ECLI:NL:RBNHO:2021:11925

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/316129 / HA ZA 21-266

Vonnis van 22 december 2021 (bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDRALUX B.V.,

gevestigd te Weert,

eiseres,

advocaat mr. S. Hartog te Alkmaar,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

2.
[gedaagde 2],

beiden wonende te [woonplaats] ( [provincie] ),

gedaagden,

advocaat mr. P.G. Wemmers te Alkmaar.

Partijen zullen hierna Nedralux en [gedaagden] (in enkelvoud) genoemd worden.

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de vraag of [gedaagden] op basis van een ”no cure no pay” overeenkomst een vergoeding moet betalen voor de werkzaamheden die een door hem ingeschakelde adviseur op het gebied van planschade heeft verricht. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. De ‘overeenkomst planschade advisering’ moet, gelet op de partijbedoeling, zo worden uitgelegd dat alleen een vergoeding verschuldigd is als een geldelijke uitkering door de gemeente [gemeente] aan [gedaagden] heeft plaatsgevonden. Dat is niet gebeurd. De planschadeprocedure van [gedaagden] heeft geleid tot een tegemoetkoming in schade door compensatie in natura, namelijk een herstelmogelijkheid om alsnog te bouwen overeenkomstig de bepalingen uit het oude, vervallen uitbreidingsplan. Er is geen sprake van een ‘cure’ zoals overeengekomen in de overeenkomst.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 april 2021 met producties 1-14;
de conclusie van antwoord met producties 1-10;
het tussenvonnis van 7 juli 2021;
de brief van de zijde van Nedralux van 9 september 2021 met producties 15-16;
de mondelinge behandeling op 24 november 2021, waar zijn verschenen namens Nedralux de heer [xxx] , vergezeld door mr. Hartog en later ook door de heer [adviseur] , en de heer [gedaagde 1] en mevrouw [gedaagde 2] , vergezeld door mr. Wemmers. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. Hartog en Wemmers hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij ter zitting aan de rechtbank hebben overgelegd en die daarmee onderdeel zijn van de processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Feiten

2.1.

[gedaagden] is sinds 1 mei 1986 eigenaar van het perceel en de daarop gelegen woning aan de [adres] in [gemeente] .

2.2.

Op 29 oktober 2013 heeft [gedaagden] een ‘Overeenkomst planschade advisering’ (hierna: de overeenkomst) gesloten met [bedrijfsnaam] , in de persoon van ing. [adviseur] (hierna: [adviseur] of de adviseur). In de door [adviseur] opgestelde overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld.
“De adviseur is gemachtigd en bevoegd, namens en door eigenaar, alle benodigde werkzaamheden uit te voeren.

De werkzaamheden bestaan uit: Het opstellen van de aanvraag tegemoetkoming planschade inclusief planologisch vergelijk en raming planschade, Het bijwonen van hoorzittingen, bijwonen taxatie, bijwonen bezichtiging, het voeren van de administratie en het onderhouden van de contacten met de gemeente en de door de gemeente aan te stellen externe adviseur en het voeren van de vereiste bezwaar en beroepsprocedures.

De werkzaamheden van de adviseur vinden plaats op basis van “no cure no pay” en op basis van de verdeling van 50% adviseur - 50% eigenaar van de werkelijke uitkering van de planschade door de gemeente [gemeente] - [provincie] .(…)Eerst na uitkering van de planschade door de gemeente, zal de rekening door de adviseur op basis van de overeengekomen verdeling 50/50 % worden ingediend. Deze zal terstond door de eigenaar worden betaald.

Uitgezonderd hiervan is de borgsom van euro 300,- die direct aan de gemeente is verschuldigd. Deze zal door eigenaar worden voldaan. Bij uitkering planschade zal deze door de gemeente worden terugbetaald aan de eigenaar.”2.3. [adviseur] heeft namens [gedaagden] bij brief van 3 november 2013 een verzoek om een tegemoetkoming in schade ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] (hierna: het college). [adviseur] heeft daarin gesteld dat [gedaagden] planschade lijdt als gevolg van het op 12 juni 2009 in werking getreden bestemmingsplan “ [bestemmingsplan] ” (hierna: het nieuwe bestemmingsplan). Het nieuwe bestemmingsplan bevat namelijk niet de (bouw)mogelijkheden die er waren onder het voorheen geldende “ [uitbreidingsplan] ” (hierna: het uitbreidingsplan). [adviseur] heeft de te vergoeden planschade gesteld op € 1.405.060,00.

2.4.

Bij besluit van 11 juni 2014 heeft het college het verzoek om planschade afgewezen. Bij besluit van 27 november 2014 heeft het college het door [gedaagden] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

2.5.

Bij e-mail van 28 oktober 2015 heeft [adviseur] naar aanleiding van de vraag van [gedaagden] of verkoop van een stuk grond aan zijn kinderen nog zin had, het volgende geantwoord, voor zover hier van belang:
“In jullie zaak ligt er geen besluit van het college dat er sprake is van planschade. Dus staat niets het in de weg dat een perceel van 1000 m2 aan de kinderen kan worden “verkocht” en op een fiscaal aantrekkelijke wijze wordt overgedragen. (…)Als vervolgens de schade wel wordt vastgesteld middels een planschadebesluit dan dient dit besluit uit te gaan van die nieuwe eigendomsverhoudingen. Dan kan de schade alleen in geldelijke middelen worden voldaan. (…)Kortom: verkoop is de snelweg naar het ontvangen van de planschade in geld en de manier om fiscaal aantrekkelijk een deel van het bezit al aan de kinderen over te dragen.”2.6. Bij e-mail van 1 mei 2018 heeft [adviseur] [gedaagden] het volgende gevraagd:
“ [mm] , ik heb ff dingetjes voor je uitgezocht inzake de carport, binnenkort ff bijpraten?”

2.7.

Bij e-mail van 7 mei 2018 heeft [gedaagden] aan [adviseur] het volgende bericht:
“Ik heb het met [nn] gehad over de mogelijkheid een stukje grond op papier te verkopen. We zien af van die mogelijkheid en wachten de uitspraak af. Wat ons betreft is herstel ook prima.(…)”

2.8.

Het door [gedaagden] tegen het besluit van 27 november 2014 ingestelde beroep heeft deze rechtbank bij uitspraak van 1 juni 2018 gegrond verklaard. Daarbij is het besluit van 27 november 2014 vernietigd en is het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Tegen deze uitspraak hebben [gedaagden] en het college hoger beroep ingesteld.

2.9.

Bij uitspraak van 18 december 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRS) bepaald dat het college aan [gedaagden] zal betalen een tegemoetkoming in planschade van € 305.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien [gedaagden] , om redenen die buiten zijn macht liggen, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om binnen twee jaren na die uitspraak een aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen om de onder het uitbreidingsplan bestaande, en nu vervallen, (bouw)mogelijkheden alsnog te realiseren, dan wel gedurende drie jaar na afgifte van de vergunning daarvan geen gebruik heeft kunnen maken. Daarnaast heeft de ABRS het college onder meer veroordeeld tot betaling aan [gedaagden] van de in bezwaar, in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten.

2.10.

Het college heeft de proceskosten en de door [gedaagden] betaalde borg van € 300,00 op 25 februari 2020 uitgekeerd aan [adviseur] . [adviseur] heeft deze bedragen behouden.

2.11.

Bij e-mail van 10 september 2020 heeft [gedaagden] [adviseur] het volgende bericht, voor zover hier van belang:
“Maandag 7 september j.l. vonden wij aangetekende stukken in de brievenbus. (…)We hebben sinds de uitspraak van de Raad van State nog geen actie ondernomen en geen contact gehad met de gemeente. Er is zoals je weet geen uitkering geweest van de planschade door de gemeente. De rekening zou volgens de overeenkomst pas gestuurd worden na uitkering van de planschade.We beraden ons over hoe nu verder met de bouwplannen en houden je op de hoogte.”2.12. Bij brief van 27 oktober 2020 heeft [adviseur] [gedaagden] naar aanleiding van hun gesprek op 9 oktober 2020 - voor zover hier van belang - het volgende bericht:
“Omdat er tussen het moment van de aanvraag en de definitieve beslechting van het dossier er onduidelijkheid bestaat over de te erkennen hoogte van de planschade is in onze overeenkomst er bewust voor gekozen om uit te gaan van “de werkelijke uitkering van de planschade”. Deze is dan dus niet gebaseerd op hetgeen in de aanvraag als schadebedrag was gesteld. In de voorliggende zaak leidt dit tot een zeer aanzienlijk voordeel voor jullie. Ook dat is “All in de game”.[adviseur] heeft [gedaagden] daarnaast bericht dat hij [gedaagden] conform de overeenkomst een factuur heeft gestuurd van 50% van de tegemoetkoming in planschade zoals door de ABRS is vastgesteld, zijnde een bedrag van € 152.450,00. Op dit bedrag is de door [gedaagden] betaalde borgsom van € 300,00 in mindering gebracht.

2.13.

Bij brief van dezelfde datum heeft [adviseur] [gedaagden] meegedeeld dat hij de eigendom van zijn vordering van € 152.450,00 heeft overgedragen aan Nedralux door middel van een akte van cessie.

2.14.

Bij e-mail van 27 november 2020 heeft Nedralux contact gezocht met [gedaagden] om een regeling te treffen voor de door haar overgenomen vordering.

2.15.

Bij brief van 30 november 2020 aan Nedralux heeft de advocaat van [gedaagden] bericht dat de vordering wordt betwist omdat er geen planschade is uitgekeerd:
“Voor uw begrip, er is destijds uitsluitend gesproken over een vergoeding in de vorm van geld en niet over compensatie in natura. Ook uit de bewoordingen van de door de heer [adviseur] opgestelde overeenkomst (“werkelijke uitkering van de planschade door de gemeente [gemeente] - [provincie] ”) mag dit genoegzaam blijken”.2.16. Bij brief van 25 maart 2021 heeft [adviseur] aan [gedaagden] het volgende bericht.
“Hierbij bevestig ik nogmaals dat ik de gehele afhandeling van de planschadeclaim voor wat mijn werkzaamheden en financiële afhandeling van onze overeenkomst betreft integraal heb gecedeerd aan Nedralux B.V. dhr. [xxx] ”

2.17.

Op 1 april 2021 heeft Nedralux conservatoir beslag laten leggen op het perceel van [gedaagden] aan de [adres] in [gemeente] .

2.18.

Op 12 april 2021 heeft Nedralux [gedaagden] een factuur toegezonden tot betaling van € 535.00,00, zijnde 50% van de werkelijke uitkering van de planschade volgens Nedralux. [gedaagden] heeft deze factuur niet betaald.

3.Het geschil

De vorderingen van Nedralux

3.1.

Nedralux vordert na vermeerdering van eis ter zitting samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
PrimairI. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 535.000,00, althans € 174.136,14, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

Subsidiair

II. voor recht verklaart dat [gedaagden] gehouden is de vordering van Nedralux van € 535.000,00, althans € 174.136,14, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen op het moment dat [gedaagden] zijn tegemoetkoming voor de door hem geleden planschade alsnog te gelde maakt:
a. door alsnog een omgevingsvergunning te verkrijgen voor het realiseren van de (bouw) mogelijkheden (realiseren extra bouwkavel) zoals dit voor hem mogelijk was onder het uitbreidingsplan,
b. door het overgaan tot verkoop van zijn percelen, dan wel
c. op een door de rechtbank te bepalen moment,

te vermeerderen met de wettelijke handelsrente sinds dit betreffende moment;
Meer subsidiairIII. voor recht verklaart dat [gedaagden] gehouden is, in het geval de gemeente alsnog overgaat tot een geldelijke uitkering aan [gedaagden] in het geval zich de situatie voordoet dat sprake blijkt te zijn van de situatie waarin “compensatie in natura niet mogelijk zal blijken om redenen gelegen buiten de macht van aanvragers”, 50% van de door de gemeente aan hem uitgekeerde geldelijke uitkering voor de geleden planschade aan Nedralux te betalen, vermeerderd met de daarover door de gemeente aan [gedaagden] uitgekeerde wettelijke handelsrente, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van ontvangst van dit bedrag door [gedaagden] ;
Meer meer subsidiairIV. voor recht verklaart dat [gedaagden] onrechtmatig handelt jegens Nedralux in het geval zij de uitkering van de tegemoetkoming voor de planschade niet effectueert voor het verstrijken van de door de ABRS gestelde termijn van twee jaar na het onherroepelijk worden van het besluit tot uitkering van de tegemoetkoming voor de planschade, zijnde per 19 december 2021;
V. [gedaagden] veroordeelt alsdan tot vergoeding over te gaan van de daardoor door Nedralux geleden schade, bestaande uit een bedrag van € 535.000,00, althans € 174.136,14, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

VI. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 5.384,50, althans € 2.786,03, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;

VII. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Standpunt Nedralux

3.2.

Nedralux legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.1.

Nedralux vordert primair nakoming van de overeenkomst, te weten betaling van 50% van de werkelijk uitgekeerde planschade (middels de teruggegeven bouwrechten). Die schade bedraagt, gelet op het in opdracht van [gedaagden] op 7 februari 2018 uitgebrachte taxatierapport van [ooo] Taxaties, € 1.070.000,00. Daarmee komt de vergoeding neer op een bedrag van € 535.000,00. [gedaagden] is dit bedrag op basis van de overeenkomst verschuldigd, althans een bedrag van € 174.136,14 (de vaststelling van de tegemoetkoming in planschade door de ABRS vermeerderd met wettelijke rente), omdat sinds de uitspraak van de ABRS de tegemoetkoming in planschade in natura is uitgekeerd. [gedaagden] heeft zijn planschade namelijk vergoed gekregen middels het alsnog kunnen realiseren van de bebouwingsmogelijkheden die hij op grond van het uitbreidingsplan had.

3.2.2.

In de overeenkomst wordt uitdrukkelijk niet gesproken over een ‘tegemoetkoming in geld’. Partijen gingen ervan uit dat ook bij een uitkering van een planschadevergoeding in natura, 50% van de vastgestelde tegemoetkoming in planschade betaald moest worden aan [adviseur] . [gedaagden] had wetenschap van en overleg met [adviseur] gevoerd over een planschadevergoeding in natura. Dat blijkt niet alleen uit de aanvraag om planschade, maar ook uit de onder de punten 2.5, 2.6 en 2.7 weergegeven e-mailcorrespondentie tussen [adviseur] en [gedaagden] . Uit die e-mailwisseling blijkt dat de mogelijkheid van herstel van bouwmogelijkheden is besproken, dat [gedaagden] zich expliciet akkoord heeft verklaard met een dergelijke uitkering in natura waartoe het college wenste over te gaan en dat er voor [gedaagden] opties waren om desalniettemin de schadevergoeding in euro’s veilig te stellen middels een verkoop aan zijn kinderen.

3.2.3.

Dat sprake is geweest van een werkelijke uitkering van planschade door de gemeente blijkt uit het feit dat zij de borgsom van € 300,00 heeft teruggestort. De werkzaamheden van [adviseur] hebben dus tot resultaat - [gedaagden] is door de uitkering aantoonbaar € 1.430.960,00 rijker - en daardoor tot een “cure” geleid. Dit betekent dat [gedaagden] gehouden is tot betaling van de tussen partijen overeengekomen vergoeding.

3.2.4.

Voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat er door de uitkering in natura nog geen werkelijke uitkering heeft plaatsgevonden en [gedaagden] nog niet is gehouden over te gaan tot betaling, vordert Nedralux subsidiair de hiervoor weergegeven verklaring voor recht. Voor andere resterende mogelijkheden - dat de gemeente alsnog overgaat tot een geldelijke uitkering omdat sprake is van een situatie dat [gedaagden] om redenen die buiten zijn macht liggen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om binnen twee jaren na de uitspraak van de ABRS een aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen, of dat [gedaagden] zelf afziet van het aanvragen van een omgevingsvergunning - heeft Nedralux de meer subsidiaire vordering respectievelijk de meer meer subsidiaire vorderingen ingediend. Die laatste vorderingen baseert Nedralux op onrechtmatig handelen van [gedaagden] jegens haar, waardoor zij schade lijdt.

Verweer [gedaagden]

3.3.

voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Nedralux in haar vorderingen dan wel deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Nedralux in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zijn verweer laat zich als volgt samenvatten.

3.3.1.

[gedaagden] is niets verschuldigd aan [adviseur] , omdat de planschadeprocedure niet tot het door partijen beoogde resultaat, namelijk een geldelijke uitkering, heeft geleid. De afspraak was dat [adviseur] de planschadeprocedure voor [gedaagden] , een leek op het gebied van planschade, zou begeleiden. Indien dit zou leiden tot een geldelijke uitkering voor [gedaagden] , zou [adviseur] daarvan de helft ontvangen als vergoeding voor zijn werkzaamheden.

3.3.2.

Tussen [adviseur] en [gedaagden] is ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst niet gesproken over de mogelijkheid van compensatie in natura. De ‘werkelijke uitkering’ zou een uitkering in geld zijn. [adviseur] wist dat [gedaagden] niet wilde bouwen of zijn perceel en/of woning anderszins wilde wijzigen. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt ook niet dat compensatie in natura een mogelijk resultaat zou kunnen zijn en dat deze leidt tot een betalingsverplichting voor [gedaagden] . Als partijen dat gewild hadden, had [adviseur] , die als professionele partij de overeenkomst heeft opgesteld en vanaf 2012 diverse planschadezaken in verband met het nieuwe bestemmingsplan behandelde, die afspraak met zoveel woorden in de overeenkomst moeten opnemen. Dat is niet gebeurd.
Om niet voortijdig aan kosten vast te zitten heeft [gedaagden] in de overeenkomst laten opnemen:
‘Eerst na uitkering van de planschade door de gemeente, zal de rekening door de adviseur (…) worden ingediend’.Met uitkering heeft [gedaagden] bedoeld uitkering in geld. [adviseur] had [gedaagden] erop gewezen dat de gemeente beschikte over een potje geld waaruit planschadevergoedingen werden betaald.
3.3.3. In de aanvraag om planschade staat over compensatie in natura ook niets. Mediaberichten bevestigen dat [adviseur] van meet af aan heeft ingezet op uitkering(en) in geld. In een later stadium is compensatie in natura zijdelings aan de orde geweest, maar nergens blijkt uit dat de e-mails van 2015 en 2018 waarop Nedralux een beroep doet, voortborduren op wat er in de overeenkomst uit 2013 is geregeld en is afgesproken. Er zijn geen nadere afspraken gemaakt over de gevolgen van compensatie in natura. [adviseur] heeft na de uitspraak van de ABRS juist ingezet op het omzetten van de compensatie in natura in compensatie in geld, wat niet is gelukt.

3.3.4.

De subsidiaire vordering en meer subsidiaire vorderingen slagen niet, omdat deze uitgaan van onzekere, toekomstige situaties waarvan niet vaststaat dat zij zich gaan voordoen. De meer meer subsidiaire vordering is evenmin toewijsbaar, omdat [gedaagden] niet jegens Nedralux verplicht is (of kan worden) om een omgevingsvergunning aan te vragen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Kwalificatie van de tussen [adviseur] en [gedaagden] gesloten overeenkomst

4.1.

De rechtbank kwalificeert de tussen partijen gesloten overeenkomst op basis van ‘no cure no pay’ als een overeenkomst van opdracht, aangegaan tussen [gedaagden] als natuurlijk persoon en [bedrijfsnaam] als professioneel opdrachtnemer. Partijen zijn overeengekomen dat uitsluitend bij het behalen van de ‘cure’ – zijnde de werkelijke uitkering van de planschade door de gemeente – 50% van deze uitkering in rekening wordt gebracht. Betaling is aldus afhankelijk van het door partijen beoogde resultaat. Dat betekent dat [adviseur] het risico heeft aanvaard dat zijn werkzaamheden onbeloond blijven indien de ‘cure’ niet is bereikt.

4.2.

Kern van het geschil is dat partijen de overeenkomst verschillend uitleggen. Hun verschil van mening over de uitleg spitst zich toe op de vraag welke ‘cure’ zij hebben afgesproken en of deze ‘cure’ is bereikt.

4.3.

Nedralux heeft gesteld dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat deze (mede) een schadevergoeding in natura omvat. In het geval dat gecompenseerd wordt in natura is [gedaagden] - zo heeft [adviseur] tijdens de mondelinge behandeling nader
toegelicht - een vergoeding van 50% van het schadebedrag dat uiteindelijk is
vastgesteld, verschuldigd.

In zijn verweer stelt [gedaagden] zich op het standpunt dat Nedralux uitsluitend recht heeft op de overeengekomen vergoeding van 50% van de uitkering als de planschadeprocedure tot een geldelijke uitkering heeft geleid.

Stelplicht en bewijslast4.4. Het is aan Nedralux te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst, waarop haar vordering is gegrond, de juiste is.

Maatstaf

4.5.

Door middel van uitleg van de overeenkomst moet worden vastgesteld wat tussen partijen als ‘cure’ heeft te gelden oftewel onder welke voorwaarde(n) er aanspraak op vergoeding zal zijn. Uitleg van de overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf, inhoudende dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld niet alleen beantwoord moet worden aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar dat het daarbij aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg dient rekening gehouden te worden met alle (relevante) omstandigheden het gegeven geval, voorafgaand, tijdens en na het sluiten van de overeenkomst.

Uitleg van de overeenkomst aan de hand van de maatstaf4.6. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er door Nedralux geen toereikende feitelijke omstandigheden (verklaringen of gedragingen) gesteld die er op wijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat [adviseur] aanspraak zou hebben op betaling van 50% van de vastgestelde uitkering van de planschade (door de gemeente/de ABRS) als deze planschade in natura wordt vergoed. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

4.6.1.

Zoals uit de hierboven in 2.2 geciteerde overeenkomst uit 2013 blijkt, worden in de overeenkomst de term ‘uitkering in natura’ of bewoordingen in die trant niet genoemd. In de tekst van de overeenkomst staat dat [adviseur] 50% van de ‘werkelijke uitkering’ zou ontvangen. Dat is wat anders dan een (door de gemeente dan wel ABRS)
vastgesteld/erkendplanschadebedrag. Dat [adviseur] recht heeft op 50% van een (op papier) vastgestelde waardevermindering van het perceel van [gedaagden] als gevolg van het nieuwe bestemmingsplan, staat als zodanig niet in de overeenkomst. In de overeenkomst is vermeld dat de rekening door [adviseur] zou worden ingediend ‘eerst na uitkering van de planschade door de gemeente’. Onweersproken heeft [gedaagden] gesteld dat hij deze zinsnede (met de gedachte aan een uitkering in geld) in de overeenkomst heeft laten opnemen om niet voortijdig aan kosten vast te zitten. Dat partijen onder ‘uitkering’ niet alleen een ‘uitkering in geld’ hebben verstaan, maar tevens compensatie in natura, volgt niet uit de tekst van de overeenkomst.

4.6.2.

Ook uit de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade, die [adviseur] in november 2013 heeft opgesteld, kan niet worden afgeleid dat deze mede was gericht op het verkrijgen van een compensatie in natura. In de aanvraag wordt uitsluitend gesproken over een tegemoetkoming van planschade in geld. Er wordt om een concreet planschadebedrag van € 1.405.060,00 verzocht. In de aanvraag wordt niet omschreven de wijze waarop aan de schade naar het oordeel van de aanvrager tegemoet moet worden gekomen indien hij niet (uitsluitend) een vergoeding in geld wenst, hoewel de wet^[1]deze mogelijkheid uitdrukkelijk biedt.

4.6.3.

Een aanwijzing dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst compensatie in natura niet voor ogen hebben gestaan, blijkt verder uit de verklaring van [adviseur] tijdens de mondelinge behandeling. [adviseur] heeft verklaard dat hij voorgaand aan de opdrachtverstrekking door [gedaagden] er beroepshalve mee bekend was dat het college schriftelijk had vastgelegd dat ‘herstel in natura niet aannemelijk’ was. Zoals [adviseur] ook in zijn brief van 27 oktober 2020 aan [gedaagden] aangeeft, heeft het college zich jarenlang verzet tegen het teruggeven van de bouwmogelijkheden. Daarnaast heeft [adviseur] [gedaagden] voorgehouden, zo heeft [gedaagden] onweersproken gesteld, dat de gemeente een potje had voor planschadevergoedingen. In de media heeft [adviseur] deze uitlating ook gedaan. Onweersproken is door [gedaagden] ook gesteld dat hij van [adviseur] bij het aangaan van de overeenkomst heeft begrepen dat hij “geen enkel risico zou lopen”. In het licht van deze omstandigheden behoefte [gedaagden] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de door Nedralux bepleite uitleg redelijkerwijs niet te verwachten. Immers bij die uitleg loopt hij namelijk wel een risico, namelijk het verval van zijn bouwmogelijkheden als hij niet voldoet aan de verplichting om een omgevingsvergunning aan te vragen.

4.6.4.

Pas in 2015 werd duidelijk dat rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid dat het college toch wilde compenseren in natura. Het college had in juni van dat jaar aan een aanvrager om planschade, die eveneens door [adviseur] werd bijgestaan, een tegemoetkoming in planschade in de vorm van compensatie in natura toegekend. Daartegen zijn door [adviseur] tevergeefs rechtsmiddelen aangewend.

4.6.5.

Tussen partijen is hierover toen contact geweest. Nedralux heeft in dit verband een beroep gedaan op de onder 2.5 weergegeven e-mail van [adviseur] van 28 oktober 2015. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat [gedaagden] heeft moeten begrijpen dat het beoogde resultaat van de werkzaamheden van [adviseur] tevens een vergoeding in natura zou omvatten. Deze e-mail duidt er eerder op dat het de bedoeling van partijen was dat [gedaagden] van de gemeente een uitkering in geld zou ontvangen: de snelweg daartoe was volgens [adviseur] verkoop (op papier) van een perceelsgedeelte aan de kinderen van [gedaagden] . Nergens blijkt uit dat partijen een voorkeursvolgorde hebben besproken (primair resultaat: een geldelijke uitkering, subsidiair resultaat: compensatie in natura), zoals Nedralux tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd.

4.6.6.

Nedralux mocht evenmin aan de onder 2.7 weergegeven e-mail van [gedaagden] van 7 mei 2018 redelijkerwijs de betekenis toekennen die zij daaraan in deze procedure heeft gegeven. Uit het enkele feit dat [gedaagden] in die e-mail terloops heeft gesteld dat ‘herstel ook prima is’ kan niet worden afgeleid dat [gedaagden] op dat moment, ook later niet, heeft moeten begrijpen dat is beoogd in de overeenkomst (ook) vast te leggen dat hij 50% van het schadebedrag dat uiteindelijk is vastgesteld, aan [adviseur] zou moeten vergoeden zonder dat [gedaagden] een geldbedrag van de gemeente zou ontvangen. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat [gedaagden] de gestelde vergoeding verschuldigd zou zijn bij teruggave van de (weggevallen) bouwrechten. Een nadere reactie van [adviseur] op de uitlating van [gedaagden] waaruit dat zou moeten blijken is immers uitgebleven, althans daarvan is niets gebleken.

4.6.7.

Het standpunt van [gedaagden] dat partijen altijd de bedoeling hadden een uitkering in geld van de gemeente te verkrijgen, vindt steun in latere e-mailwisselingen tussen partijen. In de onder 2.11 weergegeven e-mail van 10 september 2020 wijst [gedaagden] [adviseur] erop dat nog geen uitkering van planschade in geld heeft plaatsgevonden, zodat geen rekening kan worden gestuurd. Ook de e-mails van [adviseur] van 21 december 2019 en 3 februari 2020 wijzen in de richting dat de partijbedoeling was dat de ‘cure’ uit een geldelijke uitkering bestond. In die e-mails schrijft [adviseur] namelijk dat de uitspraken van de ABRS van 18 december 2019 waarin de schade is erkend ‘zeer onbevredigend’ zijn en dat de volgende stap voor [gedaagden] is dat ‘de compensatie in natura wordt omgezet in het vergoeden in geld’.

4.7.

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden volgt de rechtbank Nedralux niet in haar betoog dat partijen zijn overeengekomen dat de ‘werkelijke uitkering van de planschade’ (mede) een schadevergoeding in natura omvat en dat 50% van de vastgestelde waardevermindering vergoed moet worden, ongeacht of dit bedrag daadwerkelijk door de gemeente aan [gedaagden] is uitbetaald. Voor de door Nedralux bepleite uitleg, die [gedaagden] ook als zodanig had moeten begrijpen, zijn in de processtukken onvoldoende concrete aanknopingspunten te vinden.

Wat is de afgesproken ‘cure’?

4.8.

Op basis van de tekst van de door [adviseur] opgestelde overeenkomst en de hiervoor genoemde omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat partijen als ‘cure’ hebben afgesproken dat de werkzaamheden van [adviseur] tot een geldelijke uitkering van de gemeente aan [gedaagden] hebben geleid. Daarbij betrekt de rechtbank dat de opmerking van [gedaagden] in zijn e-mail van 10 september 2020, dat hij zich gaat beraden over ‘hoe nu verder met de bouwplannen’ geen rol speelt bij de uitleg van de overeenkomst. Deze opmerking dateert immers van ná de uitspraak van de ABRS over de toegekende tegemoetkoming in planschade.

‘Cure’ bereikt?4.9. Vaststaat dat de ‘cure’ niet is bereikt. Dat de gemeente de borgsom van € 300,00 heeft terugbetaald, staat daar los van. Bovendien is aannemelijk dat de gemeente tot terugbetaling van de borg gehouden was nu er compensatie in natura was toegekend.
De gemeente heeft geen geldelijke uitkering van planschade aan [gedaagden] gedaan en zal dit ook niet meer doen, nu de voorwaarde hiervoor, zoals bepaald door de ABRS (zie 2.9), niet is vervuld. Daarbij gaat de rechtbank er op grond van uitlatingen van [gedaagden] van uit dat hij binnen de door de ABRS gestelde termijn van twee jaar, die op 19 december 2021 afliep, geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd én dat de reden hiervoor niet buiten zijn macht lag. Anders dan Nedralux kennelijk veronderstelt, kan [gedaagden] zijn tegemoetkoming in planschade niet alsnog te gelde maken.

Onvoorzien bereikt resultaat

4.10.

Dat partijen niet hebben voorzien in de situatie dat een ander resultaat dan een geldelijke uitkering zou kunnen worden bereikt, komt voor risico van [adviseur] (en nu Nedralux). Zoals gezegd, heeft [adviseur] met het aangaan van een ‘no cure no pay’ overeenkomst het risico heeft aanvaard dat zijn werkzaamheden onbeloond blijven indien de ‘cure’ niet is bereikt. Het had op de weg van [adviseur] , als professionele partij in deze zaak, gelegen om op het moment dat de gemeente compensatie in natura als mogelijkheid zag (in 2015 of later) aanvullende afspraken met [gedaagden] te maken over de ‘cure’ en zijn honorarium in dat geval. Nu hij dat heeft nagelaten, kan door Nedralux niet worden teruggevallen op de oorspronkelijke overeenkomst. Die biedt immers geen grondslag voor de vordering tot betaling van € 535.000,00, althans € 174.136,14.

4.11.

De rechtbank ziet geen grond om vanwege voormelde onvoorziene omstandigheid de (gevolgen van) de overeenkomst aan te vullen in die zin dat dan een met de omvang van de door [adviseur] verrichte werkzaamheden corresponderend bedrag zal toegewezen. Nedralux heeft hierover niets naar voren gebracht.

Conclusie nakoming overeenkomst4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een ‘cure’ zoals overeengekomen in de overeenkomst. Dit betekent dat [gedaagden] op grond van de overeenkomst geen betalingsverplichting jegens Nedralux heeft. De vorderingen I, II en III van Nedralux zijn dus gebaseerd op een ondeugdelijke grondslag en daardoor niet toewijsbaar.

Onrechtmatig handelen

4.13.

Anders dan Nedralux is de rechtbank verder van oordeel dat [gedaagden] niet onrechtmatig heeft gehandeld door de uitkering in natura niet te effectueren voor het verstrijken van de door de ABRS gestelde termijn. Gesteld noch gebleken is van een rechtsgrond op grond waarvan [gedaagden] kon worden verplicht een aanvraag om een omgevingsvergunning in te dienen. Bovendien zou indiening van een dergelijke aanvraag, gelet op wat hiervoor is overwogen over de afgesproken ‘cure’, niet tot een situatie hebben geleid waarin [gedaagden] gehouden zou zijn tot betaling van de overeengekomen vergoeding aan [adviseur] (Nedralux). Dit betekent dat ook voor de onder IV gevorderde verklaring voor recht en de onder V gevorderde schadevergoeding een deugdelijke grondslag ontbreekt.

Slotsom4.14. De slotsom is dat de vorderingen van Nedralux zullen worden afgewezen.

Proceskosten

4.15.

Nedralux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht € 1.666,00

- salaris advocaat €
6.428,00(2,0 punten × tarief € 3.214,00)

Totaal € 8.094,00

4.16.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De rechtbank zal de kostenveroordeling vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, die toewijsbaar is met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

4.17.

De rechtbank zal het vonnis wat betreft de kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren, omdat [gedaagden] dit niet heeft gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Nedralux in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 8.094,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Nedralux in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nedralux niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Blokland en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 22 december 2021.^[2]