ECLI:NL:RBNHO:2021:6094

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/299205 / HA ZA 20-83

Vonnis van 21 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OTOSHOP SERVICE CENTER B.V.,

statutair gevestigd te Hoorn (NH) en kantoor houdende te Zwaag,

eiseres,

advocaat mr. A.W. Hooijen te Blaricum,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABMA SCHREURS NOTARISSEN B.V.,

statutair gevestigd en kantoor houdende te Purmerend,

gedaagde,

advocaat mr. P.H. Kramer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Otoshop en de notaris genoemd worden.

De zaak in het kort:

De notaris heeft in november 2017 een recht van eerste hypotheek dat Otoshop had op het zeiljacht ‘Explorer’ ter zekerheid van terugbetaling van een door haar aan [betrokkene 1] verstrekte geldlening doorgehaald. Otoshop stelt dat de notaris dit ten onrechte heeft gedaan, zonder haar medeweten en zonder haar instemming en dat dus sprake is van onzorgvuldig handelen door de notaris. Otoshop stelt dat zij als gevolg van dit onzorgvuldig handelen schade heeft geleden en stelt dat de notaris gehouden is alle schade die zij daardoor heeft geleden aan haar te vergoeden. De notaris betwist dat het hypotheekrecht is doorgehaald zonder toestemming dan wel instemming van Otoshop en dat Otoshop daardoor schade heeft geleden. Ook vindt de notaris dat Otoshop eigen schuld draagt aan (eventueel geleden) schade.

De rechtbank is van oordeel dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld, dat Otoshop daardoor schade heeft geleden en dat de notaris aansprakelijk is voor door Otoshop geleden schade. Wel draagt Otoshop zelf mede schuld aan het ontstaan van de schade.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 7 producties
de conclusie van antwoord met 5 producties
de conclusie van repliek met aanvullende producties t/m 29
de conclusie van dupliek met aanvullende producties t/m 9
de akte overlegging productie met aanvullende productie 10 van de zijde van de notaris
de mondelinge behandeling op 7 juni 2021 en de van die zitting door de griffier bijgehouden aantekeningen, alsmede de door de advocaten van partijen op de mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 5 september 2006 heeft notaris mr. [betrokkene 2] te Hoorn een hypotheekakte gepasseerd tussen Otoshop en FGH Management B.V. (hierna: FGH Management) als schuldeiser enerzijds en de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als schuldenaar anderzijds. De hypotheek werd gevestigd voor een totaalbedrag van € 280.000,- (inclusief rente en kosten) op het zeiljacht Explorer, eigendom van [betrokkene 1], ter zekerheid voor betaling van al hetgeen [betrokkene 1] op dat moment of in de toekomst aan de respectieve schuldeisers schuldig zou zijn. Op dat moment was [betrokkene 1] volgens de hypotheekakte aan ieder van de schuldeisers een bedrag verschuldigd van € 100.000,- te vermeerderen met rente uit door hen aan hem verstrekte geldleningen op respectievelijk 6 december 2005 (Otoshop) en 8 december 2005 (FGH Management).

2.2.

In 2014 zijn er van de zijde van [betrokkene 1] en diens partner, [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), stappen ondernomen om te komen tot doorhaling van het hypotheekrecht van Otoshop. Hierbij was het de bedoeling dat de lening van Otoshop zou worden afgelost en haar hypotheekrecht op de Explorer zou worden doorgehaald, waarna aan een andere schuldeiser, [betrokkene 3], een hypotheekrecht zo hoog mogelijk in rang zou worden gegeven. [betrokkene 3] heeft in verband daarmee contact gehad met de notaris. De doorhaling van het hypotheekrecht van Otoshop heeft in 2014 niet plaatsgevonden.

2.3.

[betrokkene 1] is op 19 juli 2016 in privé in staat van faillissement verklaard. Otoshop heeft haar vordering aangemeld bij de curatoren.

2.4.

Het hypotheekrecht van Otoshop op de Explorer is op 2 november 2017 door de notaris doorgehaald. De aanleiding voor die doorhaling is onbekend.

2.5.

De curatoren in het faillissement van [betrokkene 1] hebben de Explorer op 23 mei 2019 verkocht voor een bedrag van € 150.000,-. De notariële levering van de Explorer aan de koper heeft plaatsgevonden op 12 juni 2019. De netto verkoopopbrengst van de Explorer (minus de verkoopkosten) bedroeg € 135.000,- en is ten goede gekomen aan de boedel in het faillissement. Otoshop heeft geen uitkering ontvangen.

3.Het geschil

3.1.

Otoshop vordert samengevat - veroordeling van de notaris tot betaling van € 198.818,79, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, € 3.468,63 aan buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Otoshop legt aan haar vordering ten grondslag dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij stelt dat zij op 6 december 2005 aan [betrokkene 1] een geldlening heeft verstrekt van € 100.000,-, en dat ter zekerheid van terugbetaling van deze lening op 5 september 2006 aan haar een recht van eerste hypotheek is verleend door [betrokkene 1] op zijn zeiljacht Explorer. Zij benadrukt dat dit hypotheekrecht in 2017 door de notaris is doorgehaald zonder haar instemming en zonder haar hierover te informeren, waardoor zij schade heeft geleden. Zij wijst er op dat zij zich, indien er geen doorhaling had plaatsgevonden, tot december 2017 op het zeiljacht had kunnen verhalen voor de hoofdsom van € 100.000,- en de tot die datum verschenen rente van € 80.000,-. Zij verklaart dat de rente nog is blijven doorlopen en dat de vordering daardoor per 22 januari 2020, uitgaande van de wettelijke handelrente, nog met een bedrag van € 19.233,16 is toegenomen. Zij benadrukt dat zij de gelden niet tot haar beschikking heeft gekregen en zij deze niet heeft kunnen gebruiken voor herinvestering of anderszins, waardoor zij inkomsten is misgelopen en dat de notaris gehouden is alle door haar geleden schade aan haar te vergoeden.

3.3.

De notaris betwist dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Hij voert aan dat het hypotheekrecht niet is doorgehaald zonder instemming van Otoshop en dat hem ten tijde van de doorhaling uit zijn dossier ook was gebleken dat sprake was van instemming. Hij erkent dat hij de schriftelijke royementsvolmacht toen niet heeft kunnen terugvinden maar wijst erop dat hij die nadien wel heeft teruggevonden. De notaris heeft een schriftelijke royementsvolmacht overgelegd die op 20 juni 2014 is ondertekend door [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), de bestuurder van Otoshop, met daarbij een begeleidende brief, eveneens ondertekend door [betrokkene 4], gedateerd 23 juni 2014, op briefpapier van Otoshop, waarin [betrokkene 4] verklaart dat Otoshop niets meer te vorderen heeft van [betrokkene 1] inzake de hypotheek op de Explorer. De notaris verklaart dat hij deze schriftelijke royementsvolmacht en de begeleidende brief pas nu heeft kunnen terugvinden omdat deze op een onlogische plaats waren opgeslagen in het oude computersysteem dat vanaf 2014 niet meer in gebruik is bij zijn kantoor. Hij voert aan dat van de gegevens in het oude systeem geen migratie heeft plaatsgevonden naar het huidige systeem.

3.4.

Voor het geval de rechtbank hem aansprakelijk houdt voert de notaris aan dat Otoshop niet, althans onvoldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden. Hij wijst daarbij op de overeenkomst van geldlening tussen [betrokkene 5] Beheer B.V. (hierna [betrokkene 5]) en [betrokkene 1] en de jaarrekeningen van Otoshop vanaf 2005 tot en met 2018 zoals deze door Otoshop zijn gedeponeerd en voert aan dat daaruit blijkt dat de vorderingen zijn afgenomen en dat dit alleen een gevolg kan zijn van afwaarderen van vorderingen omdat deze als oninbaar werden gezien of omdat er vorderingen zijn voldaan. Hij benadrukt dat het niet logisch is om een vordering die is versterkt met een hypotheekrecht als oninbaar af te waarderen zodat ervan moet worden uitgegaan dat de vordering is voldaan.

3.5.

Tenslotte stelt de notaris zich op het standpunt dat de schade nooit meer kan bedragen dan het bedrag dat onder het hypotheekrecht zou zijn verkregen en dat er sprake is van eigen schuld van Otoshop. De notaris voert wat dit laatste betreft aan dat hij Otoshop in de contacten die hebben plaatsgevonden vanaf maart 2018 heeft aangeraden om aan de curator te melden dat het hypotheekrecht op de Explorer naar haar mening ten onrechte was doorgehaald, maar dat Otoshop dat niet of niet naar behoren heeft gedaan. Hij voert aan dat Otoshop het hierdoor mede aan zichzelf heeft te wijten dat de gehele verkoopopbrengst aan de boedel ten goede gekomen is.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld

4.1.

De centrale vraag die beantwoord moet worden is of de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld bij het doorhalen van het hypotheekrecht van Otoshop in november 2017. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Daarbij wordt het volgende overwogen.

4.2.

Otoshop heeft in haar conclusie van repliek benadrukt dat zij niet akkoord was met doorhaling van de hypotheek en dat zij hiervoor ook geen toestemming heeft gegeven. Deze stelling van Otoshop wordt ondersteund door de inhoud van de e-mail van 2 december 2017 van [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] op het e-mailadres van Otoshop (productie 9 bij repliek), welke e-mail onder meer inhoudt:

Ik heb de notaris gesproken en ‘iemand’ heeft kort geleden jouw hypotheek doorgehaald. Dat is door iemand van Abma Schreurs gedaan. Volgende week is de persoon die gaat over de doorhalingen terug van vakantie en krijg ik meer info over het hoe en waarom.

Ik weet niet welke afspraken jij met [betrokkene 1] [rechtbank: [betrokkene 1]] hebt over de hypotheek maar omdat je aangaf dat je destijds de doorhaling bewust niet door hebt laten gaan, is het vreemd dat dat na 3 jaar alsnog gebeurt.

4.3.

Uit de inhoud van deze e-mail valt af te leiden dat een doorhaling van de hypotheek was gepland in 2014 maar dat die doorhaling destijds niet heeft plaatsgevonden omdat deze door Otoshop bewust is tegengehouden.

Otoshop heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij niet bekend is met de door de notaris overgelegde brief van 23 juni 2014 en met de daarbij behorende ondertekende schriftelijke royementsvolmacht. Verder heeft zij betwist dat zij in 2014 de ondertekende schriftelijke royementsvolmacht met de begeleidende brief van 23 juni 2014, waarin wordt meegedeeld dat Otoshop niets meer te vorderen heeft van [betrokkene 1] inzake de hypotheek op het schip, heeft teruggestuurd aan de notaris.

4.4.

Dit verweer faalt. Otoshop heeft aangevoerd dat zij betwijfelt of de handtekening van [betrokkene 4] daadwerkelijk onder de royementsvolmacht is geplaatst omdat op de overgelegde kopie de handtekening lichter is dan de gedrukte tekst. De notaris heeft hiertegen verweer gevoerd en ter onderbouwing van zijn verweer stukken overgelegd. Otoshop heeft in het licht van het gemotiveerde verweer van de notaris nagelaten om haar stelling over de handtekening nader te onderbouwen. Bovendien heeft Otoshop geen verklaring gegeven voor het bestaan van de ondertekende brief, op haar briefpapier, met de tekst dat zij uit hoofde van de hypotheek niets meer te vorderen heeft van [betrokkene 1], welke brief daarmee aansluit op de ondertekende royementsvolmacht. Daarom volgt de rechtbank Otoshop niet in haar betwisting van de handtekening en gaat de rechtbank uit van de authenticiteit van de brief en de royementsvolmacht en gaat de rechtbank er ook van uit dat Otoshop deze brief met de daarbij behorende schriftelijke royementsvolmacht in juni 2014 aan de notaris heeft teruggestuurd.

4.5.

Dit kan de notaris echter niet helpen. Op grond van het toepasselijke wettelijke kader dient een notaris bij een royement van een hypotheekakte om een volmacht van de hypotheekhouder te vragen. In artikel 3:275 BW is bepaald dat die royementsvolmacht in het geval van doorhaling van een hypotheek schriftelijk moet zijn. Ook in artikel 1 van het Reglement royementen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) is bepaald dat de notaris vóór het passeren van een akte die moet zorgen voor de doorhaling van een hypotheekrecht moet beschikken over een
schriftelijkeonherroepelijke volmacht tot royement.

Vervolgens dient de notaris een authentieke royementsakte op te maken die op grond van artikel 18 lid 1 onder 3◦ van de Kadasterwet de gegevens van de volmacht dient te vermelden. Het afschrift van deze akte wordt ingeschreven in de openbare registers. Op grond van de artikelen 38 en 44 van de Wet op het notarisambt is de notaris verplicht om de authentieke royementsakte met de volmacht daaraan aangehecht te bewaren en op te nemen in zijn protocol.

4.6.

Vaststaat dat de door Otoshop ondertekende schriftelijke royementsvolmacht uit juni 2014 in 2014 niet is gebruikt voor de doorhaling van de hypothecaire geldlening van Otoshop door de notaris, omdat deze in 2014 niet heeft plaatsgevonden. De notaris heeft hiervoor geen verklaring gegeven. De doorhaling van het hypotheekrecht van Otoshop heeft pas plaats gevonden op 2 november 2017. De notaris heeft ook niet kunnen verklaren waarom het royement toen wel heeft plaatsgevonden.

Uit het hiervoor geschetste wettelijke kader volgt dat de notaris ook bij het royement van de hypotheek in november 2017 (op dat moment) in het bezit moest zijn van een schriftelijke volmacht van Otoshop. Zonder schriftelijke volmacht mag de notaris de royementsakte niet tekenen omdat hij de volmacht aan de akte moet hechten. Niet is gesteld of gebleken dat de notaris in 2017, voorafgaande aan de doorhaling, opnieuw een royementsvolmacht van Otoshop heeft verkregen.

4.7.

Door de notaris is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat het doorhalen van een hypotheek in het verleden ooit alvast werd gedaan op basis van een mondelinge volmacht, waarna de schriftelijke volmacht op een later moment werd ontvangen en dat hem uit een telefoonnotitie van een van zijn medewerkers in het dossier is gebleken at [betrokkene 4] destijds telefonisch had medegedeeld niets meer te vorderen te hebben uit hoofde van de hypotheek. Otoshop heeft dit betwist en de notaris heeft de bewuste telefoonnotitie niet overgelegd en evenmin kunnen toelichten wanneer het betreffende telefoongesprek precies heeft plaatsgevonden.

Maar ook als uit die telefoonnotitie zou blijken dat er sprake is geweest van mondelinge toestemming voor doorhaling van de hypotheek, kan dit de notaris niet helpen. Vast staat immers dat de notaris vóór doorhaling dient te beschikken over een onherroepelijke schriftelijke royementsvolmacht. Die had hij niet. Ten tijde van het royement kon hij de in 2014 teruggezonden volmacht niet vinden en dus ook niet aanhechten. Bovendien brengt het bepaalde in art. 2 van het Reglement royementen mee dat hij die volmacht, die ouder was dan 3 maanden, niet meer mocht gebruiken. De notaris had enkel kunnen royeren op basis van een binnen die termijn van Otoshop verkregen (nieuwe) schriftelijke volmacht.

4.8.

Gelet op zijn positie in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat notarissen genieten bij de uitoefening van hun functie, rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen wordt geoordeeld dat de notaris heeft gehandeld in strijd met die op hem rustende zorgplicht bij het doorhalen van het hypotheekrecht van Otoshop.

4.9.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of er sprake is van causaal verband tussen deze onzorgvuldige doorhaling en de door Otoshop gestelde schade. Naar het oordeel van de rechtbank is dat causaal verband aanwezig. Als de notaris, zoals van hem verwacht mocht worden, Otoshop uiterlijk 3 maanden voorafgaand aan de doorhaling in 2017 had gevraagd om een (nieuwe) royementsvolmacht dan zou Otoshop op dat verzoek hebben gereageerd op basis van haar overtuiging dat zij (nog steeds) een door hypotheek gedekte vordering had op [betrokkene 1]. Het is niet aannemelijk dat Otoshop zou hebben ingestemd met doorhaling. Indien de notaris genoemd verzoek had gedaan zou de fout dan ook achterwege gebleven zijn. Hieruit volgt dat er sprake is van sine qua non verband. De rechtbank is verder van oordeel dat de gestelde schade van dien aard is dat deze, indien aanwezig, op de voet van art. 6:98 BW ook aan de notaris kan worden toegerekend.

Otoshop heeft schade geleden

4.10.

De notaris heeft gesteld dat Otoshop onvoldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden. Hij heeft er op gewezen dat uit de eerdere stukken uit 2014 al bleek dat Otoshop geen vordering meer had op [betrokkene 1]. Dit verweer valt in twee afzonderlijke onderdelen uiteen, die de rechtbank hierna zal bespreken.

a)
Geen overeenkomst van geldlening tussen Otoshop en [betrokkene 1]

4.11.

In de eerste plaats heeft de notaris aangevoerd dat Otoshop in verband met de overgelegde overeenkomst van geldlening geen schade heeft geleden, omdat die overeenkomst een overeenkomst van geldlening betreft tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1], gedateerd 23 december 2005 en niet een overeenkomst tussen Otoshop en [betrokkene 1].

Dit verweer strandt al op de inhoud van de hypotheekakte van 5 september 2006 waarin is vermeld dat de comparanten verklaren dat op 6 december 2005 een overeenkomst van geldlening, groot € 100.000,-, is gesloten tussen Otoshop en [betrokkene 1]. De rechtbank constateert dat die vermelding in de hypotheekakte overeen lijkt te komen met (de kennelijk laatste pagina van) een document dat bij conclusie van dupliek als onderdeel van productie 8 door de notaris is overgelegd in het kader van de discussie over de handtekening van [betrokkene 4]. Deze pagina, die blijkens de inhoud betrekking heeft op een overeenkomst van geldlening, is gedateerd 6 december 2005 en is onderaan de pagina ondertekend door [betrokkene 4] namens Otoshop en door [betrokkene 1].

Verder heeft Otoshop tijdens de mondelinge behandeling uitgelegd waarom er op enig moment een overeenkomst van geldlening bestond tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1]. Zij heeft verklaard dat zij de geldlening van Otoshop van 6 december 2005 op enig moment heeft gecedeerd aan de aan haar gelieerde holding [betrokkene 5] en dat de door haar als bewijs van de geldlening overgelegde overeenkomst van geldlening tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1], gedateerd 23 december 2005, betrekking heeft op diezelfde lening. Verder heeft zij verklaard dat die lening in januari 2006 door [betrokkene 5] weer is terug gecedeerd aan haar omdat [betrokkene 5] een holding is en zelf geen gelden heeft, zodat deze lening in ieder geval vanaf 5 januari 2006 gezien moet worden als een vordering van Otoshop.

4.12.

Een andere aanwijzing voor het bestaan van de vordering is dat Otoshop haar vordering uit de overeenkomst van geldlening ook heeft ingediend bij de curatoren in het faillissement van [betrokkene 1], zoals blijkt uit de brief van een van de curatoren van 19 oktober 2017 (productie 8 bij repliek). De omstandigheid dat Otoshop de curatoren niet aanstonds heeft kunnen overtuigen van het (nog) bestaan van haar vordering maakt dit niet anders.

Uit de eerdergenoemde e-mail van [betrokkene 3] van 2 december 2017 blijkt dat zij op het moment van doorhaling een hypotheekrecht had op het schip dat lager in rang was dan het hypotheekrecht van Otoshop. Zij schrijft immers:
De notaris gaf aan dat als hier ten onrechte een doorhaling heeft plaatsgevonden, het valt binnen hun verzekering. Hiermee staat wel mijn weg vrij om mijn hypotheek op te eisen. Indien jouw hypotheek herstelt wordt, zal ik met zekerheid aanspraak maken op deze verzekering omdat zij ook mij een eerste hypotheek hadden toegezegd.Hieruit blijkt dat tussen [betrokkene 3] en Otoshop geen discussie bestond over het bestaan van de vordering van Otoshop. Dat Otoshop in oktober 2017 nog een hypotheekrecht eerste in rang had op de Explorer blijkt ook uit de hiervoor genoemde brief van de curator.

4.13.

Uit een e-mail van de notaris van 23 mei 2018 aan [betrokkene 4] blijkt dat [betrokkene 3] na de doorhaling van de hypotheek van Otoshop beschikt over een recht van eerste hypotheek op de Explorer en dat zij daaraan wenst vast te houden. Op verzoek van de notaris heeft vervolgens een bespreking plaats gevonden tussen de notaris, [betrokkene 4] en [betrokkene 3]. Een dergelijke bespreking heeft alleen maar zin als men er van uit gaat dat Otoshop nog een vordering had.

De notaris heeft de claim van Otoshop gemeld bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar die hem in september 2018 geadviseerd heeft het hypotheekrecht te herstellen.

Op basis van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bekeken, kan worden vastgesteld dat in ieder geval Otoshop in de veronderstelling verkeerde dat zij nog een vorderingsrecht had op [betrokkene 1] en dat ook de notaris (en [betrokkene 3]) van die veronderstelling uitging(en) in 2018.

b)
Afboeking in de jaarrekeningen 2005 t/m 2018

4.14.

Ten tweede heeft de notaris in de conclusie van antwoord uitvoerig betoogd dat op grond van de afboekingen in de door Otoshop gedeponeerde jaarrekeningen van 2005 tot en met 2018 moet worden aangenomen dat de betrokken vordering (door betaling) teniet is gegaan. Het beeld dat de notaris hiermee tracht te creëren past echter in het geheel niet in het beeld dat hiervoor is geschetst omtrent de aanleiding en achtergrond van de bemoeienis van de notaris in 2014 en de gang van zaken nadien. De notaris heeft daarbij ook nog gewezen op de inhoud van de brief van 23 juni 2014 waarin is vermeld dat Otoshop geen vorderingsrecht meer had, maar heeft zelf geen verklaring kunnen geven voor het feit dat de doorhaling van het hypotheekrecht in 2014 niet heeft plaatsgevonden en ook niet kunnen uitleggen waarom die dan in 2017, kennelijk op eigen initiatief, en in flagrante strijd met de duidelijke regels die op dit punt voor het notariaat gelden, alsnog plaatsvindt.

Tijdens de mondelinge behandeling op 7 juni 2021 heeft Otoshop over de gang van zaken rond de jaarrekeningen uitleg gegeven en verklaard dat zij in verband met een eerder faillissement van een onderneming van [betrokkene 1] in 2006 (waarbij [betrokkene 1] ook problemen had met de belastingdienst) besloten had om over te gaan tot het in gedeelten afboeken van de vordering op [betrokkene 1] als oninbaar, waarbij zij voor zichzelf de mogelijkheid openhield om op het moment dat zij toch nog gelden uit hoofde van de geldlening zou terugontvangen, de vordering weer in haar boekhouding op te voeren. Of deze gang van zaken boekhoudkundig verdedigbaar is kan hier in het midden blijven. Otoshop heeft met deze uitleg de door de notaris aangevoerde onduidelijkheid in haar jaarrekeningen in ieder geval voldoende opgehelderd. Ook heeft Otoshop een afdoende verklaring gegeven voor de mededeling in de brief van 23 juni 2014 dat zij niets meer van [betrokkene 1] te vorderen had op grond van de hypothecaire geldlening. Zij heeft verklaard dat die mededeling indertijd achterhaald werd door de omstandigheid dat de toegezegde betaling niet binnenkwam. Die verklaring past in het beeld dat de overige hiervoor besproken omstandigheden oproepen.

Hoogte schade

4.15.

De notaris heeft aangevoerd dat de schade van Otoshop niet meer kan bedragen dan het bedrag dat Otoshop onder het hypotheekrecht zou hebben verkregen. Dit is volgens de notaris primair – gelet op een eerder bod op het schip en de hoogte van de vordering van Otoshop destijds - €125.000,- en subsidiair - gelet op de werkelijke netto verkoopopbrengst van het schip na aftrek van de verkoopkosten - € 135.000,-.

4.16.

De rechtbank stelt voorop dat het juist is dat de schade van Otoshop niet meer kan bedragen dan het bedrag dat zij onder het hypotheekrecht zou kunnen hebben uitwinnen.

Dat Otoshop - anders dan de curatoren - genoegen zou hebben genomen met het eerdere bod van € 125.000, zoals door de notaris primair is aangevoerd, is onvoldoende onderbouwd. Niet is gebleken dat Otoshop, die immers al vele jaren op haar geld wachtte, minder geduld zou hebben gehad bij de verkoop van het schip dan de curatoren. Anderzijds is ook niet voldoende onderbouwd dat Otoshop geen genoegen zou hebben genomen met het bod (€ 150.000,-) waarmee de curatoren uiteindelijk genoegen hebben genomen noch dat Otoshop een hoger bod had kunnen krijgen en ook niet dat Otoshop minder kosten zou hebben gemaakt dan de curatoren. Gelet op al deze factoren begroot de rechtbank de schade op de netto verkoopopbrengst die het schip uiteindelijk heeft opgebracht, te weten

€ 135.000,-.

Omvang vergoedingsrecht – eigen schuld?

4.17.

De notaris heeft een beroep gedaan op eigen schuld van Otoshop. Hij heeft verklaard dat Otoshop kort na de doorhaling van het hypotheekrecht in november 2017 met die doorhaling bekend is geworden, maar daartegen pas in een e-mail van 15 maart 2018 bij hem heeft geprotesteerd. Verder heeft hij aangevoerd dat hij Otoshop had aangeraden om de curatoren in het faillissement van [betrokkene 1] er op te wijzen dat het hypotheekrecht ten onrechte was doorgehaald zodat de curatoren ermee bekend waren dat het schip niet hypotheekvrij kon worden verkocht. De notaris benadrukt dat Otoshop geen contact met de curatoren heeft opgenomen, zodat zij er zelf mede schuldig aan is dat het schip door de curatoren vrij van hypotheek is verkocht en dat de netto verkoopopbrengst ten goede is gekomen aan de boedel in het faillissement.

4.18.

Bij de beoordeling van dit beroep op eigen schuld dient allereerst te worden nagegaan of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Otoshop kan worden toegerekend. Indien dat het geval is, moet de schade vervolgens worden verdeeld op grond van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, tenzij de billijkheid een andere verdeling eist.

De notaris beroept zich op een op Otoshop rustende schadebeperkingsplicht. De rechtbank zal onder ogen zien hoe Otoshop zich van die verplichting heeft gekweten.

4.19.

Voor zover de notaris Otoshop verwijt dat deze niet eerder tegen het foutieve royement heeft geprotesteerd, wordt geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat eerder protest de schade zou hebben beperkt, aangezien tegen dat herstel door de toen nog bestaande hypotheekhouder ([betrokkene 3]) bezwaar werd gemaakt, zodat dit herstel niet eenvoudig had kunnen plaats vinden.

4.20.

Wel wordt Otoshop terecht verweten dat hij zich naar de curatoren toe niet assertiever heeft opgesteld. Uit de brief van 19 oktober 2017 van een van de curatoren aan Otoshop (productie 8 bij repliek) blijkt dat deze curator vragen heeft gesteld over het op dat moment nog geregistreerde hypotheekrecht van Otoshop op de Explorer en over het bestaan van het vorderingsrecht van Otoshop. De curator heeft Otoshop uitgenodigd voor een gesprek over onder meer dit onderwerp. Otoshop heeft niet gesteld of zij hierop is ingegaan en evenmin welke andere stappen zij heeft ondernomen om de curator ervan te overtuigen dat zij nog altijd een door hypotheek gedekte vordering had op [betrokkene 1].

Niet uitgesloten is dat de schade geringer zou zijn geweest indien Otoshop er bij de curatoren op had aangedrongen dat deze hem ruimte zouden bieden om de discussie omtrent het foutieve royement met de notaris te kunnen voeren. Met name in dit opzicht heeft Otoshop achterover geleund. Het lijkt erop dat zij haar kaarten volledig op de verzekering van de notaris heeft gezet.

4.21.

De rechtbank acht de aan Otosshop verweten nalatigheid in causaal opzicht van aanzienlijk geringer gewicht dan de fout van de notaris, die een door duidelijke regelgeving omkaderde bijzondere zorgplicht bij het doorhalen van het onderhavige hypotheekrecht heeft verontachtzaamd. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de door Otoshop als gevolg van die doorhaling geleden schade voor 4/5e deel aan de notaris moet worden toegerekend en voor 1/5e deel voor rekening van Otoshop dient te blijven.

De billijkheid eist niet een andere uitkomst.

4.22.

Zoals hiervoor al is overwogen wordt de schade van Otoshop begroot op de uiteindelijk behaalde netto verkoopopbrengst van het schip (minus de verkoopkosten), te weten € 135.000,-. Dit betekent dat van dit bedrag een bedrag van € 27.000,- (1/5e deel) voor eigen rekening van Otoshop dient te blijven en dat de notaris een bedrag van € 108.000,- (4/5e deel) moet vergoeden aan Otoshop.

Geen grond voor toewijzing wettelijke handelsrente, wel gewone rente

4.23.

De gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag wordt afgewezen. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op een verplichting tot schadevergoeding. De normale wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar. De rente is toewijsbaar vanaf de datum van de onterechte doorhaling: 2 november 2017.

Buitengerechtelijke kosten

4.24.

De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten kan worden toegewezen, omdat uit het dossier genoegzaam blijkt dat er meer werkzaamheden zijn verricht dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier en de werkzaamheden dus – anders dan de notaris betoogt - moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op meer dan de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Bij de berekening van het toe te wijzen bedrag zal de rechtbank uitgaan van de hoogte van het bedrag dat Otoshop maximaal uit het hypotheekrecht had kunnen verkrijgen bij verkoop van de Explorer dus € 135.000,-. Overeenkomstig de op grond van artikel 6:96 lid 5 BW vastgestelde normering die in het Besluitvergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is opgenomen is een vergoeding van € 2.125,- toewijsbaar. Voor toewijzing van een hogere vergoeding bestaat geen grond. De gevorderde btw over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen omdat Otoshop deze kan verrekenen.

Proceskosten

4.25.

De notaris wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Otoshop begroot op:

dagvaarding € 83,38

vastrecht € 4.131,00

salaris advocaat
€ 7.473,00(3 punten à € 2.491,00)

Totaal € 11.687,38

4.26.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten kan worden toegewezen.

4.27.

De gevorderde veroordeling in de nakosten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente, is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als hierna onder ‘de beslissing’ te vermelden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de notaris tot betaling aan Otoshop van een bedrag van € 108.000,- (honderdachtduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 november 2017 tot aan de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt de notaris tot betaling aan Otoshop van een bedrag van € 2.125,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;

5.3.

veroordeelt de notaris tot betaling aan Otoshop van een bedrag van € 11.687,38 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

veroordeelt de notaris in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 163,-- aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met een bedrag van € 85,-- indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de notaris niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling.

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, mr. P.M. Wamsteker en mr. N.B.F. Telders en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.^[1]