ECLI:NL:RBNHO:2021:5451

• Datum uitspraak: 7 juli 2021
• Publicatiedatum: 2 juli 2021
• Zaaknummer: C/15/302022 / HA ZA 20-253
• Instantie: Rechtbank Noord-Holland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: A.C. Haverkate
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurder en aandeelhouder van failliete BV voor dividenduitkering

In deze zaak heeft de rechtbank Noord-Holland op 7 juli 2021 uitspraak gedaan in een civiele procedure waarin de curator van de failliete De Slijterij van Alkmaar B.V. vorderingen heeft ingesteld tegen de bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap, [gedaagde], en de besloten vennootschap Livingstone. De curator stelt dat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort dat is ontstaan door een dividenduitkering die is verrekend met een openstaande vordering van de vennootschap op de aandeelhouder. De rechtbank oordeelt dat de bestuurder, [gedaagde], zijn goedkeuring aan de dividenduitkering had moeten onthouden, omdat hij wist of redelijkerwijs had moeten voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet in staat zou zijn haar opeisbare schulden te betalen. De rechtbank verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure om het exacte tekort vast te stellen. De aandeelhouder, Livingstone, wordt eveneens aansprakelijk gesteld voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan, tot een maximum van het ontvangen bedrag van € 485.234,00. De rechtbank wijst de vorderingen van de curator toe en veroordeelt zowel [gedaagde] als Livingstone in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/302022 / HA ZA 20-253

Vonnis van 7 juli 2021

in de zaak van

MR. FREDERIK PETRUS KLAVER,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van De Slijterij van Alkmaar B.V.,

kantoorhoudende te Alkmaar,

eiser,

advocaat mr. K.M. Janssen te Alkmaar,

tegen

1. [gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ LIVINGSTONE ALKMAAR B.V. ,

gevestigd te Langedijk,

gedaagden,

advocaat mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen te Haarlem.

Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde] en Livingstone genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de vraag of een bestuurder en aandeelhouder van een (inmiddels failliete) BV aansprakelijk zijn jegens die BV vanwege een dividenduitkering die direct is verrekend met een openstaande vordering van de BV op de aandeelhouder. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is. De bestuurder en de aandeelhouder moeten aan de curator betalen het bedrag gelijk aan het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan, voor de aandeelhouder tot een maximum van € 485.234,00. De zaak wordt naar de schadestaatprocedure verwezen. De overige grondslagen van de vorderingen van de curator slagen niet.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 20 maart 2020;
• de akte overlegging producties met producties 1-18 en beslagstukken;
• de conclusie van antwoord met producties 1-23;
• het tussenvonnis van 29 juli 2020;
• het bericht van 6 april 2021 met producties 19-30 aan de zijde van de curator;
• het bericht van 8 april 2021 met productie 24 aan de zijde van [gedaagden] ;
• het bericht van 19 april 2021 met productie 25 aan de zijde van [gedaagden] ;
• de mondelinge behandeling op 21 april 2021, waar de curator, vergezeld van mr. Janssen, en [gedaagde] voor zichzelf en namens Livingstone, vergezeld van mr. Van Ruitenbeek-Kossen, zijn verschenen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. Janssen en Van Ruitenbeek-Kossen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij ter zitting aan de rechtbank hebben overgelegd en die daarmee onderdeel zijn van de processtukken.

1.2.

De rechtbank heeft op de zitting beslist dat de zaak wordt aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te beproeven. Partijen hebben op 11 mei 2021 om een nadere aanhouding verzocht, waarna de zaak is aangehouden tot 26 mei 2021. Bij rolberichten van 21 en 25 mei 2021 hebben partijen de rechtbank verzocht vonnis te wijzen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Feiten

2.1.

Vanaf 2014 exploiteerde de besloten vennootschap De Slijterij van Alkmaar B.V. (hierna: de Slijterij van Alkmaar) een slijterij met drie vestigingen in Alkmaar.
[gedaagde] is enig bestuurder van deze vennootschap.

2.2.

[gedaagde] is daarnaast enig bestuurder en aandeelhouder van Livingstone. Livingstone is enig aandeelhouder van de Slijterij van Alkmaar.

2.3.

Een schematisch overzicht van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen:

2.4.

Eind 2016 had de Slijterij van Alkmaar een vordering in rekening-courant van € 485.234,00 op Livingstone.

2.5.

Op 18 juli 2017 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Slijterij van Alkmaar besloten (hierna: het dividendbesluit) om een bedrag van € 485.234,00 als dividend uit te keren aan Livingstone (hierna: de dividenduitkering). Als bestuurder van de Slijterij van Alkmaar heeft [gedaagde] daaraan zijn goedkeuring verleend. De dividenduitkering is verrekend met de vordering in rekening-courant op Livingstone.

2.6.

In juli 2017 heeft [gedaagde] met de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) een mondelinge overeenkomst op hoofdlijnen gesloten over de overname van de slijterij [naam 1] *anno 1804* in Alkmaar. Op 5 april 2018 hebben [naam 1] en [gedaagde] (namens de Slijterij van Alkmaar) een koopovereenkomst getekend. De koop is per 1 mei 2018 geëffectueerd.

2.7.

De Slijterij van Alkmaar is vervolgens tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de koopsom van € 200.000,00 grotendeels onbetaald te laten. Op verzoek van [naam 1] heeft deze rechtbank De Slijterij van Alkmaar op 4 december 2018 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. F.P. Klaver als curator.

2.8.

Bij vonnis van 12 februari 2020 heeft deze rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] als bestuurder van de Slijterij van Alkmaar persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van [naam 1] als gevolg van de wanprestatie van de Slijterij van Alkmaar. De rechtbank heeft beslist dat [gedaagde] (onder meer) een bedrag van € 178.067,91 aan [naam 1] dient te betalen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

3. Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Met betrekking tot [gedaagde] : primair I. voor recht verklaart dat [gedaagde] als bestuurder van de Slijterij van Alkmaar zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding (de rechtbank begrijpt: het boedeltekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 en lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW)), nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair

III. voor recht verklaart dat de dividenduitkering onrechtmatig is en dat [gedaagde] wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de Slijterij van Alkmaar na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden;
IV. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze hoofdsom vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening;

Met betrekking tot Livingstone: primair

V. voor recht verklaart dat de dividenduitkering onrechtmatig is en dat Livingstone wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de Slijterij van Alkmaar na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden;

VI. Livingstone veroordeelt tot betaling van het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze hoofdsom vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair

VII. Livingstone veroordeelt om aan de curator te betalen een bedrag van € 485.234,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Met betrekking tot [gedaagde] en Livingstone: VIII. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.2.

De curator legt aan zijn vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.1.

Het besluit dat strekt tot dividenduitkering had nooit genomen mogen worden en is onrechtmatig. Het dividendbesluit was gebaseerd op een ondeugdelijke uitkeringstest en enkel ingegeven door de wens om de rekening-courantvordering van de Slijterij van Alkmaar op Livingstone te laten vervallen door middel van verrekening met het dividend.

Medio 2017 stonden alle seinen namelijk op rood. [gedaagde] wist of behoorde redelijkerwijs te voorzien dat de Slijterij van Alkmaar na de dividenduitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Uit de uitkeringstoets bleek dat de continuïteit van de vennootschap werd bedreigd. Sinds haar start in 2014 was zij verliesgevend. Het geprognotiseerde verlies in 2017 was € 220.000,00. De vennootschap had betalingsachterstanden en bovendien een extra liquiditeitsbehoefte van € 200.000,00 vanwege de overname van de slijterij van [naam 1] . Van een realistisch scenario dat op korte termijn in de slechte financiële situatie verbetering zou komen, was geen sprake. [gedaagde] had als bestuurder twijfel moeten hebben over het voortbestaan van de Slijterij van Alkmaar en zijn goedkeuring aan het dividendbesluit moeten onthouden. Door dit niet te doen is hij aansprakelijk jegens de gefailleerde vennootschap voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan. De wetenschap van [gedaagde] kan Livingstone worden toegerekend, omdat [gedaagde] van die vennootschap de directeur-grootaandeelhouder is. Hierdoor is Livingstone als ontvanger van de dividenduitkering ook aansprakelijk. ^[1]

3.2.2.

[gedaagde] is verder aansprakelijk jegens de boedel, omdat hij zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. ^[2] [gedaagde] heeft de boekhoudplicht ^[3] geschonden op een aantal punten. Daarmee geldt het wettelijk vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de Slijterij van Alkmaar is. ^[4] Ook los van dit vermoeden zijn de onrechtmatige dividenduitkering en de transactie met [naam 1] belangrijke oorzaken van het faillissement, al dan niet in combinatie met één of meerdere aanvullende verwijten aan het adres van [gedaagde] , te weten het verstrekken van een forse geldlening aan mevrouw [naam 2] in 2012, het in rekening brengen van een management fee en het aanschaffen en verkopen van een Audi S8 en Audi Q5.
[gedaagde] heeft zich bevoordeeld en stelselmatig zijn eigen belangen (via Livingstone) verkozen boven de belangen van de vennootschap en haar schuldeisers. Het handelen of nalaten van [gedaagde] is zodanig onzorgvuldig, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. ^[5] Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld hebben.

3.2.3.

De dividenduitkering aan Livingstone is bovendien paulanieus in de zin van artikel 42 Faillissementswet (Fw).

3.3.

[gedaagden] voert verweer. Het verweer laat zich - verkort weergeven - als volgt samenvatten.

3.3.1.

Het dividendbesluit heeft niet geleid tot een cash out-uitkering. De accountant van [gedaagden] - DHV Accountancy - heeft een balanstest en uitkeringstoets uitgevoerd. De uitkomst daarvan was dat er ruimte was voor het dividend. BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) bevestigt in haar rapport van 2 juli 2020 de juistheid van de toepassing van deze balanstest en uitkeringstoets.
De financiële situatie van de Slijterij van Alkmaar stond het dividend en de verrekening met de openstaande rekening-courantverhouding toe en maakte deze niet onverantwoord. Ten tijde van het nemen van het dividendbesluit was er geen faillissement aanstaande. Er was juist zicht op het behalen van winst. Er was namelijk de concrete verwachting dat de slijterij van [naam 1] zou worden overgenomen. Die zou extern worden gefinancierd en tot een vergroting van de omzet en de marges van de Slijterij van Alkmaar leiden. Op basis van de opgestelde cijfermatige onderbouwing c.q. de liquiditeitsprognose mocht [gedaagde] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de resultaten substantieel zouden verbeteren. [gedaagde] , althans Livingstone, heeft vanwege het vertrouwen in de toekomst na de dividenduitkering zelf ook nog grote kapitaalinjecties in de onderneming gedaan. Dat de prognoses over de continuïteit van de Slijterij van Alkmaar in mei 2018 te optimistisch zijn gebleken, doordat de resultaten van de overgenomen slijterij van [naam 1] erg tegenvielen, was niet te voorzien op het moment van uitkering en besluitvorming (31 december 2016 respectievelijk 18 juli 2017). Er is dus geen grond voor aansprakelijkheid op basis van artikel 2:216 BW.

3.3.2.

[gedaagde] betwist verder de verwijten die de curator ten grondslag legt aan de aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Zo is in zijn optiek de dividenduitkering rechtmatig en kan hij ten aanzien van de transactie met [naam 1] niet aansprakelijk worden geacht jegens de boedel. Voor de verwijten met betrekking tot het schenden van de boekhoudplicht, het verstrekken van een geldlening aan mevrouw [naam 2] in 2012, het in rekening brengen van een management fee en het aanschaffen en verkopen van een Audi S8 en een Audi Q5 geldt dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [gedaagde] . De op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering van de curator dient daarom te worden afgewezen.

3.3.3.

Het beroep van de curator op artikel 42 Fw slaagt evenmin. Los van het feit dat de curator aan deze gestelde juridische grondslag geen vordering heeft verbonden, ontbreekt enige onderbouwing van de stelling dat sprake is van paulianeus handelen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

In geschil is de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is jegens de boedel wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement van de Slijterij van Alkmaar. De curator stelt dat dit het geval is; [gedaagde] bepleit het tegendeel. De rechtbank zal dit geschilpunt eerst beoordelen. Aansluitend zal de rechtbank ingaan op de vraag of [gedaagde] als bestuurder en Livingstone als aandeelhouder aansprakelijk zijn jegens de Slijterij van Alkmaar vanwege de (door [gedaagde] goedgekeurde) dividenduitkering aan Livingstone, die direct is verrekend met haar openstaande schuld in rekening-courant aan de Slijterij van Alkmaar. Tot slot behandelt de rechtbank de overige grondslagen van de vorderingen van de curator.

Ten aanzien van [gedaagde] Is [gedaagde] aansprakelijk vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur?

4.2.

De curator heeft zijn primaire vorderingen gebaseerd op aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens de boedel wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement ^[6] .

4.3.

Het is aan de curator om de feiten te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, waaruit kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] de Slijterij van Alkmaar kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarbij is voldoende dat de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt.

Wettelijk vermoeden

4.4.

In artikel 2:248 lid 2 BW is evenwel het wettelijk vermoeden opgenomen dat wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht dit een onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Vervolgens levert het niet voldoen aan de boekhoudplicht een weerlegbaar vermoeden op dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het oorzaak van het faillissement is.

4.5.

De curator doet een beroep op schending van de boekhoudplicht en in het verlengde daarvan op het wettelijk vermoeden van causaal verband tussen onbehoorlijk bestuur en faillissement. De stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die aan dit beroep ten grondslag liggen, rusten in beginsel op de curator, als degene die zich op de rechtsgevolgen van zijn stellingen beroept. ^[7]

4.6.

De curator verwijt [gedaagde] dat hij de dividenduitkering, de transactie met [naam 1] en de omvang van de voorraad van de slijterijen niet juist dan wel onvolledig in de administratie van de Slijterij van Alkmaar heeft verwerkt en daarmee de boekhoudplicht heeft geschonden. De curator heeft zijn standpunt op de diverse punten echter niet nader onderbouwd, terwijl [gedaagde] in de conclusie van antwoord uitvoerig uiteen heeft gezet waarom wél sprake is van een deugdelijke administratie, zoals bedoeld in artikel 2:10 BW. Zonder nadere motivering van de curator, die ontbreekt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW. Daarmee staat niet vast dat [gedaagde] in zoverre zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en geldt eveneens geen wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Andere omstandigheden

4.7.

De curator heeft diverse andere omstandigheden aangevoerd die volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Die omstandigheden laten volgens hem een structurele gedragslijn van [gedaagde] zien die (in het bijzonder) ten aanzien van de schuldeisers als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. De onbehoorlijke taakvervulling bestaat er met name in dat [gedaagde] als bestuurder een transactie met [naam 1] is aangegaan én goedkeuring heeft gegeven aan de (in de optiek van de curator) onrechtmatige dividenduitkering, terwijl de resultaten van de verliesgevende bedrijfsvoering beide acties niet toelieten.

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen deze omstandigheden, ook in onderling verband en in samenhang bezien met de aanvullende verwijten onder 3.2.2 die de curator aan het adres van [gedaagde] maakt, niet de conclusie dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissementstekort. De rechtbank licht dit oordeel als volg toe.

4.8.1.

Niet in geschil is dat de aanvullende verwijten onder 3.2.2 op zichzelf geen onbehoorlijke bestuursdaden opleveren. Zoals uit het hieronder overwogene zal blijken, is de goedkeuring van [gedaagde] aan het dividendbesluit wél te kwalificeren als een daad van onbehoorlijk bestuur. Ook ten aanzien van de transactie met [naam 1] heeft [gedaagde] , zoals deze rechtbank in haar vonnis van 12 februari 2020 heeft geoordeeld, verwijtbaar gehandeld. [gedaagde] wist immers, of moest in ieder geval redelijkerwijs begrijpen, dat de Slijterij van Alkmaar haar betalingsverplichting jegens [naam 1] niet op tijd zou kunnen nakomen en vervolgens geen, althans onvoldoende verhaal zou bieden.

4.8.2.

Dat betekent echter niet dat [gedaagde] ook
kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd (in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben). Of dit het geval is, laat de rechtbank hier in het midden.
Indien het handelen van [gedaagde] al als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt, is daarmee nog niet aannemelijk geworden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De curator heeft zijn stellingen in dat opzicht, dus wat betreft het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement, onvoldoende gemotiveerd.

4.8.3.

Van belang daarbij is het tijdsverloop tussen het dividendbesluit en het faillissement (1,5 jaar later). Verder is van belang dat voorafgaand aan het dividendbesluit en de overname van [naam 1] de liquiditeit van de Slijterij van Alkmaar al vele jaren onder druk stond. Sinds de start van de exploitatie in 2014 was de Slijterij van Alkmaar verliesgevend. Door tegenvallers in de liquiditeitssfeer was het bedrijf in een sterk verslechterde vermogenspositie komen te verkeren. Hoewel juist is dat de verhaalsmogelijkheden verder beperkt werden door de dividenduitkering en de transactie met [naam 1] kan niet gezegd worden dat de liquiditeitspositie daardoor zodanig werd aangetast en dat de vennootschap daardoor dusdanig in betalingsmoeilijkheden werd gebracht dat deze daden van [gedaagde] als een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te merken. Het lag het op de weg van de curator om dit, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , nader te onderbouwen. Dat heeft de curator nagelaten.

Onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW?

4.9.

De curator doet verder een beroep op artikel 2:9 BW. Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van dit artikel kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. In de stellingen van de curator - die in algemene zin wijzen op een onbehoorlijke gedragslijn van [gedaagde] - ziet de rechtbank onvoldoende, concrete grond voor het oordeel dat aan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop hij zijn taak als bestuurder heeft vervuld.

4.10.

Voor bewijslevering is in de gegeven omstandigheden geen plaats.
Gelet op het voorgaande zullen de primaire vorderingen onder I en II vanwege het ontbreken van een deugdelijke juridische grondslag worden afgewezen.

Is [gedaagde] aansprakelijk vanwege goedkeuring van het dividendbesluit?

4.11.

De curator heeft zijn subsidiaire vorderingen gebaseerd op aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens de Slijterij van Alkmaar, omdat [gedaagde] als bestuurder van deze vennootschap volgens de curator zijn goedkeuring aan het dividendbesluit had moeten onthouden.

Wettelijk kader

4.12.

De wet regelt in artikel 2:216 BW hoe een besloten vennootschap kan besluiten om een uitkering te doen aan haar aandeelhouders. Het besluit kan alleen worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders, maar behoeft de goedkeuring van het bestuur van de vennootschap. Het bestuur moet die goedkeuring weigeren indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is de bestuurder die dat ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien jegens de vennootschap aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Bij de vraag wat de bestuurder wist of behoorde te voorzien, gaat het niet om iedere mogelijke vergissing: het moet gaan om een evident onverantwoorde uitkering.

4.13.

Op 18 juli 2017 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Slijterij van Alkmaar besloten om een bedrag van € 485.234,00 als dividend uit te keren aan Livingstone. Als bestuurder van de Slijterij van Alkmaar heeft [gedaagde] daaraan zijn goedkeuring verleend. De dividenduitkering is verrekend met de vordering in rekening-courant op Livingstone.

4.14.

Het is niet in geschil dat de Slijterij van Alkmaar na het dividendbesluit en de uitkering (uiteindelijk) niet kon doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit blijkt ook uit het feit dat zij failliet verklaard is in december 2018. De vervolgvraag is of [gedaagde] dit als bestuurder wist of redelijkerwijs had kunnen voorzien.

Standpunten van partijen

4.15.

[gedaagde] beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij heeft voorafgaand aan het dividendbesluit bij DHV advies ingewonnen en de toelaatbaarheid van de uitkering aan de hand van een balanstest en een uitkeringstoets laten bepalen. Dat advies was positief. De verificatie van de liquiditeitstest van DHV door BDO heeft geen andere uitkomst opgeleverd, aldus [gedaagde] .

4.16.

De curator stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar een in zijn opdracht opgesteld rapport van Sman Business Value van 8 februari 2021 (hierna: Sman), dat de door DHV gevolgde werkwijze niet correct is en geen basis vormt voor een dividendbesluit. De uitkeringstoets van DHV heeft zich namelijk beperkt over het boekjaar 2017, terwijl de beoordelingsperiode in principe een jaar vanaf het moment van uitkering is (en in dit geval dus doorloopt tot medio 2018). DHV had in dat kader moeten uitgaan van de NBA-handreiking 1133 ^[8] . De door DHV gevolgde werkwijze leidt ertoe dat de dividenduitkering deels wordt gefinancierd met oplopende crediteurensaldi. Verder zijn in de liquiditeitsplanning per 18 juli 2017 - aldus nog steeds de curator - een teruglopende voorraad, oplopende schulden en de overname van [naam 1] en betaling van de koopsom van € 200.000,00 niet betrokken, zodat ook de door [gedaagde] beoogde resultaatverbetering niet kan worden meegenomen.

Peildatum

4.17.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Het peilmoment waarop te voorzien is of de vennootschap in continuïteitsnood zou komen is in beginsel het moment van uitkering. In dit geval geldt echter - zoals de curator terecht stelt - de datum van het (door [gedaagde] goedgekeurde) dividendbesluit als peildatum, zijnde 18 juli 2017. Dat [gedaagde] de dividenduitkering boekhoudkundig per 31 december 2016 (dus met terugwerkende kracht) heeft verwerkt en die datum volgens hem voor de uitkeringstoets als moment van uitkering geldt, maakt niet dat in dit verband die datum tot uitgangspunt moet worden genomen. Van belang daarbij is dat niet eerder dan medio juli 2017, toen er een mondeling akkoord met [naam 1] was, concreet zicht op de overname van zijn slijterij bestond. Juist die voorgenomen investering was naar eigen zeggen van [gedaagden] van invloed op de toekomstige liquiditeit van het bedrijf en maakte de dividenduitkering aan Livingstone verantwoord.

Continuïteitstoets

4.18.

Of de dividenduitkering daadwerkelijk geoorloofd was, gelet op de belangen van de Slijterij van Alkmaar en schuldeisers, is afhankelijk van de algehele financiële situatie van de Slijterij van Alkmaar op 18 juli 2017, waaronder de op dat moment bestaande schulden en de te verwachten toekomstige ontwikkelingen. Het gaat er bij de continuïteitstoets om dat een inschatting van de omvang van het vermogen wordt gemaakt en dat hierbij alle verplichtingen worden betrokken die van belang kunnen zijn voor de beoordeling of de vennootschap na de dividenduitkering in staat is door te blijven gaan met het betalen van de schuldeisers. Bij twijfel over het voortbestaan van de onderneming, kan geen dividend worden uitgekeerd. ^[9]

4.19.

In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van gebeurtenissen en omstandigheden die [gedaagde] als bestuurder aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over het voortbestaan van de Slijterij van Alkmaar. In dat kader is het volgende van belang.

Rode cijfers zonder perspectief op verbetering 4.19.1. Vast staat dat de drie vestigingen van de Slijterij van Alkmaar sinds de start van de exploitatie in 2014 over de jaren 2014, 2015 en 2016 zwaar verliesgevend zijn geweest (rond één miljoen euro verlies over die jaren). Over de eerste helft van 2017 gaf de beschikbare financiële administratie per 1 juli 2017 een verlies aan van € 150.000,00, dat op basis van de prognose voor 2017 verder zou oplopen naar € 220.00,00. Ondanks een oplopend crediteurensaldo bij een dalende omzet en dalende voorraad is [gedaagde] in juli 2017 namens de vennootschap (mondelinge) verplichtingen aangegaan om de slijterij van [naam 1] tegen een som van € 200.000,00 over te nemen. Dat [gedaagde] , zoals hij stelt, door deze beoogde overname kon rekenen op schaalvergroting en daarmee op een resultaatsverbetering van de hele keten, heeft hij volstrekt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht dit (door [gedaagde] ter zitting genoemde) “hockeystick-effect” ook niet realistisch in het licht van het algemene marktbeeld van een al jaren constant dalende omzet van slijterijen en de aard en omvang van de winkel van [naam 1] (een kleinschalige, nog te verbouwen wijnhandel).
Er was al met al ten tijde van het dividendbesluit geen enkel perspectief op verbetering op korte termijn.

Onvolledige beoordeling

4.19.2.

Als algemene regel wordt aangenomen dat het bestuur bij zijn beoordeling van een ter goedkeuring voorliggend dividendbesluit, vanaf de peildatum ongeveer een jaar vooruit moet kijken. Dat is conform de NBA-handreiking 1133 en ook in dit geval een redelijk uitgangspunt. Uitgaande van een beoordelingsperiode van een jaar vanaf 18 juli 2017 had in de beoordeling door [gedaagde] de verplichting tot betaling van de overnamesom van € 200.000,00 moeten worden betrokken. Deze schuld was op 18 juli 2017 namelijk redelijkerwijs voorzienbaar. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan.
In de liquiditeitsprognose is er evenmin rekening mee gehouden dat de overname van [naam 1] niet extern gefinancierd kon worden, dat er geen eigen middelen waren (behalve teruglopende voorraden veelal onder eigendomsvoorbehoud) en dat de verliezen van de Slijterij van Alkmaar verder opliepen. De Slijterij van Alkmaar had in 2017 een netto omzet van ruim € 1.9 miljoen euro, terwijl het balanstotaal slechts € 165.671,00 bedroeg.

Conclusie inschatting continuïteit

4.19.3.

Dit leidt ertoe dat [gedaagde] aan de hand van de door DHV uitgevoerde balanstest en uitkeringstoets geen juiste inschatting van de continuïteit van de vennootschap heeft gemaakt. De rechtbank baseert zich daarbij mede op het rapport van Sman, dat naar de NBA-handreiking 1133 verwijst en uitvoeriger en grondiger beargumenteerd is dan de rapporten van DHV en BDO.

4.19.4.

De Slijterij van Alkmaar kon het zich, gelet op hoe het met haar continuïteit was gesteld, niet permitteren om dividend uit te keren, zeker niet in de mate waarin zij dat heeft gedaan. De slechte quick ratio van 0,03 - die in dit geval van belang is ^[10] - bevestigt dit ook.
De vennootschap schreef rode cijfers en had schulden, zonder dat concreet zicht op verbetering bestond.

4.19.5.

Verder is niet gebleken dat sinds 2014 op enig moment een dividenduitkering is gedaan. Medio 2017 lag een besluit daartoe ook allerminst in rede. Toch is dat genomen en goedgekeurd door [gedaagde] , volledig gebaseerd op zijn ondernemerspositivisme.
Daarbij komt dat hier gaat om goedkeuring van een uitkering indirect aan zichzelf, van een bedrag van € 485.234,00 dat precies overeenkomt met de openstaande schuld van zijn eenpersoonsvennootschap. Daaruit kan worden afgeleid dat het dividendbesluit vooral was ingegeven door de wens om de rekening-courantvordering van de Slijterij van Alkmaar op Livingstone te laten vervallen.

4.20.

Of [gedaagde] bij zijn handelen zich uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de Slijterij van Alkmaar moet in dit geval, gelet op het voorziene liquiditeitstekort in 2017 en het feit dat er op dat moment verlies werd geleden, dan ook ernstig worden betwijfeld. Gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden staat in ieder geval als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [gedaagde] medio 2017 wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de Slijterij van Alkmaar na de (in relatie tot de bedrijfswaarde) forse dividenduitkering niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

4.21.

Dat het faillissement uiteindelijk eerst een kleine anderhalf jaar later is uitgesproken, verandert dit niet. Ook de omstandigheid dat de dividenduitkering niet heeft geleid tot een cash out uitkering, maar is verrekend met een schuld in rekening-courant kan [gedaagde] niet baten. Een rekening-courant vordering op de enig aandeelhouder is naar haar aard een direct opeisbare lening. Het wegvallen daarvan heeft in dit geval (uiteraard) gevolgen gehad voor de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers. Zo heeft [naam 1] de overeengekomen koopsom van de Slijterij van Alkmaar niet betaald kunnen krijgen. Feit is dus dat [gedaagde] namens de Slijterij van Alkmaar een substantiële vordering heeft prijsgegeven, waarbij deze vennootschap zelf geen belang had.

4.22.

[gedaagde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot een ander oordeel. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

Slotsom

4.23.

De slotsom is dat [gedaagde] zijn goedkeuring aan de evident onverantwoorde dividenduitkering had moeten onthouden. Door dit niet te doen is [gedaagde] aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. ^[11]

4.24.

De rechtbank zal de onder III. gevorderde verklaring voor recht toewijzen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. Verder zal de rechtbank [gedaagde] veroordelen tot betaling van het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan. [gedaagde] is hierover in beginsel, zoals door de curator gevorderd, wettelijke rente verschuldigd. Op dit moment is de gevorderde wettelijke rente echter niet toewijsbaar, aangezien het hier een schadepost betreft die in de schadestaatprocedure beoordeeld moet worden. Bovendien kan nu geen rente worden toegewezen over “nog te lijden” schade.

4.25.

Over de omvang van het tekort overweegt de rechtbank dat het tekort wettelijk niet gemaximeerd is tot het bedrag van de uitkering. Zoals hierna zal worden overwogen ligt dat ten aanzien van Livingstone anders.

Ten aanzien van Livingstone

Is Livingstone aansprakelijk vanwege de ontvangst van de dividenduitkering?

4.26.

De curator stelt terecht dat de kennis die [gedaagde] als bestuurder draagt, ook Livingstone kan worden toegerekend, omdat hij van die vennootschap de directeur-grootaandeelhouder is. Op grond van dezelfde overwegingen die hiervoor ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] zijn opgenomen oordeelt de rechtbank dat Livingstone als ontvanger van de dividenduitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de Slijterij van Alkmaar na die uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Livingstone is daarom gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Deze vergoedingsplicht is wettelijk beperkt tot het ontvangen bedrag aan uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. ^[12]

4.27.

De rechtbank zal de primaire vorderingen onder V. en VI. toewijzen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. Daarbij zal zij de vergoeding van het tekort maximeren tot een bedrag van € 485.234,00. De hierover gevorderde wettelijke rente is op dit moment niet toewijsbaar onder verwijzing naar overweging 4.24.

Andere grondslag van de vordering van de curator

4.28.

De subsidiaire vordering tot (terug)betaling van € 485.234,00 behoeft geen bespreking meer. De rechtbank merkt hierover ten overvloede het volgende op. De curator legt hieraan artikel 42 Fw ten grondslag. Ook als het beroep van de curator op dit artikel gegrond zou zijn, dan leidt dat tot niet tot aansprakelijkheid van Livingstone voor een hoger bedrag dan de aansprakelijkheid die hiervoor is vastgesteld.

Ten aanzien van [gedaagde] en Livingstone

Omvang van het tekort: verwijzing naar de schadestaatprocedure

4.29.

Aan het bezwaar van [gedaagden] tegen de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure gaat de rechtbank voorbij.
Begroting van het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan (voor Livingstone maximaal het bedrag van de dividenduitkering) is in dit geding, bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten daarvoor, niet mogelijk. Het tekort is niet zonder meer gelijk te stellen aan het bedrag van de dividenduitkering. Immers, de dividenduitkering is verrekend met de vordering op Livingstone, waardoor die vordering teniet is gegaan. Er zal moeten worden vastgesteld welk nadeel de Slijterij van Alkmaar feitelijk heeft geleden door de dividenduitkering en de verrekening. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure verwijzen.

Beslag-, proces- en nakosten

4.30.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de beslag-, proces- en nakosten worden veroordeeld. De rechtbank zal dit hieronder nader toelichten.
De door de curator gevorderde hoofdelijkheid is niet onderbouwd en daarom niet toewijsbaar.

4.30.1.

De vordering tot betaling van de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De curator heeft beslagstukken in het geding gebracht ter staving van zijn vordering. Hiertegen is door [gedaagden] geen afzonderlijk verweer gevoerd. De beslagkosten worden begroot op € 1.460,16 voor verschotten (€ 1.156,16 aan exploten en € 304,00 aan griffierecht) en € 563,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 563,00), in totaal dus op een bedrag van € 2.023,16.

4.30.2.

Omdat de beslagkosten tot de proceskosten worden gerekend, wordt de gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten toegewezen met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

4.30.3.

De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 85,09

- griffierecht € 0,00 (vanwege het reeds betaalde griffierecht voor het
beslagrekest)

- salaris advocaat €
1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 1.211,09

De rechtbank zal de kostenveroordeling vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, die toewijsbaar is met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

4.30.4.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde] ten tijde van de dividenduitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de Slijterij van Alkmaar na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort als bedoeld in artikel 2:216 lid 3 BW dat door de dividenduitkering is ontstaan, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.3.

verklaart voor recht dat Livingstone ten tijde van de dividenduitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de Slijterij van Alkmaar na de dividenduitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden,

5.4.

veroordeelt Livingstone tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort als bedoeld in artikel 2:216 lid 3 BW dat door de dividenduitkering is ontstaan - ten hoogste het bedrag van de door haar ontvangen uitkering (maximum van € 485.234,00) -, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.5.

veroordeelt [gedaagde] en Livingstone in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.023,16, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt [gedaagde] en Livingstone in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.211,09, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt [gedaagde] en Livingstone in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] en Livingstone niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.8.

verklaart dit vonnis wat 5.5, 5.6 en 5.7 betreft uitvoerbaar bij voorraad,

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2021.

type: ST

coll: ACH

Voetnoten

1. Zie artikel 2:216 lid 3 BW

2. Zie artikel 2:248 lid 1 BW

3. Zie artikel 2:10 BW

4. Zie artikel 2:248 lid 2 BW

5. Zie artikel 2:9 BW

6. Zie artikel 2:248 BW.

7. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

8. ‘Balanstest en uitkeringstoets door het bestuur van een BV: ondersteunende rol van de accountant (samenstelpraktijk)’, 12 februari 2015.

9. NBA-handreiking 1133, p. 9 onder 3, eerste alinea.

10. Zie rechtbank Rotterdam, 3 februari 2021, r.o. 4.9, ECLI:NL:RBROT:2021:1011.

11. Zie artikel 2:216 lid 3, eerste volzin.

12. Zie artikel 2:216 lid 3, vierde volzin.