Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 9386673 \ AO VERZ 21-84
Uitspraakdatum: 25 november 2021
Beschikking in de zaak van:
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. N.M. Fakiri
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gezamenlijke Tankdienst Schiphol B.V.,
gevestigd te Schiphol
verwerende partij
verder te noemen: GTS
gemachtigde: mr. E.A. Vroege-Scheffers
De zaak in het kort
In deze zaak verzoekt [werknemer] de kantonrechter de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:681 (lid 1 aanhef en onderdeel b) BW te vernietigen en GTS te veroordelen tot betaling van zijn loon. Hij stelt hiertoe dat de opzegging in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. De kantonrechter is van oordeel dat van een opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte geen sprake is. Niet gebleken is dat op of voor de datum van de ontslagaanvraag bij het UWV al sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW. Daarom wordt het verzoek van [werknemer] afgewezen.
1.Het procesverloop
1.1.
[werknemer] heeft op 28 juli 2021 een verzoekschrift ingediend. GTS heeft een verweerschrift ingediend en een (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan.
1.2.
Op 28 oktober 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Vóór de zitting heeft [werknemer] bij brief van 26 oktober 2021 nog stukken toegezonden. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [werknemer] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd.
2.De feiten
2.1.
GTS verzorgt op contractbasis tankdiensten voor vliegtuigmaatschappijen.
2.2.
[werknemer] is op 1 november 2017 voor onbepaalde tijd bij GTS in dienst getreden als vliegtuigtanker. Daarvóór (per 16 juni 2014) was [werknemer] als uitzendkracht voor GTS werkzaam.
2.3.
Het salaris van [werknemer] bedroeg laatstelijk € 2.741,49 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.4.
Bij e-mail van 30 oktober 2020 heeft [werknemer] zich bij GTS beklaagd over het gedrag van een collega (planner) op 26 oktober 2020. In die e-mail staat:
‘Naar aanleiding van deze mededeling werd ik door [planner] op 26 oktober in de kantine waar vijf collega’s aanwezig waren aangesproken. Hij heeft tegen mij gezegd, wie ben jij om dit te laten uitzoeken! Is deze bedrijf van je vader! En als het nog een keer voorkomt dan gaan wij buiten praten! Het is een bedreiging tegen mij. Graag een terugkoppeling?’
‘Naar aanleiding van deze mededeling werd ik door [planner] op 26 oktober in de kantine waar vijf collega’s aanwezig waren aangesproken. Hij heeft tegen mij gezegd, wie ben jij om dit te laten uitzoeken! Is deze bedrijf van je vader! En als het nog een keer voorkomt dan gaan wij buiten praten! Het is een bedreiging tegen mij. Graag een terugkoppeling?’
2.5.
Naar aanleiding van die e-mail heeft GTS een gesprek gevoerd met de betreffende planner en vervolgens (op 14 december 2020 na zijn vakantie) met [werknemer] . Naar aanleiding van laatstgenoemd gesprek heeft [werknemer] bij e-mail van 17 december 2020 aan GTS meegedeeld:
‘Hierbij wil ik je bedanken voor het gesprek op 14 december. Ik vond het een goed gesprek. En hoop dat het niet nog een keer voorkomt. Nog vriendelijk bedankt!’
‘Hierbij wil ik je bedanken voor het gesprek op 14 december. Ik vond het een goed gesprek. En hoop dat het niet nog een keer voorkomt. Nog vriendelijk bedankt!’
2.6.
Op 3 januari 2021 heeft GTS in verband met het teruglopen van het aantal vluchten toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen.
2.7.
Op 4 januari 2021 heeft GTS [werknemer] van het voorgenomen ontslag op de hoogte gesteld. Per die datum is [werknemer] vrijgesteld van werk.
2.8.
Op 5 januari 2021 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin GTS [werknemer] heeft voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen middels een vaststellingsovereenkomst. Partijen hebben daarover uiteindelijk geen overeenstemming bereikt, zodat de ontslagprocedure is voortgezet.
2.9.
Op 8 januari 2021 heeft [werknemer] zich ziekgemeld. Op die dag heeft hij ook de huisarts bezocht. In het huisartsjournaal van 1 maart 2021 is met betrekking tot het bezoek aan de huisarts van 8 januari 2021 vermeld:
‘S: Zit er doorheen. Is afgelopen week opeens ontslagen, werkte bij schiphol bij de tankdienst. Ontslag kwam erg plotseling. Hoorde dit maandag en vandaag was de laatste dag. Slaapt niet meer, piekert veel, ook over zijn gezin. (..) Voelt zich somber, zit er doorheen. Kan zich niet meer concentreren. Tevens heeft zijn zus 3 mnd geleden zelfmoord gepleegd (..). Heeft hier tot nu toe niet veel gedachtes aan. Heeft geen eetlust. Voelt zich waardeloos. Tevens de MH-17 zelf getankt, hier nog emotioneel van. Ervaarde destijds geen steun van de baas. Wilt graag tabletten om te slapen en verwijzing naar een psycholoog op korte termijn.
O: Emotioneel
E: Surmenage, danwel depressief na ontslag. (…)’
2.10.
Op of omstreeks 24 maart 2021 heeft [werknemer] de bedrijfsarts van GTS bezocht. De bedrijfsarts heeft 8 januari 2021 als eerste ziektedag aangemerkt.
2.11.
In de procedure bij het UWV heeft [werknemer] in zijn verweerschrift van 1 maart 2021 aangevoerd dat zijn ziekte al eerder dan 3 januari 2021 is aangevangen en dat daarom het opzegverbod tijdens ziekte aan de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst in de weg staat. Ter onderbouwing van dat verweer heeft [werknemer] het UWV een rapport van klinisch psycholoog [psycholoog] (hierna: [psycholoog] ) van 7 april 2021 toegezonden (welke rapportage door het UWV niet in behandeling is genomen) en een (wel in behandeling genomen) verklaring van [psycholoog] van 14 april 2021.
2.12.
In het rapport van 7 april 2021 komt [psycholoog] – samengevat - tot de conclusie dat bij [werknemer] sprake is van een depressieve stoornis, dat op basis van de anamnese hier al vóór 3 januari 2021 sprake van was en dat het goed mogelijk en passend is bij zijn karakterstructuur, incentives vanuit zijn werkgever en passend bij andere observaties dat [werknemer] de psychische klachten heeft genegeerd en daarmee heeft doorgewerkt
.
.
2.13.
In de verklaring van [psycholoog] van 14 april 2021 staat:
‘Bij [werknemer] is een psychologisch expertise onderzoek uitgevoerd (datum rapport 7-4-2021) door ondergetekende. Op basis van dit onderzoek wordt een psychische stoornis vastgesteld die reeds in november/december 2020 aanwezig was. Als gevolg van deze psychische stoornis zijn er beperkingen in het dagelijks leven, inclusief de werksituatie.’
‘Bij [werknemer] is een psychologisch expertise onderzoek uitgevoerd (datum rapport 7-4-2021) door ondergetekende. Op basis van dit onderzoek wordt een psychische stoornis vastgesteld die reeds in november/december 2020 aanwezig was. Als gevolg van deze psychische stoornis zijn er beperkingen in het dagelijks leven, inclusief de werksituatie.’
2.14.
Een door [werknemer] aangekondigde rapportage van een verzekeringsarts is door het UWV niet afgewacht.
2.15.
Bij beslissing van 23 april 2021 heeft het UWV aan GTS toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Ten aanzien van het opzegverbod heeft het UWV in die beslissing overwogen:
‘Werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van een opzegverbod. Werknemer was niet arbeidsongeschikt vóór indienen ontslagaanvraag, gelet op het duurzame verrichten van zijn arbeid voor 8 januari 2021. Er is geen enkele aanwijzing dat werknemer voor 8 januari 2021 klachten heeft ervaren die zouden kunnen duiden op arbeidsongeschiktheid. Het oordeel van de bedrijfsarts heeft alleen betrekking op de periode na 8 januari 2021. De verklaring van de psycholoog is voor ons onvoldoende om te oordelen dat werknemer voor 8 januari 2021 al arbeidsongeschikt zou zijn.
Dit zou alleen anders kunnen zijn, wanneer vóór indienen ontslagaanvraag werkgever uit informatie van werknemer wist of had behoren te weten dat mogelijkerwijs sprake is van arbeidsongeschiktheid (en als dit dan vervolgens wordt bevestigd door de bedrijfsarts, als deskundige op dit vlak). Werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer nooit melding heeft gemaakt van zijn klachten. Werknemer betwist dit ook niet. Werknemer doet in zijn verweer van 1 maart 2021 voor het eerst melding van kennelijk ernstige klachten, waarna werkgever de bedrijfsarts heeft ingeschakeld. (…)’
2.16.
Op 23 april 2021 heeft de door [werknemer] ingeschakelde verzekeringsarts [verzekeringsarts] (hierna: [verzekeringsarts] ) van Triage medisch adviesbureau een advies uitgebracht. Hierin concludeert [verzekeringsarts] (op basis van de rapportage van [psycholoog] van 7 april 2021 en het huisartsjournaal van 1 maart 2021):
‘Al met al wordt het medisch voldoende aannemelijk geacht dat cliënt op en voorafgaand aan 03-01-2021 niet volledig geschikt te achten was voor de bedongen arbeid van vliegtuigtanker vanwege beperkingen van zijn mogelijkheden tot functioneren als rechtstreeks en medisch objectiveerbaar gevolg van een depressieve stoornis. Het feit dat cliënt zichzelf pas op 08-01-2021 ziek meldde doet er niets aan af dat al eerder sprake was door ziekte veroorzaakte arbeidsongeschiktheid en bovendien speelde de dwangmatige persoonlijkheidsstructuur van cliënt en zijn arbeidsethos een rol bij de (te) late ziekmelding van cliënt volgens de psycholoog.’
‘Al met al wordt het medisch voldoende aannemelijk geacht dat cliënt op en voorafgaand aan 03-01-2021 niet volledig geschikt te achten was voor de bedongen arbeid van vliegtuigtanker vanwege beperkingen van zijn mogelijkheden tot functioneren als rechtstreeks en medisch objectiveerbaar gevolg van een depressieve stoornis. Het feit dat cliënt zichzelf pas op 08-01-2021 ziek meldde doet er niets aan af dat al eerder sprake was door ziekte veroorzaakte arbeidsongeschiktheid en bovendien speelde de dwangmatige persoonlijkheidsstructuur van cliënt en zijn arbeidsethos een rol bij de (te) late ziekmelding van cliënt volgens de psycholoog.’
2.17.
Bij brief van 26 april 2021 heeft GTS de arbeidsovereenkomst (met inachtneming van de opzegtermijn van een maand) opgezegd per 1 juni 2021.
2.18.
GTS heeft het rapport van verzekeringsarts [verzekeringsarts] en het medisch dossier van [werknemer] laten beoordelen door medisch adviseur/bedrijfsarts [medisch adviseur] (hierna: [medisch adviseur] ) van Maatwerk Arbeidsadvies. In het rapport van [medisch adviseur] van 18 oktober 2021 is vermeld:
‘(…) Gezien de bevindingen van de huisarts en het feit dat [werknemer] op geen enkele wijze blijk heeft gegeven van minder goed functioneren, dan wel klachten te hebben voor de datum van de ontslagaanvraag, is het zeer aannemelijk dat zijn ziekmelding een reactie is geweest op het ontslag. (…) We moeten er dan ook vanuit gaan dat [werknemer] mogelijk wel wat spanningsklachten al heeft gehad in 2020 als gevolg van de suïcide van zijn zus en de ervaren spanningen op het werk. Echter het hebben van spanningsklachten kan en mag niet gelijkgesteld worden aan arbeidsongeschiktheid. Pas als er sprake is van surmenage (overspanning) kan een werknemer zijn werk niet meer verrichten. Hij verkeert dan in een crisisfase. Deze fase wordt gekenmerkt door verlies van grip, regie en controle. Mijns inziens was dit het geval op 8 januari 2021 toen [werknemer] zijn huisarts bezocht. (…) Het feit dat [werknemer] zich niet eerder had ziekgemeld komt mijns inziens voort uit het feit dat hij wel spanningsklachten had, maar nog goed functioneerde.(…)’
‘(…) Gezien de bevindingen van de huisarts en het feit dat [werknemer] op geen enkele wijze blijk heeft gegeven van minder goed functioneren, dan wel klachten te hebben voor de datum van de ontslagaanvraag, is het zeer aannemelijk dat zijn ziekmelding een reactie is geweest op het ontslag. (…) We moeten er dan ook vanuit gaan dat [werknemer] mogelijk wel wat spanningsklachten al heeft gehad in 2020 als gevolg van de suïcide van zijn zus en de ervaren spanningen op het werk. Echter het hebben van spanningsklachten kan en mag niet gelijkgesteld worden aan arbeidsongeschiktheid. Pas als er sprake is van surmenage (overspanning) kan een werknemer zijn werk niet meer verrichten. Hij verkeert dan in een crisisfase. Deze fase wordt gekenmerkt door verlies van grip, regie en controle. Mijns inziens was dit het geval op 8 januari 2021 toen [werknemer] zijn huisarts bezocht. (…) Het feit dat [werknemer] zich niet eerder had ziekgemeld komt mijns inziens voort uit het feit dat hij wel spanningsklachten had, maar nog goed functioneerde.(…)’
2.19.
Bij brief van 4 juni 2021 heeft GTS aan [werknemer] gemeld dat zij op korte termijn twee vacatures had voor de functie van vliegtuigtanker. GTS heeft [werknemer] gevraagd of hij daarin interesse had en gemeld dat bij een positieve reactie van [werknemer] de bedrijfsarts zou worden ingeschakeld om te beoordelen of [werknemer] de betreffende werkzaamheden op korte termijn weer zou kunnen verrichten. [werknemer] heeft zijn interesse voor de vacatures kenbaar gemaakt. Tot een wederindiensttreding is het echter niet gekomen omdat [werknemer] de bedrijfsarts niet heeft bezocht.
3.Het verzoek
3.1
[werknemer] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. de opzegging van de arbeidsovereenkomst door GTS te vernietigen;
b. GTS te veroordelen het loon van [werknemer] over de periode van 1 juni tot 1 augustus 2021 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging (50%);
c. GTS te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking.
3.2.
[werknemer] legt aan zijn verzoek – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.
3.3.
De opzegging van de arbeidsovereenkomst moet op grond van artikel 7:681 (lid 1 aanhef en onderdeel b) BW worden vernietigd, omdat de opzegging in strijd is met het opzegverbond tijdens ziekte zoals bedoeld in artikel 7:670 (lid 1) BW. [werknemer] heeft spanningen ondervonden doordat hij in 2014 de MH17 heeft getankt en nadien door de marechaussee is verhoord, doordat zijn zus in juni 2020 suïcide heeft gepleegd en doordat hij op 26 oktober 2020 door een collega (planner) is bedreigd. Hierdoor is hij arbeidsongeschikt geraakt. Deze arbeidsongeschiktheid is al ingetreden voordat GTS het UWV verzocht om toestemming om [werknemer] te mogen ontslaan. Dit blijkt uit het rapport en de verklaring van [psycholoog] en het rapport van [verzekeringsarts] . Aan het rapport van [medisch adviseur] kan geen (doorslaggevende) betekenis worden toegekend, mede omdat [medisch adviseur] ondanks haar afwijkende oordeel geen contact heeft opgenomen met [werknemer] , [verzekeringsarts] en [psycholoog] .
3.4.
Voor het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat in dit geval geen vernietiging van de arbeidsovereenkomst kan worden verzocht, heeft [werknemer] ter zitting verzocht zijn verzoek zo op te vatten dat hij heeft bedoeld om herstel van de arbeidsovereenkomst te verzoeken (ex artikel 7:682 lid 1 aanhef en onderdeel a BW).
4.Het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek
4.1.
GTS verzoekt de kantonrechter, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. [werknemer] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen;
subsidiair:
II. indien en voor zover de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, de arbeidsovereenkomst te (laten) herstellen tegen een datum gelegen in de toekomst;
III. [werknemer] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van de beschikking de transitievergoeding van € 11.788,68 bruto terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2021;
IV. (g)een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst zoals opgenomen onder punt 5.29 van het verweerschrift;
meer subsidiair:
V. indien en voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd, [werknemer] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van de beschikking de transitievergoeding van € 11.788,68 bruto terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2021;
zowel primair als (meer) subsidiair:
VI. [werknemer] te veroordelen in de proceskosten.
4.2.
GTS voert hiertoe – kort samengevat – het volgende aan.
4.3.
[werknemer] moet in zijn verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat het verzoek op de verkeerde rechtsgrond is gebaseerd. GTS heeft de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig met toestemming van het UWV opgezegd, terwijl het UWV heeft overwogen dat geen sprake is van een opzegverbod. Als [werknemer] zich daarin niet kan vinden, had hij de kantonrechter moeten verzoeken de arbeidsovereenkomst te laten herstellen op grond van artikel 7: 682 lid 1 aanhef en onder a BW. Artikel 7:681 BW, waar [werknemer] zijn verzoek op baseert, is bedoeld voor gevallen waarin de arbeidsovereenkomst in strijd met de ontslagregels is beëindigd en het ontslag niet door een externe instantie is getoetst. Daarvan is in dit geval geen sprake.
4.4.
Wijziging van het verzoek in een verzoek ex artikel 7:682 BW is niet meer mogelijk, omdat de daarvoor geldende vervaltermijn van twee maanden zoals opgenomen in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onderdeel a BW is verstreken.
4.5.
Als de kantonrechter [werknemer] desondanks ontvankelijk acht in zijn verzoek, moet het verzoek op inhoudelijke gronden worden afgewezen. [werknemer] heeft, totdat hij op 4 januari 2021 werd vrijgesteld van werk, zijn werkzaamheden naar volle tevredenheid verricht, terwijl er voor GTS geen aanwijzingen waren dat het met de (geestelijke) gezondheid van [werknemer] niet goed ging. Van arbeidsongeschiktheid is toen dus geen sprake geweest.
4.6.
Voor zover de klachten van [werknemer] zouden zijn veroorzaakt door het tanken van de MH17 en het verhoor van de marechaussee, hebben deze klachten blijkens het rapport van [psycholoog] in ieder geval in 2020 en/of 2021 niet meer geleid tot arbeidsongeschiktheid.
4.7.
Van bedreiging door een collega is geen sprake geweest. Het betrof een verschil van mening over de bevoegdheid tot het uitdelen van taken door de planner aan [werknemer] . Dit conflict was na de gesprekken met de planner en met [werknemer] opgelost. Dit blijkt ook uit de e-mail van [werknemer] van 17 december 2020. Na die e-mail heeft [werknemer] nooit meer een opmerking gemaakt over dit voorval.
4.8.
Het is aannemelijk dat [werknemer] door privé omstandigheden emoties heeft ondervonden. Dit maakt echter niet dat hij daardoor arbeidsongeschikt is geraakt.
4.9.
Voor zover [werknemer] zich niet heeft willen ziekmelden vanwege zijn karakter, waren er ook andere manieren om zijn klachten bespreekbaar te maken. Bovendien is het niet geloofwaardig dat [werknemer] zich met het oog op het ontvangen van de ‘niet verzuim-bonus’ niet heeft ziekgemeld.
4.10.
Uit het huisartsenjournaal blijkt dat de klachten van [werknemer] zijn ontstaan na de ontslagaanzegging. GTS kan zich niet vinden in de (op het rapport van de psycholoog en het huisartsenjournaal gebaseerde) conclusie van verzekeringsarts [verzekeringsarts] . Het feit dat in april 2021 (door de psycholoog) een depressieve stoornis is geconstateerd en de eerste klachten daarvan zijn beschreven (in het huisartsenjournaal) in januari 2021, maakt niet dat [werknemer] voordien al ongeschikt was voor de bedongen arbeid. Bovendien heeft de bedrijfsarts die [werknemer] op 24 maart 2021 heeft gezien 8 januari 2021 als eerste ziektedag aangemerkt. Uit het rapport van bedrijfsarts [medisch adviseur] van Maatwerk Arbeidsadvies blijkt dat het zeer aannemelijk is dat de ziekmelding van [werknemer] een reactie is geweest op de ontslagaanzegging.
4.11.
Voor zover de kantonrechter tot herstel van de arbeidsovereenkomst overgaat, moet een hersteldatum in de toekomst worden bepaald en dient geen voorziening te worden getroffen voor de tussenliggende periode. Als wel een voorziening voor de tussenliggende periode wordt getroffen, moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat [werknemer] aansluitend aan zijn arbeidsovereenkomst met GTS een Ziektewetuitkering heeft ontvangen.
4.12.
Voor zover de loonvordering toewijsbaar is, moet de wettelijke verhoging worden afgewezen dan wel gematigd tot nihil, omdat GTS louter uitvoering heeft gegeven aan de positieve beslissing van het UWV.
4.13.
In geval van vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst moet de transitievergoeding met rente worden terugbetaald.
5.De beoordeling
5.1.
Tussen partijen is allereerst in geschil of [werknemer] in plaats van vernietiging van de opzegging (op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onderdeel b BW) herstel van de arbeidsovereenkomst (op grond van artikel 7:682 lid 1 aanhef en onderdeel a BW) had moeten verzoeken. De door [werknemer] gekozen grondslag (vernietiging) komt de kantonrechter niet onjuist voor. Wat daar ook van zij, het antwoord op de vraag of het verzoek op grond van artikel 7:681 BW of 7:682 BW had moeten worden ingesteld kan in het midden blijven, omdat het verzoek van [werknemer] op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar is. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.
5.2.
Het gaat in deze zaak om de vraag of GTS de arbeidsovereenkomst van [werknemer] heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 1 BW is met betrekking tot dat opzegverbod het volgende bepaald:
‘1. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:
a. ten minste twee jaren heeft geduurd, dan wel zes weken voor de werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of
b. een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 671a door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de commissie, bedoeld in artikel 671a, lid 2, is ontvangen.’
Voor het begrip ziekte wordt aangeknoopt bij de Ziektewet. Het is een lichamelijke of psychische toestand, inclusief een gebrek, waardoor de werknemer verhinderd is zijn arbeid te verrichten.
5.3.
Vaststaat dat [werknemer] zich op 8 januari 2021 heeft ziekgemeld. Een ziekmelding is echter geen wettelijk vereiste voor de toepasselijkheid van het opzegverbod. Het gaat er om of [werknemer] feitelijk al op of vóór 3 januari 2021 (de datum van de ontslagaanvraag bij het UWV) arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Als dat niet het geval is, kan [werknemer] zich gelet op het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 onderdeel b BW niet beroepen op het opzegverbod.
5.4.
Niet gebleken is dat [werknemer] eerder dan op 1 maart 2021 (datum verweerschrift UWV) heeft gemeld dat zijn ziekte al voor 3 januari 2021 was aangevangen. Weliswaar heeft [werknemer] ter zitting gesteld dat hij dit al eerder aan de (kantoorgenoot van) de gemachtigde van GTS heeft meegedeeld, maar dat is door GTS gemotiveerd betwist, terwijl [werknemer] ook geen datum heeft genoemd waarop die mededeling zou zijn gedaan. In ieder geval is gesteld noch gebleken dat [werknemer] zijn medische klachten op of voor 3 januari 2021 (datum ontslagaanvraag) heeft gemeld.
5.5.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij voor 3 januari 2021 al arbeidsongeschikt was wegens ziekte, heeft [werknemer] zich beroepen op het rapport en de verklaring van [psycholoog] en het rapport van [verzekeringsarts] . [psycholoog] heeft op basis van zijn onderzoek in april 2021 geconcludeerd dat er al in november/december 2020 een psychische (depressieve) stoornis aanwezig was die beperkingen in de werksituatie met zich meebracht. [verzekeringsarts] heeft het op basis van het huisartsjournaal van 1 maart 2021 en het rapport van [psycholoog] medisch voldoende aannemelijk geacht dat [werknemer] op en voorafgaand aan 3 januari 2021 niet volledig geschikt te achten was voor de bedongen arbeid van vliegtuigtanker vanwege beperkingen van zijn mogelijkheden tot functioneren als rechtstreeks en medisch objectiveerbaar gevolg van een depressieve stoornis.
5.6.
De conclusie van verzekeringsarts [verzekeringsarts] wordt niet gedeeld door bedrijfsarts [medisch adviseur] , die blijkens haar rapport van mening is dat [werknemer] mogelijk wel spanningsklachten heeft gehad in 2020, maar dat pas sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid op 8 januari 2021 toen [werknemer] zijn huisarts bezocht.
5.7.
De kantonrechter acht het op basis van de verklaring van [werknemer] en de in het geding gebrachte rapporten aannemelijk dat [werknemer] al (ruim) vóór de ontslagaanvraag van 3 januari 2021 spannings- en/of depressieve klachten had. [werknemer] heeft echter in het licht van het verweer van GTS onvoldoende aangetoond dat hij vóór of op 3 januari 2021 al door ziekte verhinderd was zijn arbeid te verrichten.
5.8.
De kantonrechter vindt in dit verband doorslaggevend dat [werknemer] tot 4 januari 2021 zijn werkzaamheden volledig en naar volle tevredenheid heeft verricht. [werknemer] heeft tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden geen klachten geuit en heeft onvoldoende weersproken dat GTS geen bijzonderheden aan hem of zijn werk heeft gezien of had kunnen zien op grond waarvan GTS had moeten vaststellen dat het niet goed met hem ging en hij zijn werk niet (naar behoren) kon doen. Weliswaar heeft [werknemer] desgevraagd ter zitting nog meegedeeld dat hij ten gevolge van zijn klachten wankelde tijdens het lopen, maar GTS heeft ook deze stelling ter zitting gemotiveerd weersproken. De conclusie van verzekeringsarts [verzekeringsarts] in april 2021 dat de arbeidsongeschiktheid ook voorafgaand aan 3 januari 2021 (op basis van de rapportage van [psycholoog] en het huisartsjournaal) medisch voldoende aannemelijk is, heeft GTS met de conclusie van bedrijfsarts [medisch adviseur] weersproken en die conclusie legt in de gegeven hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal. Van opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake.
5.9.
Uit het bovenstaande volgt dat het verzoek van [werknemer] zal worden afgewezen. Hierom hoeft niet te worden beslist op het voorwaardelijke tegenverzoek van GTS.
5.10.
De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij ongelijk krijgt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
wijst het verzoek van [werknemer] af;
6.2.
veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van GTS tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 voor salaris van de gemachtigde van GTS;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom, kantonrechter en op 25 november 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter