ECLI:NL:RBNHO:2021:5500

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/315358 / KG ZA 21-203

Vonnis in kort geding van 23 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMNIFORM ENGINEERING B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

eiseres,

advocaat: mr. B. Nijhof te Eindhoven,

tegen

GEMEENTE HAARLEMMERMEER,

gevestigd te Hoofddorp,

gedaagde,

advocaat: mr. O.L. van der Pol te Haarlem.

Partijen zullen hierna Omniform en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 april 2021 met producties 1 tot en met 13 van de zijde van Omniform;
de brief van 21 mei 2021 met aanvullende producties 13 en 14 en de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv van de zijde van Omniform;
de e-mail van 26 mei 2021 van de zijde van de Gemeente;
het bericht van de griffie van 26 mei 2021, waarbij aan partijen is medegedeeld dat de vordering in incident zal worden behandeld ter mondelinge behandeling;
de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van de Gemeente;
de e-mails van Omniform van 7 en 8 juni 2021, waarbij door Omniform aanvullende/vervangende stukken bij producties 3 en 4 zijn overgelegd;
de mondelinge behandeling van 9 juni 2021, waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd;
het proces-verbaal van het mondeling vonnis in incident van 9 juni 2021, waarin de vorderingen van Omniform in het incident zijn afgewezen.

1.2.

Ter zitting is vonnis in de hoofdzaak bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente heeft op 15 oktober 2020 (gerectificeerd op 5 november 2020) een Europese, niet-openbare aanbesteding met voorafgaande selectie aangekondigd op het aanbestedingsplatform TenderNed. Blijkens de aangepaste aankondiging heeft de aanbesteding betrekking op “
Ingenieursdiensten Gebiedsontwikkeling Badhoevedorp 2021-2026” en betreft het “
het fasegewijs opstellen van het DO en TO voor de Openbare Ruimte, alle benodigde aanbestedingsstukken voor het WoonRijp maken van het gebied (WRM)” (hierna: de aanbesteding).

2.2.

In de ten behoeve van de aanbesteding opgestelde selectieleidraad is als één van de selectiecriteria vermeld: “
Visie en werkwijze inschrijver m.b.t. duurzaamheid in ontwerpfase”. Daarbij is tevens beschreven dat klimaatadaptatie één van de doelstellingen van de Gemeente is.

2.3.

De Gemeente heeft tien aanmeldingen ontvangen, waaronder van Omniform. Per brief van 14 december 2020 heeft de Gemeente aan Omniform medegedeeld dat vijf aanmeldingen zijn geselecteerd om deel te nemen aan de gunningsfase, te weten Omniform, Sweco Nederland B.V., Civilink Engineering B.V., IV-Infra B.V. en Arcade Nederland B.V. Ook vermeldt de Gemeente daarbij dat Omniform op het selectiecriterium “
Visie en werkwijze inschrijver m.b.t. duurzaamheid in ontwerpfase”, de op één na hoogste score (‘goed’) heeft gescoord. Daarbij is als toelichting vermeld dat Omniform weliswaar is ingegaan op drie duurzaamheidsthema’s, “
zij het wel wat impliciet, algemeen en weinig inhoudelijk.”

2.4.

Vervolgens is met deze vijf inschrijvers de gunningsfase doorlopen. In de (gerectificeerde) gunningsleidraad is - voor zover hier van belang – het volgende vermeld. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De beoordeling vindt volgens de gunningsleidraad plaats aan de hand van de inschrijvingssom, het uitwerken van een casus en een interview met de beoogde projectleider, op basis waarvan een fictieve inschrijvingssom wordt vastgesteld. Die fictieve inschrijvingssom wordt berekend door de inschrijvingssom te verminderen met de kwaliteitswaarde van de uitgewerkte casus en kwaliteitswaarde van het interview. Over de beoordeling van het kwaliteitscriterium ‘interview’ is verder het volgende vermeld:

“Kwaliteitscriterium

Aandachtspunten

Beoordelingsaspecten

(…)

Door het interview willen we een beeld krijgen van hoe de samenwerking met opdrachtnemer zal verlopen. Het is een lange termijn samenwerking in veel deelfasen

Gespreksonderwerpen zijn o.a. uw werkwijze, uw proces om te komen tot een goed product, uw documentenbeheer, het vertalen van scopewijzigingen in de tussen- en eindproducten en uw rol als verlengstuk van de gemeente.

Doelstelling van dit onderdeel is om te bepalen hoe de inschrijver de wensen van de opdrachtgever weet te vertalen in haar producten en klantgerichte, flexibele en coöperatieve houding heeft.

Aspecten die een rol spelen bij de beoordeling:

-
de mate van kwaliteitsborging van de producten;

-
het flexibel en klantgericht reageren op de wijzigende ontwerpen, omstandigheden en onzeker planning van de voortgang en planning van deelfasen van deze opdracht, waar opdrachtnemer geen invloed op heeft. “

2.5.

In bijlage E bij de gunningsleidraad is tevens beschreven hoe de beoordeling van het interview zal plaatsvinden.

Daarbij is vermeld dat 70% van de maximale kwaliteitswaarde op het onderdeel interview moet worden toegekend indien op het interview de score ‘goed’ wordt behaald. Daarvan is sprake indien onder meer aan de volgende eisen is voldaan:

“De duurzaamheidsexpertise die inschrijven gaat inbrengen is goed.
De inschrijver geeft blijk dat hij zijn rol begrijpt”.

Op het onderdeel interview moet 100% van de maximale kwaliteitswaarde worden toegekend indien de score ‘uitstekend’ wordt behaald. Daarvan is sprake indien onder meer aan de volgende eisen is voldaan:

“
De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen is op maat.
De inschrijver geeft blijk dat hij zijn rol prima begrijpt.”

2.6.

In de gunningsleidraad is verder het volgende vermeld:

“De beoordelaar beoordeelt elk interview individueel. Daarna wordt in een beoordelingsbijeenkomst de score op het interview in consensus door het gehele beoordelingsteam per inschrijver vastgesteld.”

2.7.

Op 12 februari 2021 heeft de Gemeente een tweede nota van inlichtingen verstrekt. Daarin is de volgende vraag (van Omniform) opgenomen, alsmede het navolgende antwoord van de Gemeente:

“Vragen

Antwoorden

(…)

A. (…) Omdat de scheiding tussen de selectiefase en de gunningsfase helder dient te zijn, lijkt het ons dat tijdens het interview thema’s uit de aanmeldingsfase niet (nogmaals) onderwerp van gesproken mogen zijn, laat staan beoordeeld kunnen worden. Kunt u zich hierin vinden? (…)

B. Over het interview lezen we: “De gespreksonderwerpen staan beschreven in bovenstaande tabel.” In de tabel staat: Gespreksonderwerpen zijn o.a. uw werkwijze, uw proces om te komen tot een goed product, uw documentenbeheer, het vertalen van scopewijzigingen in de tussen- en eindproducten en uw rol als verlengstuk van de gemeente.” De toevoeging “o.a.” wijst er op dat deze opsomming niet uitputtend hoeft te zijn. Is onze aanname correct, dat onderwerpen uit de aanmeldingsfase zijn uitgesloten omdat die reeds beoordeeld zijn?

Het interview wordt beschouwd als een toelichting op de aanmelding en de inschrijving. De toelichting op de aanmelding moet consistent zijn met wat in de aanmelding wordt genoemd. Er is geen sprake van een herhaling van de beoordeling van de aanmelding.

Uw aanname is niet correct. De onderwerpen uit de aanmeldfase kunnen opnieuw aan bod komen. De antwoorden moeten consistent zijn met wat in de aanmelding wordt genoemd. Er is geen sprake van een herhaling van de beoordeling van de aanmelding.”

2.8.

Bij brief van 12 maart 2021 (hierna: de eerste gunningsbeslissing) heeft de Gemeente aan Omniform medegedeeld dat Omniform op de eerste plaats is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan Omniform te gunnen. Daarbij heeft de Gemeente tevens de beoordeling van Omniform ten opzichte van de nummer twee (IV-Infra) vermeld in een beoordelingsmatrix. Daaruit blijkt dat aan zowel Omniform als IV-Infra op het interview 70% van de maximale kwaliteitswaarde is toegekend. Als inschrijfsom van IV-Infra is een bedrag vermeld van € 1.124.656.

De Gemeente heeft in de eerste gunningsbeslissing toegelicht dat zij het interview van Omniform heeft beoordeeld met de op één na hoogste score (‘goed’) en daarbij onder meer het volgende opgemerkt:

“
(…) Wij hebben het interview niet als uitstekend beoordeeld omdat de maatregelen voor klimaat adaptatie matig vonden.

Gezien de afvaardiging en de goede score op duurzaamheid in de selectie fase had het team wel wat meer oplossingen en verbeterpunten verwacht voor aanpak van klimaatadaptatie.”

2.9.

De Gemeente heeft per brief van 16 maart 2021 (hierna: de tweede gunningsbeslissing) aan Omniform medegedeeld dat de Gemeente bij het overnemen van de inschrijvingssommen in de beoordelingsmatrix, per ongeluk de inschrijvingssommen van twee inschrijvers heeft verwisseld, waardoor zij de gunningsbeslissing moet rectificeren. De inschrijvingssom van IV-Infra bedraagt volgens de tweede gunningsbeslissing € 886.313 (in plaats van de eerder vermelde € 1.124.656). De overige beoordelingen zijn ongewijzigd.

In de tweede gunningsbeslissing is verder medegedeeld dat Omniform op de tweede plaats is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan IV-Infra. Aan Omniform zal een zogenaamde wachtkamerovereenkomst worden aangeboden.

In de toelichting bij de bij de beoordeling van het kwaliteitscriterium interview heeft de Gemeente in de tweede gunningsbeslissing onder meer het volgende vermeld:

“
(…) De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen, is goed.

De inschrijver geeft blijkt dat hij zijn rol begrijpt.

(…) Wij hebben het interview niet als uitstekend beoordeeld omdat de maatregelen voor klimaat adaptatie matig vonden. Gezien de afvaardiging (met veel kennis van DIOR, de gemeente Haarlemmermeer én van duurzaamheid) en de goede score op duurzaamheid in de selectiefase had het team wel wat meer oplossingen en verbeterpunten verwacht voor aanpak van klimaatadaptatie, dan alleen bomen. De winnende partij noemde bijvoorbeeld Rockflow als mogelijk om water te bergen in de parkeerhoven.

De op plaats 1 geëindigde partij scoorde eveneens ‘goed’ op het interview. De projectleider had een heel gestructureerde en duidelijke manier van communicatie en gaf blijk dat hij zijn rol uitstekend begrijpt, zonder dat hij kennis van het project heeft. (…) Hun antwoord ten aanzien van duurzaamheid was concreet en doordacht en getuigde van goede kennis.”

2.10.

Op 31 maart 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Omniform en de Gemeente. Per brief van 2 april 2021 heeft de Gemeente op verzoek van Omniform de gegeven toelichting op schrift gesteld. Daaruit blijkt dat ook door Omniform het gebruik van Rockflow is genoemd, maar dat bij de beoordelaars het beeld is ontstaan van een minder actieve beantwoording van vragen door Omniform tijdens het interview, waardoor alleen na doorvragen door de interviewers een compleet antwoord werd verkregen.

Uit de toelichting blijkt verder dat de beoordeling van het interview heeft plaats gevonden doordat de drie beoordelaars en twee begeleiders uit eigen notities de plus- en minpunten op een flipover hebben overgenomen, op basis waarvan vervolgens de score per inschrijver is vastgesteld.

2.11.

De Gemeente heeft aan Omniform een kopie verstrekt van de video-opname van het interview van Omniform, alsmede een audio-opname en een document met de naam “
spelregels bij het interview” (hierna: de spelregels).

2.12.

De spelregels bevatten onder meer een overzicht van de te stellen vragen en een beoordelingskader voor de beoordeling van het interview. Daarin is vermeld dat een score ‘goed’ wordt toegekend voor het interview, indien onder meer aan het volgende is voldaan:

“
De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen is goed en actief.”

Volgens het beoordelingskader in de spelregels wordt op het onderdeel interview de score ‘uitstekend’ toegekend indien onder meer aan het volgende is voldaan:

“
De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen is onderscheidend en proactief.”

2.13.

In de spelregels is tevens vermeld dat iedere beoordelaar de checklist en scores individueel invult, waarna de individuele scores worden besproken onder leiding van de voorzitter en een consensusscore wordt vastgesteld.

3.Het geschil

3.1.

Omniform vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis:

I. de Gemeente gebiedt het gunningsvoornemen aan IV-Infra in te trekken;

II. de Gemeente verbiedt om de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure aan IV-Infra te gunnen;

III. de Gemeente gebiedt om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

IV. de Gemeente gebiedt om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden;

subsidiair:

V. de Gemeente gebiedt om het gunningsvoornemen aan IV-Infra in te trekken;

VI. de Gemeente gebiedt om een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen te laten verrichten voor wat betreft het gunningscriterium dat verband houdt met het interview, een en ander met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, al dan niet met aanwijzing van een nieuwe beoordelingscommissie;

VII. een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom;

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Omniform legt aan haar vorderingen - samengevat - ten grondslag dat:

de Gemeente in de gunningsfase factoren heeft laten meewegen die al waren beoordeeld in de aanmeldfase, terwijl niet in de gunningsleidraad is vermeld dat die onderwerpen nogmaals aan de orde zouden komen in de gunningsfase;
de Gemeente dermate veel informatie van inschrijvers heeft verwisseld, onder meer ten aanzien van het noemen van Rockflow, dat geen objectieve en transparante uitkomst van de aanbestedingsprocedure meer mogelijk is;
de Gemeente de motivering van haar gunningsbeslissing steeds heeft aangepast en nieuwe minpunten voor Omniform heeft gezocht;
de beoordelingscommissie bij de beoordeling van het interview is uitgegaan van een ander beoordelingskader dan vermeld in de gunningsleidraad;
de motivering van de gunningsbeslissing onduidelijk is;
de beoordelingscommissie bij het interview van Omniform minder vragen heeft gesteld in vergelijking met andere inschrijvers, omdat Omniform de zittende leverancier is;
de beoordelaars bij het interview geen individuele score hebben vastgesteld voorafgaand aan de vaststelling van de consensusscore.

3.3.

De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Beoordelingsmaatstaf en spoedeisend belang

4.1.

Aan de voorzieningenrechter ligt in dit kort geding de vraag voor of voldoende aannemelijk is dat de Gemeente bij de onderhavige aanbesteding in strijd heeft gehandeld met de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) of ander (on)geschreven recht, en of Omniform daarom een voldoende spoedeisend belang heeft bij het treffen van voorlopige voorzieningen om een (verdere) schending van het aanbestedingsrecht te voorkomen, dan wel de gevolgen daarvan te beperken.

4.2.

Vooropgesteld wordt dat aan het vereiste van een spoedeisend belang is voldaan. Omniform stelt immers dat te aanbesteden opdracht ten onrechte niet aan haar is gegund, terwijl die opdracht zijn aanvang vindt op 1 juli 2021. Van Omniform kan daarom niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.

4.3.

De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling verder tot uitgangspunt dat de aanbestedende dienst (de Gemeente) een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij een beoordeling aan de hand van kwalitatieve criteria, zolang zij maar transparant handelt en de inschrijvers gelijk behandelt. Deze verplichtingen, die voortvloeien uit de artikelen 1.8 en 1.9 Aw, brengen mee dat (i) het voor inschrijvers duidelijk moet zijn wat van hen wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem moeten worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk moet worden gemotiveerd dat de afgewezen inschrijvers kunnen toetsen op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden. De rechter heeft daarbij slechts een beperkte toetsingsvrijheid wanneer het aankomt op de beoordeling volgens een kwalitatief criterium. Voor ingrijpen door de rechter is slechts plaats in geval van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden, die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt.

4.4.

In het navolgende zullen de bezwaren van Omniform tegen de gang van zaken bij de aanbesteding afzonderlijk worden besproken, in het licht van de voormelde maatstaf.

Factoren laten meewegen die al in de aanmeldfase zijn beoordeeld en niet in de gunningsleidraad zijn vermeld

4.5.

Omniform voert aan dat de Gemeente bij de beoordeling van het interview ten onrechte het onderwerp klimaatadaptie heeft betrokken. Dit onderwerp is al in de aanmeldfase beoordeeld, terwijl niet uit de gunningsleidraad blijkt dat het onderwerp klimaatadaptatie nogmaals tijdens het interview zou worden beoordeeld, aldus Omniform.

4.6.

De voorzieningenrechter volgt Omniform niet in haar betoog dat uit de gunningsleidraad niet volgt dat het onderwerp klimaatadaptatie zou worden betrokken in de beoordeling van het interview. De Gemeente heeft namelijk gesteld, en Omniform heeft niet weersproken, dat het onderwerp klimaatadaptatie onderdeel uitmaakt van het ruimere begrip duurzaamheid, althans daarmee in ieder geval samenhangt. In bijlage E bij de gunningsleidraad (pagina 3-4) is vermeld dat bij de beoordeling van het interview onder andere “
de duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen” betrokken zal worden (zie het citaat in 2.5 van dit vonnis). Reeds daarom gaat de stelling van Omniform dat zij niet hoefde te verwachten dat zij tijdens het interview zou worden beoordeeld op duurzaamheid (en dus klimaatadaptatie), niet op.

4.7.

Omniform heeft zich verder beroepen op de tweede nota van inlichtingen (zie het citaat in 2.7 van dit vonnis). Volgens Omniform blijkt ook hieruit dat klimaatadaptatie niet nogmaals aan de orde zou komen tijdens het interview. Dit baseert Omniform op de opmerking van de Gemeente dat de antwoorden tijdens het interview consistent moesten zijn met de aanmelding en dat de beoordeling van de aanmelding niet herhaald zou worden.

4.8.

De voorzieningenrechter leest in de nota van inlichtingen echter niet de beperkingen die Omniform daarin leest. De opmerking van de Gemeente dat de antwoorden consistent moeten zijn met de aanmelding en dat de beoordeling van de aanmelding niet zal worden herhaald, wordt namelijk voorafgegaan door de mededeling van de Gemeente dat de aanname van Omniform dat de onderwerpen die aan de orde zijn gekomen in de aanmeldfase niet nogmaals aan de orde zullen komen in het interview, een onjuiste aanname is. Vervolgens merkt de Gemeente op: “
De onderwerpen uit de aanmeldfase kunnen opnieuw aan bod komen.” Die mededeling laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Reeds daarom faalt het betoog van Omniform dat is toegezegd dat de aanmelding, of de daarin besproken onderwerpen, slechts aan de orde konden komen indien de antwoorden tijdens het interview inconsistent waren met de aanmelding. Daarmee leest Omniform immers iets in de nota van inlichtingen wat er niet staat. Kennelijk heeft de Gemeente met de opmerking dat de aanmelding niet opnieuw beoordeeld zal worden, bedoeld dat zij niet de inhoud van de aanmelding (de destijds door Omniform gegeven antwoorden op vragen) zal her-beoordelen. Dat neemt niet weg dat de Gemeente de tijdens het interview gegeven antwoorden over duurzaamheid wél mocht meewegen bij haar beoordeling van het interview.

Volledigheidshalve wordt hierbij opgemerkt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de Gemeente met de nota van inlichtingen niet een ontoelaatbare wijziging heeft aangebracht in de gunningscriteria (vgl. HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10), zoals Omniform stelt. Dat tijdens het interview ook onderwerpen uit de aanmeldfase aan de orde konden komen (te weten de duurzaamheidsexpertise) was immers reeds vermeld in de gunningsleidraad (zie 4.6 van dit vonnis).

4.9.

Het voorgaande betekent dat dit bezwaar van Omniform niet slaagt.

Verwisseling van informatie tussen inschrijvers (Rockflow)

4.10.

Vast staat dat de Gemeente in de eerste gunningsbeslissing de inschrijfsom van IVInfra heeft verwisseld met de inschrijfsom van een andere inschrijver, hetgeen zij heeft gerectificeerd in de tweede gunningsbeslissing. Nu Omniform hieraan verder geen consequenties heeft verbonden, behalve het vermoeden dat er meer fouten zullen zijn gemaakt door de Gemeente (wat in het navolgende nog zal worden besproken), wordt hieraan verder voorbij gegaan.

4.11.

Volgens Omniform blijkt uit de tweede gunningsbeslissing verder dat de Gemeente de inhoud van de interviews van IV-Infra en Omniform heeft verwisseld. In de tweede gunningsbeslissing is namelijk vermeld dat IV-Infra het gebruik van de oplossing Rockflow heeft genoemd en zich daarmee onderscheidt van Omniform, terwijl Omniform juist degene is die Rockflow als oplossing heeft genoemd, aldus Omniform.

4.12.

De voorzieningenrechter overweegt dat vast staat dat Omniform Rockflow heeft genoemd als mogelijke oplossing, nu de Gemeente dit erkent en dit ook volgt uit de beschikbare video- en geluidsopnamen van het interview van Omniform. Daarmee staat echter nog niet vast dat de Gemeente gegevens uit de verschillende interviews heeft verwisseld, omdat het ook goed mogelijk is dat IV-Infra en Omniform
beidenhet gebruik van Rockflow hebben genoemd, zoals de Gemeente stelt. De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat dit het geval is. De Gemeente heeft namelijk toegelicht en onderbouwd dat IV-Infra in andere projecten ook met dit product werkt, zodat het voor de hand ligt dat zij ook in deze aanbestedingsprocedure Rockflow heeft genoemd als mogelijk oplossing. Omniform heeft dit als zodanig niet weersproken. In het navolgende zal de voorzieningenrechter er daarom vanuit gaan dat zowel IV-Infra, als Omniform tijdens het interview Rockflow als mogelijke oplossing voor klimaatadaptatie hebben vermeld.

4.13.

Volgens Omniform is ook in dat geval sprake van een fout van de Gemeente, omdat in de tweede gunningsbeslissing het benoemen van Rockflow door IV-Infra ten onrechte is vermeld als factor waarmee IV-Infra zich heeft onderscheiden van Omniform. De Gemeente heeft in reactie hierop echter toegelicht dat zij in de tweede gunningsbeslissing heeft willen benadrukken dat Omniform (in tegenstelling tot IV-Infra) spontaan weinig concrete maatregelen voor klimaatadaptatie heeft genoemd, maar slechts concrete maatregelen noemde na herhaald doorvragen door de interviewer.

4.14.

De voorzieningenrechter accepteert deze toelichting van de Gemeente, mede indachtig de beoordelingsvrijheid die de Gemeente heeft bij de beoordeling aan de hand van kwalitatieve criteria (zie de maatstaf zoals in 4.3 uiteengezet). Dat geldt in dit geval temeer, omdat juist bij de beoordeling van een interview enige subjectiviteit niet is uit te sluiten. Dit is ook in lijn met het feit dat in de gunningsleidraad is vermeld dat het interview onder meer wordt ingezet om een inschatting te maken hoe de beoogde jarenlange samenwerking met de inschrijver zal verlopen, hetgeen naar zijn aard een deels subjectieve inschatting zal zijn.

4.15.

Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat IV-Infra geen hogere score heeft behaald op het interview dan Omniform (beiden behaalden ‘goed’, en niet ‘uitstekend’). In die zin is het noemen van Rockflow door IV-Infra dus ook niet als onderscheidend aangemerkt door de Gemeente. Volgens Omniform gaat deze redenering niet op, omdat het enige minpunt van Omniform was dat zij Rockflow niet zou hebben genoemd en daarom niet de score ‘uitstekend’ heeft gekregen. Daarmee miskent Omniform echter dat de beoordeling van het interview altijd (ook) een beoordeling zal bevatten van de totaalindruk die de inschrijver maakt. Klaarblijkelijk heeft de Gemeente daarbij ook laten meewegen dat pas na doorvragen door de interviewer, Omniform concretere antwoorden gaf over klimaatadaptatie, terwijl de projectleider van IV-Infra “
een heel gestructureerde en duidelijke manier van communicatie” had (zie de tweede gunningsbeslissing, aangehaald in 2.9 van dit vonnis). Die beoordelingsvrijheid heeft de Gemeente naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook.

4.16.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is gebleken dat de Gemeente ten aanzien van het noemen van Rockflow informatie heeft verwisseld tussen inschrijvers. Dat (en zo ja, welke) andere informatie tussen inschrijvers is verwisseld, is onvoldoende concreet gesteld. Het enkele vermoeden van Omniform dat er mogelijk meer fouten zijn gemaakt, omdat de inschrijfsom van IV-Infra is verwisseld, is dermate algemeen dat dit geen toewijzing van de vorderingen rechtvaardigt. Ook dit bezwaar van Omniform gaat daarom niet op.

Zoeken van extra minpunten (aanvullen motivering)

4.17.

Omniform heeft verder aangevoerd dat de Gemeente in de tweede gunningsbeslissing, de toelichting van 2 april 2021 en in de onderhavige procedure, steeds haar motivering van de gunningsbeslissing (ten aanzien van het noemen van Rockflow) heeft gewijzigd of aangevuld, hetgeen ontoelaatbaar is.

4.18.

Vooropgesteld wordt dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie meebrengen dat aanvulling van de in art. 2.130 lid 1 Aw bedoelde ‘relevante redenen’ in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering op deze regel kan gerechtvaardigd zijn in geval van bijzondere redenen of omstandigheden. Een nadere toelichting van de in de mededeling van de gunningsbeslissing vermelde redenen is wel toegestaan (vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat en Tele2/KPN)).

4.19.

Het is een vaststaand feit dat in de eerste gunningsbeslissing minder informatie is vermeld dan in de tweede gunningsbeslissing. De score op de kwaliteitscriteria is in beide beslissingen gelijk, maar in de tweede gunningsbeslissing is de toelichting aangevuld. Dit is naar het voorlopig oordeel niet in strijd met de hiervoor vermelde regel, omdat de eerste gunningsbeslissing geen afwijzing betrof. Pas in de tweede gunningsbeslissing is sprake van een afwijzing van Omniform. Reeds daarom is het niet onaanvaardbaar dat in de tweede gunningsbeslissing voor het eerst de motivering wordt gegeven die dragend is voor de afwijzing.

4.20.

De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de toelichting van 2 april 2021 niet kan worden aangemerkt als een ontoelaatbare aanvulling van de motivering van de tweede gunningsbeslissing, maar slechts een (door Omniform zelf gevraagde) nadere toelichting betreft op de reeds in de tweede gunningsbeslissing vermelde motivering. Weliswaar heeft de Gemeente in de toelichting van 2 april 2021 nader uitgewerkt waarom zij teleurgesteld was over de wijze waarop Omniform de vragen over klimaatadaptie beantwoordde, maar die reden had zij ook al vermeld in de tweede gunningsbeslissing. Van een aanvulling van die relevante redenen is dus geen sprake. Ook dit bezwaar van Omniform faalt daarom.

Afwijkend beoordelingskader gehanteerd

4.21.

Omniform heeft er op gewezen dat het beoordelingskader zoals vermeld in de spelregels voor het interview, afwijken van het beoordelingskader zoals vermeld in de gunningsleidraad. In de gunningsleidraad is bepaald dat de score ‘goed’ wordt toegekend als de duurzaamheidsexpertise die inschrijven gaat inbrenger
goedis en de score ‘uitstekend’ als de duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen
op maatis. In de spelregels is vermeld dat de score ‘goed’ wordt toegekend als de duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen
goed en actiefis, en de score ‘uitstekend’ als de duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen
onderscheidend en proactiefis.

4.22.

De Gemeente heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat het beoordelingskader in de spelregels slechts op zeer minimale punten afwijkt van het beoordelingskader in de gunningsleidraad, en dat dit bovendien niet relevant is, omdat de beoordeling uitsluitend heeft plaats gevonden op basis van het beoordelingskader zoals vermeld in de gunningsleidraad. Volgens de Gemeente zijn de spelregels uitsluitend verspreid ten behoeve van de interviewers (niet zijnde de beoordelaars). Omniform heeft dit weliswaar in algemene termen weersproken, maar zij heeft niet aangevoerd dat het beoordelingskader in de spelregels feitelijk heeft geleid tot een andere beoordeling dan Omniform op grond van de gunningsleidraad mocht verwachten. Meer concreet heeft Omniform bijvoorbeeld niet gesteld dat het beoordelingskader in de spelregels dusdanig afwijkt van het beoordelingskader in de gunningsleidraad, dat dit ertoe heeft geleid dat zij een minder grote kans had om ‘uitstekend’ te scoren (in plaats van haar behaalde score ‘goed’). Gezien het zeer beperkte verschil tussen de twee beoordelingskaders ligt dat ook niet voor de hand. Daarom gaat de voorzieningenrechter aan deze stelling van Omniform voorbij.

Onduidelijke motivering

4.23.

Omniform heeft zich er op beroepen dat in de tweede gunningsbeslissing is vermeld dat Omniform “
blijk geeft” dat zij haar rol begrijpt. Dit zou volgens Omniform moeten leiden tot de beoordeling van het interview als ‘uitstekend’, terwijl slechts de beoordeling ‘goed’ is gegeven. In de eerste gunningsbeslissing en de toelichting van 2 april 2021 is hierover bovendien niets gezegd, hetgeen de motivering onduidelijk maakt.

4.24.

De voorzieningenrechter volgt Omniform hierin niet. Zoals reeds is overwogen, is de tweede gunningsbeslissing pas de eerste afwijzing, zodat het niet ontoelaatbaar is dat de tweede gunningsbeslissing een aangevulde motivering bevat ten opzichte van de eerste gunningsbeslissing. Dat in de toelichting van 2 april 2021 niet (met precies deze formulering) is herhaald dat Omniform blijk geeft dat zij haar rol begrijpt, betekent nog niet dat de Gemeente daarop is teruggekomen, of aan een ander beoordelingskader heeft getoetst. In de brief van 2 april 2021 is immers slechts een toelichting gegeven op de motivering in de tweede gunningsbeslissing, zodat die brief niet geldt als vervanging van de tweede gunningsbeslissing, en het ook niet noodzakelijk was dat de Gemeente daarin haar volledige motivering zou herhalen.

4.25.

Ook het betoog dat de score ‘uitstekend’ had moeten worden toegekend omdat Omniform aan dit vereiste uit de gunningsleidraad voldeed (zie het citaat in 2.5 van dit vonnis) slaagt niet. In het in de gunningsleidraad vermelde beoordelingskader staan immers meerdere aspecten waarop de inschrijver wordt getoetst. Het betreffen cumulatieve vereisten, zodat de enkele constatering dat Omniform voldoet aan één van die vereisten niet de conclusie rechtvaardigt dat de score ‘uitstekend’ moet worden toegekend. In het vervolg van de tweede gunningsbeslissing heeft de Gemeente overigens (voldoende) toegelicht waarom voor het interview die hoogste score in dit geval
nietis toegekend (omdat de Gemeente teleurgesteld was over de wijze waarop Omniform de vragen over klimaatadaptatie en dus de duurzaamheidsexpertise beantwoordde). Deze stellingen van Omniform kunnen daarom de vorderingen van Omniform niet dragen.

Minder vragen aan zittende leverancier

4.26.

Omniform heeft er op gewezen dat tijdens het interview door de een lid van de beoordelingscommissie is gezegd dat er minder vragen voor Omniform zijn, omdat Omniform de zittende leverancier is. Dit is volgens Omniform in strijd met de gunningsleidraad, en bovendien inconsistent met het betoog van de Gemeente dat zij tijdens het interview herhaaldelijk moest doorvragen om van Omniform volledige antwoorden te krijgen.

4.27.

De voorzieningenrechter kent aan deze opmerking tijdens het interview niet dezelfde betekenis toe als Omniform doet. De Gemeente heeft namelijk onweersproken toegelicht dat het interview werd verricht door twee interviewers, niet zijnde de beoordelaars, onder meer om de objectiviteit in de vraagstelling te bewaken. Aan het einde van het interview, dus nadat alle inhoudelijke vragen conform de spelregels (waarin de hoofd- en deelvragen zijn vermeld) al waren gesteld en het interview dus in principe afgerond kon worden, heeft een interviewer de leden van de beoordelingscommissie in de gelegenheid gesteld een laatste vraag te stellen indien daaraan behoefte bestond. Daarop heeft een lid van de beoordelingscommissie geantwoord dat (en waarom) die behoefte niet bestond. Gelet op het feit dat het inhoudelijke deel van het interview door de interviewer op dat moment feitelijk al was afgerond, is deze gang van zaken naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter noch in strijd met de gunningsleidraad, noch met het gelijkheidsbeginsel, en evenmin inconsistent met de beoordeling van het interview door de beoordelingscommissie. Ook dit bezwaar van Omniform kan daarom niet slagen.

Geen individuele beoordeling door beoordelaars

4.28.

Tot slot heeft Omniform aangevoerd dat uit de toelichting van 2 april 2021 blijkt dat de leden van de beoordelingscommissie niet eerst een individuele score hebben gegeven voor de interviews, voordat een consensusscore werd vastgesteld. Slechts hebben zij individueel aantekeningen gemaakt en plus- en minpunten genoteerd, die vervolgens plenair zijn besproken, waarna een score werd toegekend. Dat is volgens Omniform in strijd met de gunningsleidraad en de spelregels voor het interview.

4.29.

Overwogen wordt dat Omniform geen verwachtingen heeft kunnen ontlenen aan de spelregels voor het interview. Deze spelregels maken immers geen onderdeel uit van de aanbestedingsstukken en zijn pas ná het bekendmaken van de tweede gunningsbeslissing aan Omniform ter beschikking gesteld. Daarom kan Omniform op de spelregels (op dit punt) geen beroep doen.

4.30.

In de gunningsleidraad is over de feitelijke gang van zaken bij de beoordeling van de interviews het navolgende vermeld (onderstreping door de rechtbank):
“De beoordelaarbeoordeeltelk interview individueel. Daarna wordt in een beoordelingsbijeenkomst descoreop het interview in consensus door het gehele beoordelingsteam per inschrijver vastgesteld”.Anders dan Omniform veronderstelt, kan hieruit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat iedere beoordelaar afzonderlijk een score moet vaststellen. Zo heeft Omniform de gunningsleidraad dan ook niet mogen opvatten. Uit de tekst van de gunningsleidraad blijkt wel dat ieder lid het interview individueel moest beoordelen, maar dat kan ook op andere wijzen geschieden en hoeft niet in te houden dat de individuele leden ieder een eigen score toekennen. Deze uitleg vindt ook bevestiging in het feit dat in het voormelde citaat uit de gunningsleidraad bij de individuele beoordeling het woord “beoordeelt” wordt gebruikt, en (pas) bij de collectieve beoordeling het woord “score”. Nu vast staat dat de leden van de beoordelingscommissie individueel aantekeningen hebben gemaakt en plus- en minpunten hebben genoteerd, is onvoldoende gebleken dat op dit punt de gunningsleidraad is overtreden. Ook dit laatste bezwaar van Omniform tegen de wijze waarop de aanbesteding door de Gemeente vorm is gegeven, gaat daarom niet op.

Slotsom en proceskosten

4.31.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Gemeente bij de aanbesteding in strijd heeft gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke regels. Dat betekent dat de vorderingen van Omniform zullen worden afgewezen.

4.32.

Omniform zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 1.683 (waarvan € 667,00 aan griffierecht en € 1.016 aan salaris advocaat).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Omniform in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Bruin op 23 juni 2021.^[1]