ECLI:NL:RBNHO:2021:6782

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 9111662 \ VV EXPL 21-51

Uitspraakdatum: 18 mei 2021

Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:

[werkneemster]

wonende te [woonplaats]

eiseres

verder te noemen: [werkneemster]

gemachtigde: mr. I.D.C.J. van Driel

procederende krachtens toevoegingsnummer [nummer]

tegen

de besloten vennootschap

Surinam Air Cargo B.V.

statutair gevestigd te Haarlemmermeer

gedaagde

verder te noemen: SAC

gemachtigde: mr. M.D. Winter

1.Het procesverloop

1.1.

[werkneemster] heeft SAC op 22 april 2021 gedagvaard.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 4 mei 2021 plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft SAC bij e-mail van 2 mei 2021 de producties 1 tot en met 10 toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[werkneemster] , geboren [in 1980] (40 jaar), is sinds 1 maart 2014 bij SAC in dienst als Verkoopmedewerker voor 32 uur per week.

2.2.

Op 10 mei 2019 is [werkneemster] door werkgerelateerde spanningsklachten voor de bedongen arbeid uitgevallen.

2.3.

[werkneemster] heeft op 24 mei 2019 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft daarop geadviseerd dat bij [werkneemster] sprake is van een werkgerelateerde stoornis en er geen mogelijkheden zijn om (aangepaste) werkzaamheden te verrichten.

2.4.

Op 5 juli 2019 heeft [werkneemster] met de bedrijfsarts gesproken. De bedrijfsarts heeft daarop geadviseerd dat er de komende 4 tot 6 weken geen arbeidsmogelijkheden zijn. [werkneemster] volgt wel een adequaat behandeltraject waardoor zij herstellende is. De bedrijfsarts heeft SAC geadviseerd om na de vakantie van [werkneemster] te starten met een koffiemoment op neutraal terrein.

2.5.

Op 13 september 2019 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat [werkneemster] naar zijn verwachting de komende 6 – 8 weken nog niet kan starten met werkzaamheden.

2.6.

Op 20 december 2019 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat de beperkingen van [werkneemster] nog fors zijn, waardoor er geen mogelijkheden zijn om te starten met werkzaamheden. [werkneemster] heeft aan de bedrijfsarts medegedeeld dat zij vanuit SAC weinig medeleven ervaart.

2.7.

[werkneemster] heeft op 31 januari 2020 de bedrijfsarts bezocht. In het gespreksverslag schrijft de bedrijfsarts het volgende:
‘(…)De verwachte duur van het verzuim:Er kan een voorzichtige start worden gemaakt.De mate waarin werkne(e)m(s)ter arbeidsongeschikt is:(…)Werkneemster kan afgebakende taken verrichten, aan de hand van onderstaand opbouwschema. Bij voorkeur op korte afstand van haar woonplaats, [plaats] , i.v.m. concentratie en autorijden.Eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies:(…)Zij is herstellende van een werkgerelateerde stoornis, het herstel verloopt langzaam. Naar verwachting kan zij vanaf week 8 een voorzichtige start maken met haar re-integratie. Voorwaarde voor werkhervatting is dat voorafgaand, in week 7, een gesprek plaatsvindt met werkgever (HR) over de te verrichten taken en werkplek. Werkneemster ervaart gedachten aan de werkvloer als zeer stresserend. (…)’

2.8.

Op 14 april 2020 is [werkneemster] door SAC opgeroepen om haar re-integratiewerkzaamheden in Hoofddorp te verrichten. Onderweg naar huis heeft [werkneemster] tijdens het autorijden een paniekaanval gehad op de A4, waarna de politie haar vanaf de autosnelweg naar huis heeft moeten begeleiden.

2.9.

Op 14 april 2020 heeft SAC [werkneemster] een officiële waarschuwing gegeven, waarin zij onder meer schrijft:
‘Middels dit schrijven delen wij u mede dat uw gedrag van hedenmorgen onacceptabel is en wordt niet op prijs gesteld.Op het moment dat de werknemer de werkvloer betreed hoort deze een ieder uit beleefdheid goedemorgen/middag te wensen, dit ontbrak bij u vandaag.(…)Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, die strikt opgevolgd dient te worden, stellen wij u nogmaals in de gelegenheid om morgen 15 april 2020 de geplande uren te hervatten van 12:00 tot 14:00 uur. Indien u hieraan geen gevolg geeft, zijn wij genoodzaakt over te gaan tot loonopschorting.’

2.10.

Op 30 april 2020 heeft door de bedrijfsarts een eerstejaars evaluatie plaatsgevonden, waarin onder meer staat:
‘Oordeel over het verloop van de re-integratie:Werkneemster is uitgevallen met forse claimklachten en beperkingen. Ondanks adequaat behandeltraject is er lange tijd geen ingang geweest om te starten met re-integratie. Er is sprake van ervaren stressgevoelens jegens huidige werkgever. De re-integratie is niet goed van de grond gekomen, mede doordat de plek niet passend was. Nu is sprake van een forse terugval. (…)

Gewijzigd advies voor werkgever:Zij was herstellende van een stoornis. Het herstel was wankel, maar voor het hervinden van een arbeidsritme en ter ondersteuning van het herstel, werd besloten tot het starten van AW.Helaas is sprake geweest van een forse terugval en terugkeer claimklachten. De reistijd naar Hoofddorp is te lang, gezien het feit dat zij niet in staat is tot het bedienen van voertuigen en de reis per openbaar vervoer 2 uur is, enkele reis. De prognose ten aanzien van terugkeer naar eigen werkplek acht ik thans somber. Advies is om werkneemster komende 4 (a 6)weken te laten werken aan herstel.(…) Gezien de huidige verzuimduur en de matige progressie is het advies, na volgend consult, het arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten, voor verder sporenbeleid. ’

2.11.

Op 2 juni 2020 vindt er tussen de bedrijfsarts en [werkneemster] een consult plaats. De bedrijfsarts concludeert in zijn rapport dat de werkgerelateerde component een obstakel vormt. De huidige ervaren conflictsituatie staat een succesvolle re-integratie in spoor 1 in de weg, naar aanleiding waarvan de bedrijfsarts mediation adviseert.

2.12.

In augustus 2020 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden, waarin onder meer is geconcludeerd dat er bij de eigen werkgever geen andere passende functies aanwezig zijn die een duurzame herplaatsing met de gestelde beperkingen kunnen waarborgen, dan wel passende functies die aansluiten bij de opleiding/werkervaring van [werkneemster] . Blijkens het arbeidsdeskundig rapport kan geen functie voor [werkneemster] bij de werkgever worden gecreëerd en dient er onderzocht te worden of er arbeidsmogelijkheden gevonden kunnen worden in het 2e spoor.

2.13.

Tussen partijen heeft over de periode oktober 2020 tot en met 24 februari 2021 mediation plaatsgevonden. Tijdens deze mediationperiode hebben partijen getracht een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Vanaf het moment dat [werkneemster] zich heeft laten bijstaan door haar gemachtigde heeft zij van een beëindigingsovereenkomst afgezien.

2.14.

Bij e-mail van 5 maart 2021 heeft de advocaat van [werkneemster] SAC aangeschreven en gesommeerd uiterlijk op 19 maart 2021 te berichten dat werkgever een tweede spoor traject voor [werkneemster] zal starten bij B&W re-integratie te [woonplaats] , hetgeen een re-integratiebureau betreft dat zich op loopafstand van het woonadres van [werkneemster] bevindt.

2.15.

Het UWV heeft op 19 april 2021 in reactie op de aanvraag van [werkneemster] voor een WIA-uitkering geantwoord dat SAC de op haar rustende re-integratieverplichtingen heeft verzuimd. Om die reden heeft het UWV de maximale loonsanctie opgelegd tot en met 6 mei 2022.

3.De vordering

3.1.

[werkneemster] verzoekt de voorzieningenrechter SAC, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij vonnis te veroordelen tot:

het verplichten van SAC binnen 4 dagen na dagtekening van het vonnis de opdrachtbevestiging, die als productie 14 is overgelegd, ondertekend door een daartoe bevoegd functionaris van werkgever in bezit te hebben gesteld van B&W re-integratie, waarbij een gedateerde verklaring van ontvangst van B&W re-integratie bij uitsluiting als bewijs kan dienen, zulks op verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,- en een aanvullende dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of deel van een dag dat gedaagde daaraan niet voldoet na betekening van het in deze te wijzen vonnis;

vooruitbetaling van de opdrachtsom in de offerte van B&W re-integratie ad
€ 6050,00 inclusief 21% BTW aan B&W re-integratie binnen 10 dagen na dagtekening van het vonnis, waarbij een bewijs van kwijting van B&W re-integratie bij uitsluiting als bewijs van betaling door gedaagde kan dienen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- en een aanvullende dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of deel van een dag dat gedaagde daaraan niet voldoet na betekening van het in deze te wijzen vonnis;

betaling van de door [werkneemster] geleden schade, door aanvulling van het loon in het tweede ziektejaar tot 100% vanaf de start van het tweede ziektejaar;

betaling van de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

betaling van de nakosten, zulks conform de aanbevelingen van het LOVCK, thans begroot op 50% van het toe te wijzen salaris voor de gemachtigde, met een maximum ad € 100,00.

3.2.

Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat SAC op grond van artikel 7:658a BW vergaande re-integratieverplichtingen heeft jegens haar werknemer. [werkneemster] vordert in deze procedure nakoming van voornoemde verplichtingen. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, dient de werkgever gedurende 104 weken de inschakeling van een andere werkgever te bevorderen. De wetgever heeft ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat de re-integratieplicht ‘tweede spoor’ eveneens doorloopt voor zover de werkgever het loon moet doorbetalen aan de werknemer (
Kamerstuk II2004/05, 30118, nr. 3, p. 157), aldus [werkneemster] .

3.3.

Voorts heeft [werkneemster] schadevergoeding gevorderd, nu SAC toerekenbaar tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. [werkneemster] vordert vergoeding van de door haar geleden schade, zijnde aanvulling van het huidige loon tot 100% vanaf de ingang van het tweede ziektejaar tot het einde van de loonsanctie. Indien SAC had voldaan aan haar re-integratieverplichtingen had [werkneemster] kunnen herstellen voor aanvang van het tweede ziektejaar en had zij thans het reguliere loon kunnen verdienen.

4.Het verweer

4.1.

SAC betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat [werkneemster] tijdens het mediationtraject voor het beëindigen van de arbeidsrelatie met SAC heeft gekozen. Voortzetting van de arbeidsverhouding en een spoor 2 re-integratie was niet aan de orde. SAC stelt zich op het standpunt dat het niet redelijk en billijk is om de werkgever thans op te zadelen met een re-integratiebureau waarover werkgever geen enkele inbreng en zeggenschap heeft gehad. Partijen zijn nog helemaal niet toegekomen aan de inzet van een spoor 2 traject, laat staan dat daartoe bureaus door werkgever zijn benaderd. Daarbij hanteert het door [werkneemster] voorgestelde re-integratiebureau onredelijke vereisten in haar algemene voorwaarden, waaronder artikel 3.5, waaruit volgt dat zowel de werknemers van het re-integratiebureau alsmede door deze in te schakelen derden toegang dienen te verkrijgen tot alle gebouwen, terreinen en overige plaatsen van werkgever. Subsidiair stelt SAC zich op het standpunt dat indien de voorzieningenrechter tot een aanwijzing van een spoor 2 traject komt, de werkgever zelf stappen dient te zetten door het uitselecteren van een bureau.

5.De beoordeling

5.1.

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [werkneemster] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om nakoming van de re-integratieverplichtingen jegens een arbeidsongeschikte werkneemster. Het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen heeft invloed op het herstel en voortdurende toegang tot de arbeidsmarkt.

5.2.

Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5.3.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. [werkneemster] baseert haar vordering op het bepaalde in artikel 7:658a BW. Een dergelijke vordering moet worden afgewezen indien daarbij geen verklaring is gevoegd van een deskundige van UWV omtrent de nakoming van de re-integratieverplichting door de werkgever (artikel 7:658b lid 1 BW). [werkneemster] heeft deze deskundigenverklaring niet overgelegd. Deze verplichting geldt echter niet als het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:658b lid 2 BW). De kantonrechter is van oordeel dat deze uitzondering in dit geval van toepassing is, nu uit de overgelegde stukken blijkt dat het UWV reeds bij de WIA-aanvraag heeft geoordeeld dat SAC niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het aanvragen van een deskundigenverklaring zou in een dergelijk geval dan ook overbodig zijn.

5.4.

Uit artikel 7:658a BW volgt dat de werkgever tijdens de gehele duur van het dienstverband verantwoordelijk is voor de re-integratie van de zieke werknemer. Daarbij is de werkgever verplicht zodanige maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig, opdat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten (artikel 7:658a lid 2 BW). De kantonrechter overweegt dat de werkgever op grond van artikel 7:658a BW bij ziekte in de eerste plaats de terugkeer van de werknemer in de eigen arbeid dient te bevorderen. Wanneer vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht, wordt gezocht naar andere passende arbeid binnen het bedrijf van de werkgever. Is die niet voorhanden, dan bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

5.5.

Vast is komen te staan dat [werkneemster] na haar terugval in april 2020 door de bedrijfsarts niet meer in staat werd geacht haar eigen werk dan wel passend werk bij SAC te verrichten. Ter zitting heeft SAC voorgedragen dat er voor [werkneemster] nog genoeg mogelijkheden in het 1e spoor zijn. De kantonrechter kan SAC daarin niet volgen. Dat [werkneemster] niet in staat is om haar eigen werk dan wel passende arbeid binnen SAC te verrichten, blijkt onder meer uit de arbeidsdeskundige rapportage van augustus 2020. De reeds daaraan voorafgaande ziekteperiode en de adviezen van de bedrijfsarts hadden SAC moeten doen besluiten niet langer toe te werken naar terugkeer in het eigen werk, maar actief te bevorderen dat [werkneemster] buiten de organisatie ander passend werk kon verrichten. Nu juist de gedachte het eigen werk op enig moment weer te moeten uitvoeren de arbeidsgeschiktheid van [werkneemster] niet heeft bevorderd, heeft SAC de re-integratie van [werkneemster] belemmerd en daarmee haar re-integratieverplichtingen ernstig veronachtzaamd.

5.6.

De kantonrechter volgt de stelling van SAC niet dat zij nog niet was toegekomen aan de inzet van een 2e spoor traject, nu partijen over de periode oktober 2020 tot en met 24 februari 2021 getracht hebben een beëindigingovereenkomst te sluiten. Immers, een 2e spoor traject had parallel kunnen lopen aan het mediationtraject. Daarbij heeft SAC na de sommatie van 5 maart 2021 en zelfs na de betekende dagvaarding van 22 april 2021 evenmin enige actie ondernomen om aan haar re-integratieverplichtingen te voldoen, terwijl dit wel op haar weg lag. De door SAC aangevoerde redenen om niet akkoord te gaan met het door [werkneemster] voorgestelde re-integratiebureau snijden geen hout. Het standpunt van SAC dat de algemene voorwaarden van het B&W re-integratiebureau onredelijke vereisten opleggen, is gekunsteld en dus ongegrond. Voorts heeft SAC nagelaten om een tegenofferte van een ander re-integratiebureau over te leggen. De kantonrechter oordeelt dat het in dit stadium van het re-integratieproces niet meer aan de orde is om SAC de mogelijkheid te bieden om op eigen kracht nog een re-integratiebureau te selecteren.

5.7.

Gelet op het voorstaande is het dan ook aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat SAC haar verplichtingen op grond van artikel 7:658a BW dient na te komen en dat [werkneemster] door haar in het 2e spoor tewerk dient te worden gesteld. De door [werkneemster] gevorderde voorlopige voorzieningen onder (a) en (b) zullen daarom worden toegewezen, nu duidelijk is dat re-integratie niet langer op zich moet laten wachten en SAC geen initiatieven in die richting heeft willen ontplooien. Ter versterking van de toe te wijzen geboden zal een dwangsom worden gesteld van € 100,- per dag dat SAC daaraan geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft tot een maximum van € 10.000,-.

5.8.

Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding door [werkneemster] wegens inkomstenderving overweegt de kantonrechter als volgt. In deze kort geding procedure kan niet als vaststaand feit worden aangenomen dat het niet tijdig op gang zetten van het 2e spoor door SAC ertoe heeft geleid dat [werkneemster] inkomstenderving heeft geleden. Niet uitgesloten kan worden dat [werkneemster] kort na hervatting van haar werkzaamheden weer zou zijn uitgevallen wegens gezondheidsredenen. De vordering tot vergoeding van de door [werkneemster] geleden schade zal dan ook worden afgewezen.

5.9.

De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [werkneemster] gedeeltelijk zal toewijzen.

5.10.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat ieder van hen de eigen proceskosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt SAC binnen een week na betekening van dit vonnis de opdrachtbevestiging die door [werkneemster] als productie 14 is overgelegd ondertekend door een daartoe bevoegde functionaris van SAC in bezit te hebben gesteld van B&W re-integratie, waarbij een gedateerde verklaring van ontvangst van B&W re-integratie bij uitsluiting als bewijs kan dienen;

6.2.

veroordeelt SAC tevens tot betaling van de opdrachtsom in de offerte van B&W re-integratie ad € 6.050,- inclusief 21% BTW aan B&W re-integratie binnen 10 dagen na dagtekening van dit vonnis, waarbij een gedateerde verklaring van ontvangst van B&W re-integratie bij uitsluiting als bewijs kan dienen;

6.3.

bepaalt dat indien SAC niet of slechts gedeeltelijk aan vorenstaande verplichtingen onder 6.1. en 6.2. voldoet, zij een dwangsom verbeurt van € 100,- per dag tot een maximum van € 10.000,-;

6.4.

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;

6.5.

verklaart de onderdelen 6.1. tot en met 6.3. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter