waarheid gebaseerde – en dus misleidende – handelspraktijk. Dat (zoals F1 aanvoert) op haar website een pop-up verschijnt waarin expliciet staat dat zij haar diensten niet promoot via positieve beoordelingen van bekende mensen, maakt dat niet anders. Op het moment dat [eiseres] op de website van F1 terecht kwam, had de misleiding namelijk al plaatsgevonden. Dit geldt te meer nu dit pop-up scherm volgens F1 pas na aanmelding (en dus niet direct wanneer men de site bezoekt) verschijnt.
5.20.
Het voorgaande brengt mee dat F1 zich voordat de overeenkomst met [eiseres] tot stand was gekomen schuldig heeft gemaakt aan misleidende handelspraktijken, omdat [eiseres] na het zien van valse advertenties op F1’s website terecht is gekomen. Dit betekent dat de overeenkomst op grond van 6:193j sub 3 BW vernietigbaar is.
Oneerlijke handelspraktijken bij het sluiten van de CFD’s
5.21.
De kantonrechter begrijpt [eiseres] stellingen zo dat zij zich voorts op het standpunt stelt dat F1 zich ook bij het sluiten van de afzonderlijke CFD’s schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken. Deze praktijken bestaan er volgens [eiseres] uit dat F1 haar een professioneel account heeft opgedrongen en F1 [eiseres] steeds intensief heeft begeleid bij de te kopen CFD’s, met als doel dat [eiseres] zoveel mogelijk geld zou inleggen. Volgens [eiseres] moet ervan uit worden gegaan dat geen sprake is van reële beleggingsproducten, maar dat er slechts schijntransacties zijn verricht. [eiseres] heeft de gang van zaken in haar aangifte bij de politie uitvoerig beschreven:
“
Op dinsdag 02-07-2019 werd ik telefonisch benaderd (…). Een Engelstalige man (…) begon me te vragen over de site van Investous of ik interesse had om te gaan beleggen met een duidelijke garantie van 250 euro als minimum (…) en dat je er zeer weinig risico mee liep dus het proberen waard (…). Toen ik vroeg of (…) ook Nederlandstalige werknemers mij terug konden bellen om een duidelijke Nederlandse uitleg te laten geven zei hij dat hij een Deens en Nederlandstalige collega had en die zou mij ’s middags terugbellen. Ik werd ’s middags teruggebeld door weer een Engelstalige man en[ik]
zei dat ik een Nederlandstalige werknemer wilde spreken waarop hij antwoordde dat hij wel Deens en Nederlands verstond maar het niet kon spreken dus het gesprek/uitleg ging door in het Engels.
Op dinsdag 02-07-2019 werd ik telefonisch benaderd (…). Een Engelstalige man (…) begon me te vragen over de site van Investous of ik interesse had om te gaan beleggen met een duidelijke garantie van 250 euro als minimum (…) en dat je er zeer weinig risico mee liep dus het proberen waard (…). Toen ik vroeg of (…) ook Nederlandstalige werknemers mij terug konden bellen om een duidelijke Nederlandse uitleg te laten geven zei hij dat hij een Deens en Nederlandstalige collega had en die zou mij ’s middags terugbellen. Ik werd ’s middags teruggebeld door weer een Engelstalige man en[ik]
zei dat ik een Nederlandstalige werknemer wilde spreken waarop hij antwoordde dat hij wel Deens en Nederlands verstond maar het niet kon spreken dus het gesprek/uitleg ging door in het Engels.
Ik werd verleid door toch eens te gaan proberen maar dan met minimaal 500 euro inleg want dan kreeg ik en hoger account en kon ik gelijk gaan beleggen met een personal coach die mij zou gaan helpen met beleggen om zo meer winst op de 500 euro te krijgen en dat het geld (…) altijd opneembaar zou zijn omdat dat mijn geld nog steeds was (…). Ik meldde dat ik het nog niet zeker wist en hij vroeg toen aan mij waar wil je voor gaan beleggen met de winst zodat ik daar leuke dingen mee kon gaan doen. Ik zei hem dat ik erover na zou denken en of ik als ik winst had op mijn 500 euro er dan bijv. bij 650 euro de helft weer terug wilde storten naar mijn bankrekening nummer en zo met het resterende geld weer door ging met beleggen. En dat kon allemaal zonder probleem, het geld bleef altijd van mij (…). Dus mijn eerste 500 euro gestort om 12:56 op 02-07-2019 na een account te hebben aangemaakt samen met hem via de telefoon (…).
Toen de eerste storting en de documenten geregeld waren belde hij mij weer op als mijn personal coach en konden nu beginnen met beleggen. Aankopen en verkopen zouden dan de safeste optie zijn van 1 product (…).
Toen zei hij misschien toch handig om gelijk meer aandelen /beleggingen te doen en dan over een week kijken wat het allemaal ging doen (…) en wanneer het het juiste moment was om te handelen door de groene optie/winst in te leveren en te incasseren. (….) Zo staan we safe en zo blijft onze marge rechts onderin beeld tussen de 150 en 200% want dit was nodig om je verliezen te kunnen lijden van je aangekochte producten.
Op 10-07-2019 nam hij weer contact met me op en zei (…) toen dat het goed ging zoals ik kon zien en dat als ik meer wou inleggen[ik]
weer een hogere investering kon doen. Ik vertelde hem toen dat het bedrag/mijn geld op 1350 stond na 1000 euro te hebben geïnvesteerd en dat ik die eerste 1000 euro er weer af wilde halen en op mijn bankrekening gestort wilde hebben (…). (…) dan moest ik eerst weer meer storten en investeren zodat het marge rechts onderin in ieder geval tussen de 200 en 250% zou staan en dan kon ik zonder problemen het geld eraf halen en geen risico lopen met mijn marge percentage want die mocht echt niet onder de 100% komen want dan kreeg ik een emergency call toegestuurd van hun dat ik gevaar liep met mijn aangekochte beleggingen. Dus weer (…) een bedrag van 2500 euro gedaan in de veronderstelling dat ik dan 3500 eraf kon halen en zo mijn geïnvesteerde geld in ieder geval terug had. Maar nee zei hij je kunt beter nog tot morgen investeren in bitcoins want die gingen vannacht heel goed omhoog (…) volgens hun prognoses (…). En zo gedaan in (…) vertrouwen dat hij wist wat hij voor mij deed met mijn welverdiende spaargeld.
weer een hogere investering kon doen. Ik vertelde hem toen dat het bedrag/mijn geld op 1350 stond na 1000 euro te hebben geïnvesteerd en dat ik die eerste 1000 euro er weer af wilde halen en op mijn bankrekening gestort wilde hebben (…). (…) dan moest ik eerst weer meer storten en investeren zodat het marge rechts onderin in ieder geval tussen de 200 en 250% zou staan en dan kon ik zonder problemen het geld eraf halen en geen risico lopen met mijn marge percentage want die mocht echt niet onder de 100% komen want dan kreeg ik een emergency call toegestuurd van hun dat ik gevaar liep met mijn aangekochte beleggingen. Dus weer (…) een bedrag van 2500 euro gedaan in de veronderstelling dat ik dan 3500 eraf kon halen en zo mijn geïnvesteerde geld in ieder geval terug had. Maar nee zei hij je kunt beter nog tot morgen investeren in bitcoins want die gingen vannacht heel goed omhoog (…) volgens hun prognoses (…). En zo gedaan in (…) vertrouwen dat hij wist wat hij voor mij deed met mijn welverdiende spaargeld.
Op 11-07-2019 belde hij weer op en liet mij de winst zien die[we]
de afgelopen nacht hadden verkregen met de bitcoin investering (…). De volgende beleggingen weet ik niet meer precies welke ik wanneer en later heb aangekocht (…). Toen ik weer vroeg van ik wil een deel opnemen wat ik heb geïnvesteerd zei hij dat het nog mooier en beter was om nog 1 keer 2500 te investeren en dan ineens 10.000 eraf te halen (…). (…) dus weer om laten praten en die stap ook weer gezet door weer 2500 euro over te maken (…). Ik hoorde ook allemaal achtergrond geluiden en gejuich van mensen waar je van denkt dat de beleggingen succes hebben gehad en dat ze veel geld hadden gewonnen (…) echt heel verleidelijk (…).
de afgelopen nacht hadden verkregen met de bitcoin investering (…). De volgende beleggingen weet ik niet meer precies welke ik wanneer en later heb aangekocht (…). Toen ik weer vroeg van ik wil een deel opnemen wat ik heb geïnvesteerd zei hij dat het nog mooier en beter was om nog 1 keer 2500 te investeren en dan ineens 10.000 eraf te halen (…). (…) dus weer om laten praten en die stap ook weer gezet door weer 2500 euro over te maken (…). Ik hoorde ook allemaal achtergrond geluiden en gejuich van mensen waar je van denkt dat de beleggingen succes hebben gehad en dat ze veel geld hadden gewonnen (…) echt heel verleidelijk (…).
Op 16-07-2019 belde hij me weer (…) ik weet niet eens meer waardoor hij me weer heeft overgehaald om 500 over te maken (…) maar het ging in ene heel slecht met het marge cijfer en kreeg emergency calls (…), ik moest snel handelen en weer 500 euro overgemaakt want anders zou ik al mijn geld kwijt zijn (…) en hij zei toen weer als je weer op de 200% wilt komen om geld op te nemen en safe te zitten[moet je]
nogmaals 500 euro overmaken (…). Tot 4x toe weer 500 euro overgemaakt op die dag (…).
nogmaals 500 euro overmaken (…). Tot 4x toe weer 500 euro overgemaakt op die dag (…).
Op 17-07-2019 heb ik weer een telefoontje gekregen van hun en zag dat die nacht toch de bitcoin geloof ik erg was gedaald en dus weer moest storten a 1000 euro maar dat had ik niet meer op mijn spaarrekening staan (…). Uiteindelijk mijn laatste 300 euro gestort maar dat was te weinig volgens hem en ik zei ik heb geen geld meer en ik kan niet meer geld overmaken en hij dreigde en zei dat hij hoopte en ging bidden voor me dat het goed zou gaan met mijn marge want die was alweer gedaald (…) nog geen 10 minuten later na ophangen vielen alle aandelen/beleggingen ineens helemaal weg van mijn scherm en was alles dus kwijt wat ik had geïnvesteerd a 8300 euro totaal. (…) Ik werd door de manager gebeld en hij zei dat ik had moeten luisteren naar de vraag om 1000 euro over te maken (…).”
5.22.
F1 heeft de door [eiseres] hierboven omschreven gang van zaken slechts in algemene bewoordingen betwist. Mede gelet op artikel 6:193j BW (dat kort gezegd meebrengt dat F1 de materiele juistheid en volledigheid van de door haar verstrekte informatie dient te bewijzen), had het op F1’s weg gelegen haar betwisting nader te concretiseren. Zo had zij de opnames van de telefoongesprekken met [eiseres] – die zich in F1’s domein bevinden – in het geding kunnen brengen. Hiertoe is F1 (ondanks [eiseres] verzoek) echter niet overgegaan. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter in het hiernavolgende van de juistheid van [eiseres] stellingen zal uitgaan.
5.23.
Uit [eiseres] aangifte blijkt dat F1 [eiseres] veelvuldig heeft aangespoord meer geld in te leggen, terwijl zij juist kenbaar maakte haar eerdere inleg(gen) te willen opnemen. De medewerkers van F1 haalden [eiseres] steeds over om bij te storten met het argument dat dan meer winsten konden worden behaald, of met de aankondiging dat anders al haar inleg verloren zou gaan. Dit kwalificeert naar het oordeel van de kantonrechter als een agressieve handelspraktijk, omdat F1 [eiseres] hiermee op een ongepaste wijze heeft beïnvloed bij het maken van keuzes. Daarbij heeft de kantonrechter rekening gehouden met de aard, frequentie en vasthoudendheid van F1 tijdens de met [eiseres] gevoerde telefoongesprekken. Daarmee heeft F1 een ontoelaatbare druk op [eiseres] uitgeoefend om orders te plaatsen en stortingen te doen, waartegen de gemiddelde consument niet bestand hoeft te zijn.
5.24.
Gelet op het voorgaande volgt de kantonrechter F1 niet in haar (algemene) betoog dat (i) de overeenkomst enkel op
execution only-basis is en zij [eiseres] dus niet heeft geadviseerd over te ondernemen acties en (ii) F1 nooit op eigen initiatief contact opnam met [eiseres] . Bovendien blijkt ook uit CySEC’s besluit tot opheffing van F1’s schorsing dat F1 haar klanten actief benaderde. Als reden voor opheffing van de schorsing is immers onder meer vermeld: “
The Company has informed that it has stopped using call centers for the promotion of its services and for contacting clients. (…) The Company has informed that the teams will not be initiating any calls to clients and they will only be responding to calls for assistance/support, at the initiation of the client.”Ook indien, zoals F1 aanvoert, de auditor zou bevestigen dat uit de boeken niet blijkt van andere activiteiten dan het in ontvangst nemen van orders en het doorzetten naar derden, ontkracht dit het voorgaande niet. Evenmin maakt F1’s betoog dat zij haar klanten veelvuldig wijst op de hoge risico’s op verlies het voorgaande anders. Dat geldt te meer nu blijkens de aangifte een medewerker van F1 juist tegen [eiseres] heeft gezegd dat de beleggingen weinig risicovol waren. Om deze reden kan evenmin eigen schuld aan de zijde van [eiseres] worden aangenomen.
execution only-basis is en zij [eiseres] dus niet heeft geadviseerd over te ondernemen acties en (ii) F1 nooit op eigen initiatief contact opnam met [eiseres] . Bovendien blijkt ook uit CySEC’s besluit tot opheffing van F1’s schorsing dat F1 haar klanten actief benaderde. Als reden voor opheffing van de schorsing is immers onder meer vermeld: “
The Company has informed that it has stopped using call centers for the promotion of its services and for contacting clients. (…) The Company has informed that the teams will not be initiating any calls to clients and they will only be responding to calls for assistance/support, at the initiation of the client.”Ook indien, zoals F1 aanvoert, de auditor zou bevestigen dat uit de boeken niet blijkt van andere activiteiten dan het in ontvangst nemen van orders en het doorzetten naar derden, ontkracht dit het voorgaande niet. Evenmin maakt F1’s betoog dat zij haar klanten veelvuldig wijst op de hoge risico’s op verlies het voorgaande anders. Dat geldt te meer nu blijkens de aangifte een medewerker van F1 juist tegen [eiseres] heeft gezegd dat de beleggingen weinig risicovol waren. Om deze reden kan evenmin eigen schuld aan de zijde van [eiseres] worden aangenomen.
5.25.
Verder is voldoende gebleken dat F1 (i) het initiatief heeft genomen [eiseres]
retailaccount te veranderen naar een professioneel account en (ii) [eiseres] telefonisch door het vragenformulier heeft heengeleid en de antwoorden heeft voorgekauwd (onder meer resulterend in een veel te hoog belegbaar vermogen). F1 heeft [eiseres] stellingen in dit verband onvoldoende weerlegd, waarbij het voor F1’s rekening dient te komen dat zij ervoor heeft gekozen de opnames van de telefoongesprekken niet in het geding te brengen. Hoewel CFD’s complexe beleggingsproducten zijn en een ‘opt-up’ naar een professioneel account nog grotere financiële risico’s zou meebrengen, is niet gebleken dat F1 zich er bij het invullen van de vragenlijst ervan heeft vergewist dat [eiseres] voldoende begreep waar zij mee bezig was. Dat geldt te meer nu F1 de gesprekken hierover in het Engels heeft gevoerd, ondanks [eiseres] verzoek om een Nederlandstalige medewerker. Ook deze gang van zaken is aan te merken als een oneerlijke handelspraktijk.
retailaccount te veranderen naar een professioneel account en (ii) [eiseres] telefonisch door het vragenformulier heeft heengeleid en de antwoorden heeft voorgekauwd (onder meer resulterend in een veel te hoog belegbaar vermogen). F1 heeft [eiseres] stellingen in dit verband onvoldoende weerlegd, waarbij het voor F1’s rekening dient te komen dat zij ervoor heeft gekozen de opnames van de telefoongesprekken niet in het geding te brengen. Hoewel CFD’s complexe beleggingsproducten zijn en een ‘opt-up’ naar een professioneel account nog grotere financiële risico’s zou meebrengen, is niet gebleken dat F1 zich er bij het invullen van de vragenlijst ervan heeft vergewist dat [eiseres] voldoende begreep waar zij mee bezig was. Dat geldt te meer nu F1 de gesprekken hierover in het Engels heeft gevoerd, ondanks [eiseres] verzoek om een Nederlandstalige medewerker. Ook deze gang van zaken is aan te merken als een oneerlijke handelspraktijk.
5.26.
Onder deze omstandigheden had F1 [eiseres]
retailaccount niet mogen veranderen naar een
professionalaccount (met een hefboom hoger dan 1:30). De AFM had dit immers voor retailbeleggers verboden bij besluit van 19 april 2019. F1 voert nog aan dat dit AFM-besluit niet op haar van toepassing is omdat (i) zij als buitenlandse aanbieder van beleggingsdiensten zonder bijkantoor of vestiging in Nederland buiten de territoriale reikwijdte van artikel 4:1 Wft valt en (ii) de financiële diensten die F1 aanbiedt onder de uitzondering van artikel 1:16 Wft vallen. Hierin volgt de kantonrechter F1 echter niet. In de toelichting op het AFM-besluit staat onder 3.5 immers expliciet dat het besluit eveneens van toepassing is op aanbieders van CFD’s met een zetel in een andere lidstaat die CFD’s aanbieden aan Nederlandse retailcliënten, zoals F1:
retailaccount niet mogen veranderen naar een
professionalaccount (met een hefboom hoger dan 1:30). De AFM had dit immers voor retailbeleggers verboden bij besluit van 19 april 2019. F1 voert nog aan dat dit AFM-besluit niet op haar van toepassing is omdat (i) zij als buitenlandse aanbieder van beleggingsdiensten zonder bijkantoor of vestiging in Nederland buiten de territoriale reikwijdte van artikel 4:1 Wft valt en (ii) de financiële diensten die F1 aanbiedt onder de uitzondering van artikel 1:16 Wft vallen. Hierin volgt de kantonrechter F1 echter niet. In de toelichting op het AFM-besluit staat onder 3.5 immers expliciet dat het besluit eveneens van toepassing is op aanbieders van CFD’s met een zetel in een andere lidstaat die CFD’s aanbieden aan Nederlandse retailcliënten, zoals F1:
“
3.5 Geen discriminerend effect op diensten en activiteiten vanuit een andere lidstaat(…)
3.5 Geen discriminerend effect op diensten en activiteiten vanuit een andere lidstaat(…)
110) Dit besluit is van toepassing op aanbieders van CFD's met een zetel in Nederland en op aanbieders van CFD's met een zetel in een andere lidstaat die CFD's aanbieden aan Nederlandse retailcliënten. Beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat die in Nederland beleggingsdiensten verlenen vallen derhalve onder de onderhavige maatregel evenals beleggingsondernemingen met zetel in Nederland. Het is daarom niet aannemelijk dat het onderhavige besluit een discriminerend effect heeft op diensten en effecten vanuit een andere lidstaat.”
5.27.
Op grond van artikel 42 van de Verordening betreffende markten in financiële instrumenten (nr. 600/2014, MiFIR) komt de AFM de bevoegdheid toe om in het kader van productinterventie in Nederland het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van bepaalde financiële instrumenten (zoals CFD’s) te verbieden of te beperken. Op basis van de MiFIR mocht de AFM dus de handel in CFD’s met een
leveragehoger dan 1:30 ten aanzien van retailcliënten verbieden. Gelet op de reikwijdte van het AFM-besluit raakt dit F1, onafhankelijk van de vraag of de Wft al dan niet van toepassing is op F1’s dienstverlening.
leveragehoger dan 1:30 ten aanzien van retailcliënten verbieden. Gelet op de reikwijdte van het AFM-besluit raakt dit F1, onafhankelijk van de vraag of de Wft al dan niet van toepassing is op F1’s dienstverlening.
5.28.
De conclusie is dat F1 zich bij het sluiten van de afzonderlijke CFD’s schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, zodat ook deze overeenkomsten op grond van artikel 6:193j sub 3 BW vernietigbaar zijn. Dit brengt mee dat [eiseres] stellingen dat F1 schijntransacties heeft verricht en geen sprake is geweest van reële beleggingen geen bespreking behoeven.
Vernietiging van de (raam)overeenkomst en CFD’s
5.29.
Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter zowel de (raam)overeenkomst als de afzonderlijke (daarmee samenhangende) CFD’s vernietigen. De vernietiging (die terugwerkende kracht heeft) brengt mee dat F1 de gehele inleg van [eiseres] van € 8.300 als onverschuldigd betaald dient terug te betalen. F1’s verweer dat de betalingen die verband houden met de eerste twee CFD’s – die met een hefboom van minder dan 1:30 zijn gesloten – niet terugbetaald hoeven te worden, slaagt niet. Los van het feit dat niet is vast komen te staan wanneer de ‘opt-up’ naar het professionele account heeft plaatsgevonden, geldt dat F1 zich al voordat de (raam)overeenkomst tot stand was gekomen schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, zodat [eiseres] al misleid was voordat zij was gestart met de beleggingen.
Overige vorderingen van [eiseres]
Wettelijke rente
5.30.
De gevorderde wettelijke rente is op grond van artikel 6:119 BW verschuldigd over de periode van verzuim. Bij een onverschuldigde betaling van een geldsom raakt de schuldenaar in verzuim wanneer hij het goed (in dit geval: de betaling) te kwader trouw heeft aangenomen (artikel 6:205 BW). Van kwade trouw is sprake indien degene die een prestatie ontvangt, weet of vermoedt dat deze onverschuldigd is. Een 'behoren te weten' is onvoldoende om kwade trouw aan te kunnen nemen.
5.31.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt de kantonrechter dat F1 de betalingen van [eiseres] in ontvangst heeft genomen, wetende dat deze nooit aan haar betaald mochten worden, zodat sprake was van kwade trouw van F1. Dit betekent dat de rente is gaan lopen vanaf de dag van betaling van de ingelegde gelden. Omdat [eiseres] voor alle overgemaakte bedragen is uitgegaan van de datum van de laatste betaling, zal de kantonrechter deze datum, 17 juli 2019, als ingangsdatum van de rente nemen.
Verweerkosten in parallelle Cypriotische procedure
5.32.
[eiseres] vordert daarnaast vergoeding van € 990 vanwege te maken verweerkosten in een door F1 in Cyprus aangespannen procedure. In die procedure vordert F1 betaling van € 35.000 voor gemaakte advocaatkosten in het Nederlandse bevoegdheidsincident. Volgens [eiseres] maakt F1 daarmee misbruik van recht omdat zij hiermee probeert [eiseres] te intimideren. De door [eiseres] gevorderde verweerkosten bestaan uit vertaal- en advocaatkosten.
5.33.
Naar vaste rechtspraak wordt aangenomen dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure pas sprake is als het instellen van de betreffende vordering(en), gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had moeten blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als de eisende partij zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht moet de rechter de nodige terughoudendheid betrachten, gelet op het mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde fundamentele recht op toegang tot de rechter.
5.34.
Volgens het HvJEU dient de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht met het starten ven een procedure in een andere lidstaat door de rechter in die andere lidstaat te worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de Cypriotische rechter een beslissing over zijn bevoegdheid dient te nemen en dient te beoordelen of F1 met het instellen van haar (geld)vordering misbruik van procesrecht maakt. Verder is [eiseres] vordering prematuur: niet is gebleken dat de Cypriotische rechter al (inhoudelijk) vonnis heeft gewezen, zodat nog niet kan worden uitgesloten dat [eiseres] de door haar in deze procedure gevorderde vertaal- en advocaatkosten in de Cypriotische procedure als proceskostenveroordeling vergoed krijgt. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
EET
5.35.
[eiseres] heeft ten slotte verzocht om een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel af te geven. De EET-Verordening (nr. 805/2004) is echter bedoeld voor niet-betwiste vorderingen, waarvan in onderhavige zaak geen sprake is. De kantonrechter zal deze vordering daarom afwijzen.
Proceskosten
5.36.
De proceskosten komen voor rekening van F1, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt. De gevorderde nakosten zullen op de in het dictum vermelde wijze worden toegewezen. Nu [eiseres] niet heeft gesteld dat zij beslagkosten heeft gemaakt, zal hiervoor geen vergoeding worden toegewezen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
vernietigt de in juli 2019 tussen [eiseres] en F1 gesloten (raam)overeenkomst (inclusief de daarvan deel uitmakende upgrade naar een professioneel account) en de daarmee samenhangende CFD’s;
6.2.
veroordeelt F1 tot betaling aan [eiseres] van € 8.300, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.3.
veroordeelt F1 tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiseres] tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 100,89
griffierecht € 236,00
salaris gemachtigde € 622,00 (2,0 punten × tarief € 311);
dagvaarding € 100,89
griffierecht € 236,00
salaris gemachtigde € 622,00 (2,0 punten × tarief € 311);
6.4.
veroordeelt F1 tot betaling van € 124 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiseres] worden gemaakt, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
6.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter