ECLI:NL:RBNHO:2021:8345

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/308108 / HA ZA 20-624

Vonnis van 29 september 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SWAPSCHADE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. H. Kaiser te Utrecht, (voorheen mr. E.M. Oskam)

tegen

[gedaagde]mede handelend onder de naam
[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. E.W.M. Aalsma te Zaandam.

Partijen zullen hierna Swapschade en [gedaagde] genoemd worden.

De zaak in het kort

[gedaagde] heeft in het verleden een rentederivaat bij de Rabobank afgenomen. Partijen hebben een overeenkomst gesloten op basis waarvan Swapschade voor [gedaagde] in dat kader vorderingen bij de Rabobank zal incasseren. De overeenkomst bevat een fee op no cure, no pay basis. Swapschade vordert betaling van de (door haar verlaagde) fee. [gedaagde] vindt dat hij de fee om meerdere redenen niet hoeft te betalen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 september 2020;

- de conclusie van antwoord van 9 december 2020;

het tussenvonnis van 28 april 2021;
de mondelinge behandeling op 20 augustus 2021 en de daarvan door de griffier bijgehouden aantekeningen;
de spreekaantekeningen van de advocaat van Swapschade van 20 augustus 2021;
de akte vermindering van eis die op de mondelinge behandeling van 20 augustus 2021 door Swapschade is genomen en na de mondelinge behandeling is toegestuurd aan partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Swapschade richt zich op het behartigen van belangen van MKB ondernemers die van banken financiële producten, zoals rentederivaten hebben gekocht. [gedaagde] is ondernemer en heeft in het verleden een rentederivaat afgenomen bij de Rabobank.

2.2.

In juni 2015 hebben partijen een ‘
overeenkomst van lastgeving’gesloten (hierna: de overeenkomst). De considerans van de overeenkomst luidt onder andere als volgt:

‘(…)

C. Swapschade heeft tot doel om op commerciële basis in en buiten rechte vergoeding te vorderen van de schade van ondernemers in het MKB als gevolg van de aankoop van financiële derivaten van banken.

D. (…) waartegenover zij aanspraak maakt op de afdracht van een percentage van 30 van de opbrengst van iedere lastgever van Swapschade, voor zover die opbrengst kleiner is dan, of gelijk is aan 1 miljoen euro, en van 20 van de opbrengst, voor zover die 1 miljoen euro te boven gaat.

E. De ondernemer heeft één of meer renteswapovereenkomsten afgesloten met Rabobank Alkmaar, hierna te noemen: de bank, en heeft uit dien hoofde een aantal vorderingen tegen de bank (‘de vorderingen’), en de ondernemer wil Swapschade op basis van de in punt D uiteengezette beloningsstructuur inschakelen bij het incasseren van de vorderingen door met de bankschikkingsonderhandelingen te voeren en/of rechtsmaatregelen te treffen. (…)

F. Voor de ondernemer zijn aan de invordering door Swapschade geen andere kosten verbonden dan deze onder E genoemde afdracht, die uitsluitend verschuldigd is bij resultaat van de actie van Swapschade. (…)’

2.3.

In de overeenkomst staan onder andere de volgende artikelen:

‘Artikel 2 – Lastgeving2.1 De ondernemer geeft hierbij opdracht en last aan Swapschade om namens hem de vorderingen te incasseren door met de bank schikkingsonderhandelingen te voeren en/of door rechtsmaatregelen te treffen, onder andere door als eisende partij op te treden in een procedure tegen de bank tot invordering in rechte van de vorderingen.

(…)

Artikel 3 – Loon van Swapschade3.1 De hiervoor in punt D omschreven afdracht is de beloning van Swapschade voor de prestatie die bestaat uit het dragen van alle kosten voor het hele invorderingstraject en het dragen van het risico van de invordering. (…)

3.2

Hetgeen Swapschade in haar hoedanigheid van lasthebber en opdrachtnemer van de ondernemer van de bank ontvangt, hetzij als gevolg van een schikking, hetzij als gevolg van een veroordeling, zal zij onverwijld aan de ondernemer afdragen, onder inhouding van het in aanmerking komende percentage van 30 en/of 20, (…).

3.3.

Het is de ondernemer niet toegestaan om een schikking met de bank te treffen, anders dan met toepassing van artikel 10 van deze overeenkomst.

(…)

Artikel 4 – Cessie

4.1

Indien de bank enige poging doet om buiten Swapschade om met de ondernemer een schikking te treffen, heeft die poging tot onmiddellijk gevolg dat Swapschade als gevolmachtigde van de ondernemer, bevoegd is om de vorderingen van de ondernemer over te dragen aan zichzelf en die overdracht aan de bank mee te delen.

(…)

Artikel 5 – Pandrecht op de vorderingen

5.1

Tot zekerheid van voldoening door de ondernemer van al hetgeen deze uit hoofde van deze overeenkomst aan Swapschade verschuldigd is, of zal worden, vestigen de ondernemer en Swapschade bij de onderhavige, nog te registreren, onderhandse akte ten behoeve van Swapschade een pandrecht op de vorderingen. (…)5.3 Swapschade is te allen tijd bevoegd om de aan de bank als schuldenaar van de vordering mededeling te doen van dit pandrecht.

(…)

Artikel 7 – Garanties van de zijde van de ondernemer(…)

7.2

De ondernemer zal vanaf ondertekening van deze overeenkomst, de vorderingen, zolang de overeenkomst voortduurt, niet aan derden vervreemden, ten gunste van derden bezwaren, of zich anderszins met betrekking tot de vordering verbinden op zodanige wijze dat de rechten van Swapschade als omschreven in punt D hiervoor verkort worden.

(…)

Artikel 9 – Verplichtingen in geval van een aanbod tot schikking

9.1

Indien de bank bereid is tot een schikking, zal Swapschade de ondernemer adviseren omtrent aanvaarding van het betreffende aanbod.

9.2

Indien de ondernemer instemt met het advies, zullen Swapschade en de ondernemer daarnaar handelen.

9.3

Indien de ondernemer niet instemt met het advies, zullen Swapschade en de ondernemer op kosten van Swapschade, een bindend advies vragen aan de advocaat die op verzoek van Swapschade en de ondernemer zal worden aangewezen door de voorzitter van de Kamer van Koophandel waar de onderneming van de ondernemer is ingeschreven. Swapschade en de ondernemer leggen zich reeds nu voor alsdan bij dat bindend advies neer en zullen daarnaar handelen.’

2.4.

In juni 2015 heeft [gedaagde] ook een procesvolmacht getekend die verwijst naar artikel 2.2 uit de overeenkomst en waarin Swapschade gevolmachtigd wordt om [gedaagde]

‘te vertegenwoordigen in de procedure die Swapschade B.V. zal inleiden met een dagvaarding terzake van de vorderingen die hij jegens de bank heeft uit hoofde van een of meer met de bank afgesloten renteswapovereenkomsten.’

2.5.

Op advies van de AFM heeft de minister van Financiën een onafhankelijke derivatencommissie benoemd. In 2016 heeft de onafhankelijke derivatencommissie een landelijk uniform herstelkader rentederivaten gepubliceerd, waaraan verschillende banken, waaronder de Rabobank, deelnemen (hierna: het uniform herstelkader).

2.6.

Op 6 februari 2018 heeft Swapschade per e-mail aan [gedaagde] een concept herstelkaderrapport gestuurd, met daarin een rapportage over de hoogte en samenstelling van het bedrag dat op basis van het uniform herstelkader door de Rabobank aan [gedaagde] betaald moet worden.

2.7.

Bij e-mail van 21 september 2019 stuurt [gedaagde], op verzoek van Swapschade, het aanbod van € 106.292,08 dat de Rabobank haar op basis van het uniform herstelkader op 6 september 2019 heeft gedaan, door aan Swapschade.

2.8.

Bij e-mail van 24 september 2019 schrijft Swapschade aan [gedaagde] geen fouten in het aanbod van de Rabobank te zien en stelt Swapschade een vraag over een specifieke lening. Daarbij geeft Swapschade aan dat wanneer hier geen belangwekkende conclusie uit volgt het advies is om het aanbod zondermeer af te slaan.

2.9.

Op 8 januari 2020 schrijft Swapschade per e-mail aan [gedaagde]:
‘Wij hebben al enige tijd geen contact met elkaar gehad.

Zoals wij eerder hebben aangegeven zijn wij graag bereid met u tegen de bank te procederen voor een aanzienlijk hogere schadevergoeding dan het door de bank geboden bedrag van € 106.292, namelijk ca. € 900.000 inclusief wettelijke rente. U heeft eerder bij ons aangegeven dat u nog niet zeker weet of u wilt gaan procederen.

Wij vernemen graag of u het aanbod van de bank d.d. 6 september 2019 heeft aanvaard of afgewezen. Wanneer u het aanbod van de bank ondanks ons advies geaccepteerd zou hebben zou er helaas geen procedure meer gevoerd kunnen worden en zal ook geen verbetering van het aanbod meer mogelijk zijn.’

2.10.

Bij e-mail van 18 mei 2020 schrijft Swapschade dat [gedaagde] tijdens een telefoongesprek de week daarvoor heeft aangegeven het aanbod van de Rabobank te hebben geaccepteerd. Swapschade verzoekt [gedaagde] om € 26.573,02 exclusief btw (€ 32.153,35 inclusief btw) te betalen.

2.11.

In juni en juli 2020 sommeert Swapschade [gedaagde] meerdere keren om tot betaling over te gaan, waarna geen betaling volgt.

3.Het geschil

3.1.

Swapschade vordert – samengevat en na eisvermindering – dat de rechtbank [gedaagde], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van:

I. € 32.153,35 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex. artikel 6:119a BW vanaf 2 juni 2020 tot en met 31 december 2020;

II. € 1.096,53 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat vonnis is gewezen;

III. de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten indien niet binnen veertien dagen is betaald.

3.2.

Swapschade legt – kort gezegd – primair aan haar hoofdvordering ten grondslag dat partijen in de overeenkomst een fee van 30% van het door [gedaagde] ontvangen bedrag hebben afgesproken. Nadat Swapschade deze fee eenzijdig heeft verlaagd naar 25%, moet [gedaagde] nog € 32.153,35 inclusief btw betalen. Subsidiair heeft Swapschade op basis van artikel 7:405 BW recht op een redelijk loon. Meer subsidiair is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

3.3.

[gedaagde] betwist de vordering. [gedaagde] voert aan dat Swapschade tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarnaast heeft [gedaagde] gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst. Tot slot beroept [gedaagde] zich op de redelijkheid en billijkheid, met daarbij het verzoek de overeenkomst te wijzigen, dan wel (gedeeltelijk) te ontbinden in verband met onvoorziene omstandigheden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] de fee zoals opgenomen in de overeenkomst (en die door Swapschade uit coulance is verlaagd naar 25%, oftewel
€ 32.153,35, hierna: de fee) moet betalen. Hierna zullen de voor de beoordeling relevante stellingen van partijen – kort – worden weergegeven. Daarna zal worden besproken waarom de rechtbank tot het oordeel komt dat [gedaagde] geen fee aan Swapschade hoeft te betalen.

4.2.

Volgens Swapschade is [gedaagde] de fee verschuldigd, omdat de overeenkomst een resultaatsverbintenis is (no cure, no pay). Het resultaat is bereikt doordat [gedaagde] heeft geschikt met de Rabobank. Swapschade stelt actief en direct betrokken te zijn geweest bij de totstandkoming van het uniform herstelkader waarop het aanbod van de Rabobank is gebaseerd, door onder andere gesprekken te hebben gevoerd met de onafhankelijke derivatencommissie. Naast het herstelkaderrapport heeft zij ook een schaderapport voor [gedaagde] laten opstellen. Volgens Swapschade heeft [gedaagde] de rechten van Swapschade uit de overeenkomst beperkt, door Swapschade niet op de hoogte te stellen van het aanbod van de Rabobank en door de schikking in strijd met artikel 9 te treffen. Daardoor heeft [gedaagde] haar de kans ontnomen om te procederen voor [gedaagde] en om tijdige mededeling te doen van haar pandrecht, aldus Swapschade.

4.3.

[gedaagde] betwist de betrokkenheid van Swapschade bij de totstandkoming van het uniform herstelkader en het opstellen van een schaderapport. Volgens [gedaagde] heeft Swapschade geen actie ondernomen of rechtszaken gevoerd voor [gedaagde] tegen de Rabobank. Aangezien geen sprake is van een actie van Swapschade zoals bedoeld in de overeenkomst, kan er ook geen sprake zijn van een resultaat als gevolg daarvan. Bovendien heeft [gedaagde] bewust artikel 9 buiten beschouwing gelaten, niet conform artikel 4 gehandeld en zelf geen gebruikt gemaakt van haar pandrecht. Swapschade heeft haar rechten verspeeld. De fee is niet verschuldigd, aldus [gedaagde].

4.4.

Uit de considerans van de overeenkomst volgt dat de overeenkomst ziet op het incasseren van vergoeding van de schade van [gedaagde] (considerans C en E). De overeenkomst gaat er vanuit dat Swapschade de vordering incasseert door rechtstreeks met de Rabobank schikkingsonderhandelingen te voeren en/of rechtsmaatregelen te treffen op basis van de door [gedaagde] ondertekende procesvolmacht (artikel 2.1 en de procesvolmacht). Een eventueel schikkingsresultaat zal Swapschade aan [gedaagde] voorleggen, waarbij Swapschade hem adviseert over de aanvaarding daarvan (artikel 9.1). Indien [gedaagde] niet instemt met dit advies, zal op kosten van Swapschade, een voor partijen bindend advies aan een advocaat worden gevraagd (artikel 9.3). Artikel 3.3 benadrukt dat een schikking alleen is toegestaan in overeenstemming met artikel 9 (in artikel 3.3 staat per ongeluk artikel 10 in plaats van artikel 9). Het bedrag dat Swapschade in het kader van een schikking of veroordeling rechtstreeks van de Rabobank ontvangt, zal zij na inhouding van de fee aan [gedaagde] afdragen (artikel 3.2). Indien de Rabobank een poging doet om buiten Swapschade om met [gedaagde] te schikken, is Swapschade bevoegd om de vordering van [gedaagde] over te dragen aan zichzelf en die overdracht aan de Rabobank mee te delen (artikel 4.1). Ook vestigen partijen ter zekerheid van voldoening van wat [gedaagde] uit de overeenkomst verschuldigd is aan Swapschade een, nog te registeren, pandrecht op de vordering ten behoeve van Swapschade (artikel 5). De overeenkomst ‘ademt’ dus dat de regie ten aanzien van de incassering van de vordering (zowel qua schikking als qua eventuele procedure) volledig bij Swapschade is gelegd. Voor deze incassering is [gedaagde] de fee zoals opgenomen in considerans D verschuldigd en die hoeft alleen betaald te worden bij resultaat van de actie van Swapschade (considerans F). Op [gedaagde] rust de plicht om ervoor te zorgen dat de rechten van Swapschade zoals omschreven in considerans D ongemoeid blijven (artikel 7.2).

4.5.

Het verloop is in de praktijk op essentiële punten anders geweest dan zoals weergegeven in de overeenkomst. Ten eerste is het aanbod van de Rabobank van

6 september 2019 van € 106.292,08 (hierna: het aanbod) op een andere manier bij [gedaagde] binnen gekomen: niet via Swapschade, maar rechtstreeks vanuit de Rabobank. Dat aanbod is gebaseerd op het uniform herstelkader en is dus geen gevolg van schikkingsonderhandelingen die rechtstreeks tussen Swapschade en de Rabobank ten behoeve van [gedaagde] zijn gevoerd. [gedaagde] stuurt het ontvangen aanbod, op verzoek van Swapschade, op 21 september 2019 aan haar door. Vanaf dat moment is Swapschade dus op de hoogte van het aanbod dat door de Rabobank rechtstreeks aan [gedaagde] is gedaan en heeft zij alle mogelijkheden om haar rechten uit de overeenkomst in te roepen, maar doet dit vervolgens niet. Swapschade adviseert [gedaagde] daarna – kort gezegd – om het aanbod af te slaan. Daarbij wijst zij niet op artikel 9 waaruit volgt dat wanneer [gedaagde] het aanbod toch aanvaardt, partijen op kosten van Swapschade een bindend advies aan een advocaat moeten vragen. Daarnaast maakt Swapschade op dat moment geen gebruik van haar recht uit artikel 4 om de vordering van [gedaagde] aan zichzelf over te dragen. Op 8 januari 2020 zoekt Swapschade weer contact met [gedaagde], waarbij Swapschade aangeeft graag voor [gedaagde] te willen procederen. Ook op dat moment legt Swapschade de keuze om het aanbod te aanvaarden of te gaan procederen volledig bij [gedaagde] neer, zonder op artikel 4 of 9 te wijzen en/of in lijn daarmee te handelen. Vervolgens blijkt in mei 2020 uit telefonisch contact dat [gedaagde] het aanbod van de Rabobank inmiddels heeft geaccepteerd. De Rabobank heeft het schikkingsbedrag niet via Swapschade, maar rechtstreeks aan [gedaagde] betaald.

4.6.

Gezien de hiervoor geschetste gang van zaken werpt [gedaagde] terecht de vraag op of op het resultaat (de bereikte schikking op basis van het aanbod van de Rabobank) onder de overeenkomst valt. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Zowel qua schikking als qua keuze om te procederen lag de regie in afwijking van de overeenkomst namelijk geheel bij [gedaagde] in plaats van bij Swapschade (zie de opsomming van de feitelijke gang van zaken in rechtsoverweging 4.5). Daarbij was het rechtstreeks aan [gedaagde] gedane aanbod van de Rabobank voor [gedaagde] niet (evident) te herleiden naar inspanningen van Swapschade. Onder deze omstandigheden mocht [gedaagde] er gerechtvaardigd van uitgaan dat het aanbod van de Rabobank geheel buiten de reikwijdte van de overeenkomst viel en dat een schikking op basis van dat aanbod niet als een resultaat onder de overeenkomst gold, zodat de no cure, no pay afspraak hierop geen betrekking had. [gedaagde] hoeft de (verlaagde) fee daarom niet aan Swapschade te betalen.

4.7.

Evenmin is een redelijk loon door [gedaagde] verschuldigd. Uit artikel 7:405 BW volgt dat door een opdrachtgever loon verschuldigd is aan een opdrachtnemer. Indien de hoogte van dat loon door partijen niet is bepaald, dan is de opdrachtgever een op de gebruikelijke wijze berekend loon of een redelijk loon verschuldigd. In dit geval is tussen partijen echter wel een specifieke afspraak gemaakt over de hoogte van het loon, namelijk een fee op no cure, no pay basis. Zoals uit rechtsoverweging 4.6 blijkt, is die fee niet verschuldigd. Swapschade heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die maken dat op enig moment een andere overeenkomst van opdracht is gesloten op basis waarvan een redelijk loon verschuldigd zou zijn. Betaling van een redelijk loon is daarom niet aan de orde.

4.8.

De stelling van Swapschade dat haar de kans is ontnomen om te procederen voor [gedaagde] en om tijdig mededeling te doen van haar pandrecht
door(een) tekortkoming(en) van [gedaagde] vindt geen onderbouwing in de feiten. Dat [gedaagde] het aanbod van de Rabobank in strijd met zijn verplichting onder de overeenkomst niet zelf aan Swapschade heeft medegedeeld, maakt namelijk niet dat Swapschade in haar rechten uit de overeenkomst is geschaad. Swapschade werd immers op 21 september 2019 bekend met het aanbod van de Rabobank dat [gedaagde] toen nog niet had geaccepteerd. Op dat moment kon ze haar rechten onder de overeenkomst, zoals uit artikel 5 en artikel 9 volgen, dus nog vrijelijk inroepen. Het gevorderde bedrag kan dus ook niet vanwege een tekortkoming van [gedaagde] voor vergoeding in aanmerking komen.

Conclusie en proceskosten

4.9.

De conclusie is dat de vorderingen van Swapschade worden afgewezen. Swapschade zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 2.042,00

- salaris advocaat €
1.442,00(2 punten × € 721,00)

Totaal € 3.484,00

4.10.

De gevorderde nakosten zullen worden begroot conform het daarop toepasselijke liquidatietarief en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Swapschade in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.484,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Swapschade niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.

Vordering tot betaling van fee op basis van incasso-overeenkomst met no cure, no pay regeling

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing