ECLI:NL:RBNHO:2021:11657

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/321074 / KG ZA 21-528

Vonnis in kort geding van 14 december 2021

in de zaak van

de stichting

STICHTING DIERENTEHUIS ALKMAAR E.O. VAN DE DIERENBESCHERMING,

gevestigd te Purmerend,

eiseres,

advocaat mr. P. Heijnsbroek te Rotterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

WERKORGANISATIE LANGEDIJK EN HEERHUGOWAARD,

zetelend te Langedijk,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALKMAAR,

zetelend te Alkmaar,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERGEN,

zetelend te Bergen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CASTRICUM,

zetelend te Castricum,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEILOO,

zetelend te Heiloo,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOLLANDS KROON,

zetelend te Anna Paulowna,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SCHAGEN,

zetelend te Schagen,

gedaagden,

advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn Nh.

Partijen zullen hierna Dierentehuis Alkmaar en de gemeenten genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 oktober 2021 van de zijde van Dierentehuis Alkmaar,
de akte overlegging producties van 16 november 2021 van de zijde van Dierentehuis Alkmaar met de producties 1 tot en met 9,
de akte houdende eiswijziging en overlegging aanvullende producties 10 tot en met 15 van de zijde van Dierentehuis Alkmaar,
de brief van 29 november 2021 met de producties 1 tot en met 4 van de zijde van de gemeenten,
de brief van 29 november 2021 met de producties 5 en 6 van de zijde van de gemeenten,
de mondelinge behandeling van 30 november 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden,
de pleitnota van Dierentehuis Alkmaar,
de pleitnota van de gemeenten.

1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
[betrokkene 1] (via Skype), [betrokkene 2] (manager), [betrokkene 3] , namens Dierentehuis Alkmaar, bijgestaan door mr. Heijnsbroek voornoemd;
[betrokkene 4] (beleidsmedewerker bij de gemeenten Bergen, Castricum en Heiloo), [betrokkene 5] (adviseur inkoop bij werkorganisatie Langedijk), [betrokkene 6] (beleidsmedewerker Dierenwelzijn bij werkorganisatie Langedijk), namens de gemeenten, bijgestaan door mr. Groen voornoemd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

Dierentehuis Alkmaar is tweede geworden bij de aanbesteding van twee percelen voor de opvang van dieren in een deel van Noord-Holland. Aan de UEA’s (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) van Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok voor perceel 1B en de gunningsbeslissingen van de gemeenten kleven volgens Dierentehuis Alkmaar diverse gebreken, waardoor de voorgenomen gunning geen doorgang kan vinden.

2.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ondertekeningsgebreken in de UEA’s van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok zich niet voor herstel lenen. Het op een later moment overleggen van volmachten komt in feite neer op een voorwaardelijke inschrijving, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Als gevolg hiervan zijn de inschrijvingen ongeldig en zullen ze moeten worden uitgesloten van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Beide percelen, zowel 1B als 2B1, zullen aan Dierentehuis Alkmaar gegund moeten worden.

3.De feiten

3.1.

De gemeenten hebben op 7 juni 2021 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor dierenopvang en -vervoer. De voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in de aanbestedingsleidraad. Ook hebben de gemeenten een programma van eisen vastgesteld en zijn er nog twee nota’s van inlichtingen

gepubliceerd.

3.2.

De aanbestedingsprocedure is onderverdeeld in zes percelen. De onderhavige procedure heeft enkel betrekking op de percelen 1B en 2B1. Deze zijn in de aanbestedingsleidraad in paragraaf 1.7 “Percelen” als volgt omschreven:

“Perceel 1B (Opvang)

• Opvang van gedomesticeerde zwerfdieren zonder bekende eigenaar voor de

gemeenten Schagen en Hollands Kroon, Heerhugowaard en Langedijk.

Perceel 2B1 (Opvang honden):

Opvang gedomesticeerde zwerfdieren, zijnde honden, zonder bekende eigenaar voor de

gemeenten Alkmaar, Bergen, Castricum en Heiloo”

3.3.

Hoofdstuk 2 van de aanbestedingsleidraad gaat over de procedurele aspecten van de aanbesteding. In paragraaf 2.2 “
Het indienen van de inschrijving/problemen met TenderNed” is onder meer bepaald:

“Inschrijvingen die te laat zijn ingediend, na verstrijken van de deadline of slechts gedeeltelijk in de kluis aanwezig zijn en/of op een verkeerde wijze (bijvoorbeeld via e-mail) zijn ingediend, worden van verdere deelname aan deze aanbesteding uitgesloten, tenzij er sprake is van een klein en niet-essentieel gebrek, zonder dat enige vergoeding van kosten bestaat. In geval van een klein en niet-essentieel gebrek wordt 48 uur de gelegenheid geboden om het gebrek te herstellen.”

3.4.

In hoofdstuk 3 van de aanbestedingsleidraad zijn de uitsluitingsgronden opgenomen. In paragraaf 3.1 Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) is – onder meer – bepaald:

“Inschrijver dient het UEA juist, volledig, naar waarheid ingevuld en rechtsgeldig ondertekend, te uploaden via Tenderned, Tabblad Vragenlijst.”

3.5.

In paragraaf 3.1.1 “
Toelichting op het UEA” van de aanbestedingsleidraad is ten aanzien van de ondertekening van het UEA bepaald:

“(…)Deel VI UEA: De inschrijver dient het UEA te ondertekenen door een

vertegenwoordigingsbevoegd persoon of personen blijkend uit het Handelsregister

KvK. Indien uit het KvK-uittreksel blijkt dat iemand een beperkte

vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft dan dient (extra) bewijs te worden

overgelegd dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar

toereikend is voor de betreffende inschrijving.

Indien opdrachtnemer gebruik maakt van een digitale handtekening, dient deze op

eenvoudige wijze objectief verifieerbaar te zijn voor de gemeente. Maakt u geen

gebruik van een digitale handtekening, dan dient u een “natte handtekening” te

zetten en de UEA in te scannen en te uploaden.”

3.6.

De opdrachten voor elk perceel gaan in beginsel in op 1 januari 2022. Alleen voor het gebied Hollands Kroon Noord is de ingangsdatum 1 januari 2023. De looptijd van elke

opdracht is maximaal tien jaar (vier jaar, met een optie tot verlenging van driemaal twee

jaar).

3.7.

Dierentehuis Alkmaar heeft ingeschreven op de in 3.2 genoemde twee percelen. Dierentehuis Alkmaar is een stichting die onderdeel uitmaakt van de zogenoemde consolidatiekring van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren (de “Dierenbescherming”). Tot die consolidatiekring behoren ook andere stichtingen. Voor al die stichtingen geldt dat de door de Dierenbescherming voorgeschreven modelstatuten en reglementen van toepassing zijn verklaard en dat de Dierenbescherming het bestuur vormt. Activiteiten van deze stichtingen worden uitgevoerd in overeenstemming met de doelstellingen, de visie en het beleid van de Dierenbescherming. De consolidatiekring van de Dierenbescherming bestaat uit afzonderlijke rechtspersonen die door middel van

consolidatie organisatorisch direct zijn verbonden met de organisatie en samen één

economische eenheid vormen.

3.8.

Dierentehuis Alkmaar verzorgt momenteel de opvang van honden en katten voor de gemeenten Alkmaar, Castricum, Bergen, Heiloo, Heerhugowaard en Langedijk. De opvang van konijnen en knaagdieren in die gemeenten wordt momenteel verzorgd door de Stichting Knaagdierencentrum van de Dierenbescherming.

3.9.

Op 2 september 2021 is het proces-verbaal van opening van de kluis van de aanbesteding afgegeven. Naast Dierentehuis Alkmaar heeft op de percelen 1B en 2B1 één andere inschrijver ingeschreven: Dierenzorg Zaanstreek.

3.10.

Op 20 september 2021 heeft Dierentehuis Alkmaar de gunningsbeslissingen ten aanzien van perceel IB en perceel 2B1 ontvangen. Dierentehuis Alkmaar is op beide percelen tweede geworden, achter Dierenzorg Zaanstreek.

3.11.

Naar aanleiding van de gunningsbeslissingen heeft Dierentehuis Alkmaar de gemeenten verzocht om een toelichtingsgesprek. Op 30 september 2021 heeft dit gesprek plaatsgevonden. In navolging van het gesprek hebben de gemeenten op 1 oktober 2021 aanvullende informatie toegezonden.

3.12.

Dierentehuis Alkmaar heeft de gemeenten op 11 oktober 2021 in kort geding gedagvaard.

3.13.

Naar aanleiding van de dagvaarding hebben de gemeenten, op verzoek van

Dierentehuis Alkmaar, op 25 november 2021 een onderbouwing verstrekt van de opvangcapaciteit van Dierenzorg Zaanstreek op beide percelen. De onderbouwing is opgesteld na verificatie bij Dierenzorg Zaanstreek. Dit heeft ertoe geleid dat Dierentehuis Alkmaar het standpunt dat Dierenzorg Zaanstreek een irreële inschrijving heeft gedaan op perceel 1 B en perceel 2B1 heeft laten vallen.

3.14.

Op 26 november 2021 hebben de gemeenten de eigen verklaringen (UEA’s) van Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok voor perceel 1B aan Dierentehuis Alkmaar verstrekt. Ook hebben de gemeenten KvK-uittreksels uit het handelsregister van Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok verstrekt.

3.15.

Zowel uit de UEA’s als uit de verstrekte onderbouwing blijkt dat Dierenzorg Zaanstreek op perceel 1B in combinatie met ‘t Schuthok heeft ingeschreven. Dierenzorg Zaanstreek heeft DOA Amsterdam daarbij als onderaannemer genoemd.

4.Het geschil

4.1.

Dierentehuis Alkmaar vordert na eiswijziging, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

- de gemeenten te verbieden om de opdracht voor perceel 1B te gunnen aan de combinatie Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok;
- de gemeenten te verbieden om de opdracht voor perceel 2B1 te gunnen aan Dierenzorg Zaanstreek;
- de gemeenten te gebieden om de inschrijving van de combinatie Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok voor perceel 1 B uit te sluiten;
- de gemeenten te gebieden om de inschrijving van Dierenzorg Zaanstreek voor perceel 2B1 uit te sluiten;
- de gemeenten te gebieden om de opdrachten voor perceel 1B en perceel 2B1 te gunnen aan Dierentehuis Alkmaar, voor zover de Gemeenten die opdrachten nog wensen te verlenen;

subsidiair

- de gemeenten te verbieden om de opdracht voor perceel 1B te gunnen aan de combinatie Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok op basis van de huidige gunningsbeslissing;
- de gemeenten te verbieden om de opdrachten voor perceel 2B1 te gunnen aan Dierenzorg Zaanstreek op basis van de huidige gunningsbeslissing;
- de gemeenten te gebieden om tot herbeoordeling over te gaan van de inschrijvingen op perceel 2B1, althans van de inschrijving van Dierentehuis Alkmaar op perceel 2B1, en de nieuwe gunningsbeslissing(en) volledig te motiveren met inachtneming van het vonnis;
- de gemeenten te gebieden om de gunningsbeslissing voor perceel 1B in te trekken en een nieuwe, volledig gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het vonnis;

meer subsidiair

- de gemeenten te gebieden om de gunningsbeslissing voor perceel 2B1 in te trekken en een nieuwe, volledig gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het vonnis;

primair, subsidiair en meer subsidiair

- te bepalen dat elk gebod van dit petitum aan de gemeenten wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-;
- de gemeenten te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Dierentehuis Alkmaar gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen.

grondslag

4.2.

Dierentehuis Alkmaar legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag:

1. de UEA’s van Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok voor perceel 1B vertonen diverse gebreken:

a) bij de facultatieve uitsluitingsgronden hebben Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok beiden verzuimd antwoord te geven op de vraag of één van

de genoemde situaties met betrekking tot faillissement en insolventie op hen van

toepassing is;

b) er is – zowel bij het UEA van Dierenzorg Zaanstreek als het UEA van ’t Schuthok – sprake van een ondertekeningsgebrek;

2. de inschrijving van Dierentehuis Alkmaar op perceel 2B1 is onjuist beoordeeld;

3. de gunningsbeslissingen op beide percelen zijn onvoldoende gemotiveerd.

4.3.

De gemeenten voeren verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

Het spoedeisend belang volgt zowel uit de aard van het geschil als uit paragraaf 4.7 van de aanbestedingsleidraad waarin is bepaald dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) bevoegd is om kennis te nemen van geschillen naar aanleiding van de onderhavige aanbesteding.

niet ingevulde vraag met betrekking tot het onderwerp faillissement en insolventie

5.2.

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de inschrijvingen van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok voor perceel 1B als ongeldig moeten worden aangemerkt nu vaststaat dat zij beiden hebben verzuimd antwoord te geven op de in het UEA opgenomen vraag of één van de genoemde situaties met betrekking tot faillissement en insolventie op hen van toepassing is. Op pagina 9 van het UEA is deze vraag als volgt weergegeven:

“Faillissement, insolventie of gelijksoortig

Is op de ondernemer één van de volgende situaties van toepassing:

a.
a) Hij is failliet, of

b) Hij verkeert in insolventie of liquidatie, of

c) Hij heeft een regeling met schuldeisers getroffen of

d) Hij verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke

procedure uit hoofde van nationale wet- of regelgeving, of

e) Zijn activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, of

t) Zijn bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt?

○ ja ○ nee”

5.3.

Volgens Dierentehuis Alkmaar zijn beide UEA’s door het ontbreken van een antwoord op deze vraag niet volledig en daarmee in strijd met de aanbestedingsleidraad. In de aanbestedingsleidraad is immers bepaald dat het UEA volledig moet worden ingevuld (zie 3.4). Deze gebreken lenen zich niet voor herstel. Uit de rest van de inschrijving blijkt niet wat het antwoord op deze vraag had moeten zijn. De gemeenten kunnen ook niet zelf

achterhalen of Dierenzorg Zaanstreek of ‘t Schuthok bijvoorbeeld een regeling met

schuldeisers heeft getroffen. Het antwoord is bovendien van essentieel belang voor de

geldigheid van de inschrijving. Zou herstel zijn toegestaan, dan dreigt er een hellend vlak

te ontstaan waarbij inschrijvers kunnen wegkomen met onvolledige antwoorden op

belangrijke vragen uit het UEA, aldus Dierentehuis Alkmaar.

5.4.

Volgens de gemeenten hebben Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok inmiddels duidelijk gemaakt dat geen van de genoemde situaties betreffende faillissement en insolventie op hen van toepassing is. De gemeenten hebben dat ook gecontroleerd. Deze informatie is objectief verifieerbaar. Dit leidt er volgens de gemeenten toe dat zij niet gehouden zijn over te gaan tot uitsluiting van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok.

5.5.

De voorzieningenrechter overweegt dat in het geval van een omissie in het UEA onder omstandigheden uit de in acht te nemen zorgvuldigheid kan voortvloeien dat een aanbestedende dienst navraag zal moeten doen bij een inschrijver dan wel gelegenheid voor aanvulling, verduidelijking of verbetering zal moeten bieden aan de inschrijver, uiteraard binnen de grenzen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Van belang is dat objectief kan worden vastgesteld dat de betreffende informatie beschikbaar was vóór het sluiten van de inschrijftermijn.

5.6.

In dit specifieke geval acht de voorzieningenrechter de na de inschrijfdatum gedane navraag door de gemeenten geoorloofd. Het bieden van gelegenheid aan Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok om alsnog de vraag over faillissement en insolventie te beantwoorden, leidt niet tot bevoordeling van deze partijen ten opzichte van de andere inschrijvers op een manier die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Er is kennelijk sprake geweest van een vergissing aan de zijde van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok, waarbij de voorzieningenrechter van doorslaggevend belang acht dat de betreffende informatie beschikbaar was vóór het sluiten van de inschrijftermijn, hetgeen ook objectief verifieerbaar is.

ondertekeningsgebrek

standpunt Dierentehuis Alkmaar

5.7.

Voorts stelt Dierentehuis Alkmaar dat de UEA’s van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok niet rechtsgeldig zijn ondertekend. Het UEA van Dierenzorg Zaanstreek is ondertekend door één bestuurder, terwijl uit het KvK-uittreksel blijkt dat zij slechts gezamenlijk bevoegd is. De statuten van Dierenzorg Zaanstreek bevestigen dat behoudens volmacht, alleen twee bestuurders gezamenlijk bevoegd zijn. Het UEA van ‘t Schuthok is ondertekend door twee bestuurders terwijl uit het KvK-uittreksel niet blijkt dat zij bevoegd zijn (er zijn drie bestuurders gezamenlijk bevoegd).

5.8.

De gemeenten hebben een dag voor de mondelinge behandeling alsnog

twee volmachten overgelegd. Uit die producties en de begeleidende brief blijkt echter niet dat deze reeds bij inschrijving zijn ingediend. Ook de eerdere mededeling van de gemeenten dat zij ‘navraag’ heeft gedaan bij Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok duidt erop dat de volmachten niet reeds in het bezit van de gemeenten waren. In de aanbestedingsleidraad is bepaald dat ‘
het UEA juist, volledig, naar waarheid ingevuld en rechtsgeldig ondertekend’dient te worden ingediend (zie 3.4). Ten aanzien van de ondertekening is voorts bepaald dat uit het KvK-uittreksel moet blijken dat de ondertekenaar bevoegd is. Als dat niet het geval is, dient bij inschrijving extra bewijs te worden overgelegd (zie 3.5). Het gaat dan met name om een volmacht, zoals blijkt uit de checklist die als bijlage 1 bij de aanbestedingsleidraad was gevoegd. Het alsnog verstrekken van een volmacht die dateert van na inschrijving dan wel het na inschrijving bekrachtigen van de ondertekening is niet toelaatbaar, aldus Dierentehuis Alkmaar.

5.9.

Door een volmacht te accepteren die na inschrijving wordt toegestuurd, kan een inschrijver achteraf nog beslissen of hij zijn inschrijving wel of niet gestand doet (bijvoorbeeld afhankelijk van het verschil met de concurrentie of het aantal gewonnen percelen). Een dergelijke vrijheid is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het komt in feite neer op een voorwaardelijke inschrijving: het aanbod geldt, maar alleen onder de voorwaarde dat de inschrijver diens aanbod achteraf nog bekrachtigt. Dat is

ontoelaatbaar, want in strijd met de aanbestedingsleidraad en de jurisprudentie.

5.10.

Dierentehuis Alkmaar acht het aannemelijk is dat niet alleen de UEA’s onjuist zijn

ondertekend, maar dat hetzelfde geldt voor de ondertekening van de checklist en het

prijzenblad. De gebreken in de UEA’s hebben tot gevolg dat de combinatie Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok ongeldig heeft ingeschreven. Hun inschrijving moet daarom worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Dierentehuis Alkmaar komt dan als enige voor gunning in aanmerking.

5.11.

Hoewel de gemeenten het UEA van Dierenzorg Zaanstreek voor perceel 2B1

niet hebben verstrekt aan Dierentehuis Alkmaar, is het volgens Dierentehuis Alkmaar uiterst aannemelijk dat ook dat UEA dezelfde gebreken vertoont als het UEA voor perceel 1B. Hetzelfde geldt voor de ondertekening van de checklist en het prijzenblad. Zo lang de gemeenten niet het tegendeel laten zien, moet volgens Dierentehuis Alkmaar worden aangenomen dat Dierenzorg Zaanstreek ook op perceel 2B1 een ongeldige inschrijving heeft gedaan en moet die inschrijving daarom ook worden uitgesloten.

standpunt gemeenten

5.12.

De gemeenten bestrijden dat het ontbreken van een handtekening op de UEA’s zou neerkomen op een inschrijving onder voorwaarden. Er is geen voorbehoud gemaakt van welke aard dan ook. In de leidraad is een gebrek in de ondertekening (van de UEA) niet

expliciet met uitsluiting bedreigd. De bestuurders van Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok die de relevante stukken ondertekend hebben, beschikten op het moment van inschrijving over de volmachten. Zij zijn simpelweg niet (goed) meegestuurd en dit was eenvoudig te

herstellen. Een herstelmogelijkheid mag en moet soms zelfs worden geboden. Het

gaat hierbij niet om een (dwingend voorgeschreven) wijze van ondertekening die

niet is gevolgd. Het gaat ook niet om de ondertekening van de inschrijving zelf. Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok hebben simpelweg verzuimd een wel opgemaakte bijlage (de volmachten) mee te sturen.

5.13.

De gemeenten stellen op grond van de geldende jurisprudentie niet gehouden te zijn om over te gaan tot uitsluiting. De redenen daarvoor zijn:

- de omissies ten aanzien van de volmachten zijn niet met uitsluiting bedreigd in de stukken;

- de volmachten die Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok hebben ingediend dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn, namelijk van 15 augustus 2021. De kluis is geopend op 2 september 2021;

- acceptatie leidt niet tot een nieuwe inschrijving; het verandert (inhoudelijk) niets aan de aanbiedingen;

- het is eenvoudig te preciseren door de op 15 augustus 2021 verstrekte volmachten alsnog te overleggen.

5.14.

Uitsluiting of een verplichting daartoe voor de gemeenten, zou volgens de gemeenten disproportioneel zijn.

oordeel voorzieningenrechter

5.15.

De voorzieningenrechter overweegt dat onder het kopje “uitsluitingsgronden” in de aanbestedingsleidraad expliciet is opgenomen “
Inschrijver dient het UEA juist, volledig, naar waarheid ingevuld en rechtsgeldig ondertekend, te uploaden via TenderNed, Tabblad Vragenlijst.”
Daaronder is in paragraaf 3.1.1 van de aanbestedingsleidraad bepaald dat “
indien uit het KvK-uittreksel blijkt dat iemand een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft dan dient (extra) bewijs te worden overgelegd dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar toereikend is voor de betreffende inschrijving.”

Het betoog van de gemeente dat omissies ten aanzien van volmachten niet met uitsluiting zijn bedreigd in de aanstedingsstukken is daarom onjuist.

5.16.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot herstel van fouten niet één op één kan worden toegepast op de onderhavige situatie, waarin sprake is van een ondertekeningsgebrek. Het gaat om een wezenlijk andere situatie. Het is vaste jurisprudentie dat herstel van ondertekeningsgebreken in beginsel niet wordt toegestaan. Een inschrijver bindt zich met een ondertekening in overeenstemming met de eisen van de aanbesteding aan de inschrijving. De ondertekening is daarom een essentieel onderdeel van de inschrijving; het geeft zekerheid over de wil en de identiteit van de inschrijver. Vanuit dat oogpunt kan een niet-rechtsgeldig ondertekende inschrijving – zoals door Dierentehuis Alkmaar terecht is aangevoerd – als een voorwaardelijke inschrijving worden beschouwd. De inschrijver kan zich immers via een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging na inschrijving nog aan de aanbestedingsprocedure onttrekken. De inschrijver verschaft zich daarmee een betere uitgangspositie dan de overige inschrijvers, omdat hij op een later moment dan de overige inschrijvers (bijvoorbeeld op basis van marktontwikkelingen) kan besluiten of hij zijn inschrijving al dan niet wenst te handhaven. Dit kan leiden tot oneerlijke mededinging.

Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er daarom tegen dat een inschrijving achteraf alsnog rechtsgeldig wordt ondertekend.

5.17.

Als uit de inschrijving niet blijkt dat de ondertekenaar van de inschrijving daartoe rechtsgeldig bevoegd is, kan de aanbestedende dienst enkel acht slaan op bewijsstukken die na de inschrijving worden ontvangen, indien (i) objectief vaststaat dat het bewijs dateert van voor het einde van de inschrijvingstermijn en (ii) het bewijsstuk door de aanbestedende dienst na de inschrijving onafhankelijk van de wil van de inschrijver had kunnen worden verkregen. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een uittreksel uit het handelsregister.

De door Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok na afloop van de inschrijving ter beschikking gestelde volmachten voldoen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet deze eisen. Dat de volmachten – zoals door de gemeente is aangevoerd – zijn gedateerd op 15 augustus 2021, betekent immers niet dat daarmee ook objectief vaststaat dat de volmachten dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Het zijn onderhandse stukken die op ieder gewenst moment voorafgaand aan de overhandiging kunnen zijn opgemaakt. Verder waren de gemeenten als aanbestedende dienst voor het verkrijgen van de volmachten afhankelijk van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok. Indien zij zich – om hun moverende redenen – zouden hebben beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging, had de gemeente geen mogelijkheid gehad om dat te kunnen pareren. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de overige inschrijvers (in dit geval Dierentehuis Alkmaar) de keuze om deel te nemen aan de aanbesteding al op een eerder moment hebben moeten maken. (De voorzieningenrechter realiseert zich dat vooral het hypothetisch aspect van dit argument in de onderhavige constellatie in het oog springt, maar de rechtszekerheid noopt er toe om het argument ook hier te hanteren.)

5.18.

Dierentehuis Alkmaar heeft gesteld dat haar uiterst aannemelijk voorkomt dat aan het UEA van Dierenzorg Zaanstreek voor perceel 2B1 dezelfde ondertekeningsgebreken kleven als aan de UEA’s voor perceel 1B van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok gezamenlijk. Nu dit door de gemeenten niet is betwist, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat dit inderdaad het geval is.

5.19.

De voorgaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de ondertekeningsgebreken in de UEA’s tot gevolg hebben dat de combinatie Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok ongeldig heeft ingeschreven op perceel 1B en Dierenzorg Zaanstreek ongeldig heeft ingeschreven op perceel 2B1. Deze inschrijvingen moeten daarom worden uitgesloten van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het gevolg hiervan is dat beide percelen aan Dierentehuis Alkmaar gegund zullen moeten worden.

5.20.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – geen verdere bespreking en beoordeling meer.

dwangsom

5.21.

De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeenten als overheidsorganen een rechterlijke beslissing nakomen – hetgeen zij ter zitting bij monde van hun advocaat hebben toegezegd – zodat voor het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.

proceskosten

5.22.

De gemeenten zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dierentehuis Alkmaar worden begroot op:

- betekening oproeping € 98,52

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat
1.524,00

Totaal € 2.289,52

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

verbiedt de gemeenten om de opdracht voor perceel 1B te gunnen aan de combinatie Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok,

6.2.

verbiedt de gemeenten om de opdracht voor perceel 2B1 te gunnen aan Dierenzorg Zaanstreek,

6.3.

gebiedt de gemeenten om de inschrijving van de combinatie Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok voor perceel 1B uit te sluiten,

6.4.

gebiedt de gemeenten om de inschrijving van Dierenzorg Zaanstreek voor perceel 2B1 uit te sluiten,

6.5.

gebiedt de gemeenten om de opdrachten voor perceel 1B en perceel 2B1 aan Dierentehuis Alkmaar te gunnen, voor zover de gemeenten die opdrachten nog wensen te verlenen,

6.6.

veroordeelt de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Dierentehuis Alkmaar tot op heden begroot op € 2.289,52,

6.7.

veroordeelt de gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeenten niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 14 december 2021.^[1]

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.