Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/320156 / KG ZA 21-478
Vonnis in kort geding van 11 november 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INGENIEURSBUREAU LAND B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseres,
advocaat mr. V.W.J.H. Kobossen te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
zetelend te Heerhugowaard,
gedaagde,
advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Ingenieursbureau Land en het Hoogheemraadschap genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 september 2021 met de producties 1 tot en met 5 van de zijde van Ingenieursbureau Land,
- de brief van 26 oktober 2021 met als bijlage productie 1 van de zijde van het Hoogheemraadschap,
- de mondelinge behandeling van 28 oktober 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden,
- de pleitnota van het Hoogheemraadschap.
- 1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
- [betrokkene 1] , (directeur), namens Ingenieursbureau Land, bijgestaan door mr. Kobossen voornoemd,
- [betrokkene 2] (inkoopadviseur), namens het Hoogheemraadschap, bijgestaan door mr. Souren voornoemd en mr. M.F. Warringa.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
Het Hoogheemraadschap heeft een aanbesteding uitgeschreven voor Waterbodemadviesdiensten. Ingenieursbureau Land heeft zich voor de opdracht ingeschreven. Zij is als vierde in de rangorde geëindigd, hetgeen betekent dat zij niet in aanmerking komt voor gunning. Ingenieursbureau Land verwijt het Hoogheemraadschap 1) het gunningsbesluit onvoldoende te hebben gemotiveerd; en 2) het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land ten onrechte met het cijfer 6 te hebben beoordeeld. Zij vordert het Hoogheemraadschap te gelasten tot het nemen van een nieuw gunningsbesluit waarbij de opdracht aan haar zal worden gegund, dan wel het Hoogheemraadschap te gelasten tot een herbeoordeling van haar inschrijving.
2.2.
De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is gebleken van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt. De motivering van het gunningsbesluit voldoet aan de daarvoor geldende eisen zoals opgenomen in artikel 2.130 van de Aanbestedingswet.
3.3. De feiten
3.1.
Ingenieursbureau Land is gespecialiseerd in civiele techniek, bodem, water en waterbodem. Haar diensten op het gebied van waterbodemonderzoek omvatten onder meer werkzaamheden ten behoeve van het onderhoud van watergangen en watersystemen. Binnen de baggerketen richt zij zich op locatie-specifiek maatwerk, verbetering van het watersysteem en advisering omtrent de omgang met gebied-specifieke problemen en kansen, verbetering van oppervlaktewaterkwaliteit, inpassing van waterbouwkundige werkzaamheden en relaties met samenhangende vakgebieden.
3.2.
Het Hoogheemraadschap houdt zich als overheidsorgaan bezig met de bescherming van het land tegen het water (tegen wateroverlast en watertekort) en de zorg voor schoon en gezond oppervlaktewater en voor veilige (vaar)wegen. Haar werkgebied betreft het deel van Noord-Holland boven het Noordzeekanaal.
3.3.
Op 18 mei 2021 heeft het Hoogheemraadschap via TenderNed een Europese openbare aanbesteding voor Waterbodemadviesdiensten
(“Diensten ter voorbereiding en begeleiding van baggerwerkzaamheden”) uitgeschreven. De door het Hoogheemraadschap opgestelde Inschrijvingsleidraad geeft nadere informatie over het verloop van de aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving dient te voldoen, de gunningscriteria en over de beoordelingsprocedure.
(“Diensten ter voorbereiding en begeleiding van baggerwerkzaamheden”) uitgeschreven. De door het Hoogheemraadschap opgestelde Inschrijvingsleidraad geeft nadere informatie over het verloop van de aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving dient te voldoen, de gunningscriteria en over de beoordelingsprocedure.
3.4.
De aanbesteding heeft tot doel om per 1 oktober 2021 een raamovereenkomst met een initiële looptijd van twee jaar in te laten gaan met de mogelijkheid voor het Hoogheemraadschap om deze overeenkomst onder gelijkblijvende voorwaarden twee maal voor de duur van één jaar te verlengen. Het Hoogheemraadschap is voornemens om met drie opdrachtnemers een raamovereenkomst aangaan.
3.5.
Ingenieursbureau Land heeft zich – tijdig en volgens de voorgeschreven werkwijze – ingeschreven voor de opdracht. Haar inschrijvingssom bedroeg € 230.085,-.
3.6.
De voorbereidingswerkzaamheden ten behoeve van de baggerwerkzaamheden bestaan op hoofdlijnen uit (paragraaf 1.7.1 van de Inschrijvingsleidraad):
• peilwerk (metingen),
• bemonsteringen,
• inventarisatiewerk,
• tekenwerk,
• bestekschrijven,
• begeleiden aanbestedingsprocedure,
• directievoering,
• toezichthouden,
• MKB toezicht,
• waterbodem monsteranalyse.
3.7.
In paragraaf 1.9 van de Inschrijvingsleidraad (Gunningscriterium) is bepaald dat
wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding.
3.8.
In paragraaf 4.1 van de Inschrijvingsleidraad is het volgende opgenomen over de beoordeling van de inschrijvingen:
“Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding (EMVI-BPKV) heeft gedaan worden de onderstaande criteria gehanteerd:
1. Prijs
2. Ambitieniveau Social Return
3. Kwaliteit, bestaande uit casus”
3.9.
In paragraaf 4.3 van de Inschrijvingsleidraad is over de wijze van beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria het volgende opgenomen:
“De beoordeling van de bij inschrijving ingediende kwalitatieve documenten met betrekking tot in paragraaf 4.1 vermelde kwaliteitscriteria geschiedt door middel van ‘direct beoordelen’. De uitwerking van deze criteria is opgenomen in bijlage 6.
De beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria vindt per inschrijving plaats door een
beoordelingscommissie die is samengesteld uit vier personen, bestaande uit deskundigheid op het terrein van waterbodemonderzoek, contractvorming en uitvoerginsbegeleiding. De beoordelingscommissie wordt voorgezeten door de inkoopadviseur die de rol heeft van onafhankelijk begeleider van het beoordelingsproces.
Nadat de digitale kluis op TenderNed is geopend worden de kwalitatieve documenten onder de beoordelaars verspreid. De documenten met daarin prijsgegevens worden met de beoordelaars gedeeld. Iedere inschrijving wordt allereerst door iedere individuele beoordelaar beoordeeld op zijn eigen merites. Dat neemt niet weg dat de beoordelaars bij hun kwalitatieve beoordeling rekening houden met hetgeen de beoordelaars hebben waargenomen in de andere inschrijvingen. Dat kan immers bepalend zijn voor het toetsingskader en verwachtingspatroon van de beoordelingscommissie en de individuele leden daarvan. Iedere beoordelaar voert de kwalitatieve beoordeling uit op basis van zijn/haar eigen ervaring en expertise.”
“Bij de individuele beoordeling hebben de beoordelaars de mogelijkheid te scoren met de cijfers 2-
4-6-8-10 zoals opgenomen in onderstaande tabel:
Toelichting op de tabel:
• Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend.
• De behaalde kwaliteitswaarde wordt als volgt lineair berekend:
• De maximale kwaliteitswaarde per kwalitatief gunningscriterium is in bijlage 3 opgenomen.
Nadat de individuele beoordeling is uitgevoerd vindt er een plenaire bespreking plaats met alle beoordelaars waarin de individuele scores en de argumenten hiervoor worden besproken. Op deze bijeenkomst wordt naar consensus in de beoordeling gestreefd.
Daarbij kunnen de scores die individueel zijn toegekend nog op één punt verder worden verfijnd naar tussenliggende scores, derhalve een keuze uit de scorerange 2-3-4-5-6-7-8-9-10 zoals in onderstaande tabel aangegeven:
Niet eerder dan dat dit proces is afgerond worden de inschrijvingssommen aan de leden van de beoordelingscommissie bekend gemaakt om te bepalen welke inschrijver de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft ingediend. De inschrijving die de laagste fictieve inschrijvingssom heeft is de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De laagste fictieve inschrijvingssom is het berekeningsresultaat nadat de inschrijvingssom is verminderd met het totaal van de toegekende kwaliteitswaarden. Indien twee of meer inschrijvingen een gelijke en laagste fictieve inschrijvingssom hebben, dan is de inschrijving daarvan met de hoogste totale kwaliteitswaarde de economisch meest voordelige met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Indien in dat geval ook de totale kwaliteitswaarde gelijk is, bepaalt het lot. Hiermee wordt het beoordelingsproces afgerond en kan het gunningsbesluit genomen worden zoals beschreven in paragraaf 5.2 lid 2.”
3.10.
In bijlage 6 bij de Inschrijvingsleidraad is een uitwerking van de gunningscriteria opgenomen.
“
Onder gunningscriteria voor de beste prijs-kwaliteitsverhouding worden de gunningscriteria verstaan die inhoudelijk worden beoordeeld op de wijze zoals in hoofdstuk 4 beschreven. Inschrijver is niet verplicht aan deze gunningscriteria tegemoet te komen, maar het ontbreken van een kwaliteitsdocument levert een score 2 (zeer slecht) op met als gevolg een maximale (fictieve) bijtelling van de kwaliteitswaarde op het desbetreffende gunningscriterium.
Onder gunningscriteria voor de beste prijs-kwaliteitsverhouding worden de gunningscriteria verstaan die inhoudelijk worden beoordeeld op de wijze zoals in hoofdstuk 4 beschreven. Inschrijver is niet verplicht aan deze gunningscriteria tegemoet te komen, maar het ontbreken van een kwaliteitsdocument levert een score 2 (zeer slecht) op met als gevolg een maximale (fictieve) bijtelling van de kwaliteitswaarde op het desbetreffende gunningscriterium.
De beoordeling van en de puntentoekenningen aan de uitwerking van de gunningscriteria door de inschrijvers vindt plaats op basis van de vier C’s:
1. Compleet: alle elementen van de vraag zijn inhoudelijk uitgewerkt. Aanvullende informatie wordt (indien noodzakelijk) gegeven.
2. Correct: wat opgeschreven staat, is verifieerbaar en is SMART (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden) geformuleerd.
3. Consistent: de uitgewerkte elementen hebben een duidelijke samenhang, zijn onderling niet tegenstrijdig en sluiten aan op de vraag.
4. Convincing (overtuigend): de uitgewerkte elementen overtuigen de beoordelaars dat de aanpak van de inschrijver leidt tot het bereiken van de doelstelling, zoals in de vraag is beschreven. De beweringen van de inschrijver worden onderbouwd met (meetbare) verifieerbare uitvoeringsinformatie en praktijkvoorbeelden.
Indien de uitwerking voldoet aan de vier C’s wordt het maximaal aantal punten toegekend. Indien elementen in de uitwerking ontbreken (niet compleet), elementen niet of in mindere mate verifieerbaar zijn en SMART zijn uitgewerkt (niet correct), de uitgewerkte elementen niet consistent en convincing zijn, dan worden verhoudingsgewijs punten in mindering gebracht.
Bij het uitwerken van de kwaliteitsdocumenten gelden de volgende voorwaarden:
• als er een maximum is gesteld aan het aantal pagina’s waaruit een kwaliteitsdocument moet bestaan zal al het meerdere niet worden betrokken in de beoordeling.
• ieder kwaliteitsdocument moet worden ingediend in Pdf formaat, met de volgende opmaak: A4, regelafstand tenminste 12 punt, lettertype tenminste punt 9, marges ‘normaal’ (rondom 2,5 cm).
• de beoordeling van een gunningscriterium wordt alleen gebaseerd op de uitwerking die hieraan in het desbetreffende kwaliteitsdocument is gegeven, aan een uitwerking in een ander kwaliteitsdocument wordt geen waarde toegekend.”
3.11.
Ten aanzien van Gunningscriterium 1 in Bijlage 6 (uitwerking casus) heeft het Hoogheemraadschap inschrijvers verzocht op basis van een casebeschrijving een plan van aanpak op te stellen. De inschrijver diende daarbij de volgende aandachtspunten in acht te nemen:
“(…) Waar gegevens ontbreken: doe een beargumenteerde aanname.
In uw plan van aanpak geeft u aan hoe u als adviesbureau dit baggerwerk voorbereid en begeleid, van onderzoek via uitvoering tot en met oplevering.
Bij de beoordeling wordt gekeken naar:
• kennis van spelregels voor onderzoek en grond- en baggerverzet,
• omgevingsgerichtheid,
• duurzaamheid en circulariteit,
• haalbaarheid (technisch en qua doelstellingen) en contractvorm,
• risicobeheersing.
De vijf bovenstaande punten wegen even zwaar mee bij de beoordeling van uw plan van aanpak.”
3.12.
Op basis van de beoordelingen in combinatie met de inschrijvingssom wordt de “fictieve inschrijvingssom” berekend. De inschrijving die de laagste fictieve inschrijvingssom (de inschrijvingssom verminderd met het totaal van de toegekende kwaliteitswaarden) heeft behaald, is de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Aan de beste drie inschrijvingen zal de opdracht worden gegund.
3.13.
In haar brief van 23 augustus 2021 heeft het Hoogheemraadschap Ingenieursbureau Land bericht dat haar inschrijving als vierde in de rangorde is geëindigd en daarmee niet in aanmerking komt voor de raamovereenkomst. In bijlage 1 “
scores van alle inschrijvers” bij de brief zijn de onderlinge verhoudingen tussen de inschrijvende partijen weergegeven, bijlage 2 “
motivatie bij scores” bevat een toelichting op de score van Ingenieursbureau Land en in bijlage 3 “
motivatie winnende inschrijving” is een motivatie ten aanzien van de winnende inschrijvingen opgenomen.
scores van alle inschrijvers” bij de brief zijn de onderlinge verhoudingen tussen de inschrijvende partijen weergegeven, bijlage 2 “
motivatie bij scores” bevat een toelichting op de score van Ingenieursbureau Land en in bijlage 3 “
motivatie winnende inschrijving” is een motivatie ten aanzien van de winnende inschrijvingen opgenomen.
3.14.
In bijlage 2 heeft het Hoogheemraadschap diverse aspecten van het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land als positief, negatief dan wel neutraal aangemerkt.
3.15.
Ingenieursbureau Land heeft het Hoogheemraadschap per e-mailbericht van 23 augustus 2021 laten weten niet te begrijpen waarom haar plan van aanpak met slechts het cijfer 6 is beoordeeld. Zij heeft het Hoogheemraadschap verzocht om tot heroverweging van haar plan van aanpak over te gaan.
3.16.
Het Hoogheemraadschap heeft Ingenieursbureau Land per e-mailbericht van dezelfde datum geantwoord dat de score en bijbehorende motivatie van het plan van aanpak met uiterste zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen. De vijf criteria zijn in consensus meegewogen en het beoordelingsteam is daarbij met de reeds aan Ingenieursbureau Land verzonden onderbouwing tot het cijfer 6 (€ 0 kwaliteitswaarde) gekomen voor het plan van aanpak. Het Hoogheemraadschap heeft aangegeven bij haar eerdere beslissing te blijven en niet tot heroverweging van de inschrijving van Ingenieursbureau Land te zullen overgaan.
3.17.
Het Hoogheemraadschap heeft bij e-mailbericht van 26 oktober 2021 een nadere toelichting op het gunningsbesluit aan Ingenieursbureau Land verzonden. Bijlage 1 bij dit bericht bevat een ‘
Nadere toelichting motivatie gunningscriterium 2: Uitwerking casus’. In deze bijlage heeft het Hoogheemraadschap onder meer de volgende opmerkingen opgenomen:
Nadere toelichting motivatie gunningscriterium 2: Uitwerking casus’. In deze bijlage heeft het Hoogheemraadschap onder meer de volgende opmerkingen opgenomen:
“Bijgaand treft u de toegekende scores op de vijf punten uit uw plan van aanpak aan alsmede de door de beoordelaars gebruikte relevante redenen. Voor de goede orde, er heeft geen herbeoordeling plaatsgevonden, de scores voor de vijf aandachtspunten zijn niet gewijzigd en de na te noemen relevante redenen komen uit de oorspronkelijke beoordelingen door de beoordelaars.
In bijlage 2 van de brief van 23 augustus 2021 is in plaats daarvan volstaan met de meer algemene bewoordingen positief, neutraal en negatief en het benoemen van met name de meer positieve elementen uit de beoordeling van het betreffende aandachtspunt.
Score consensus beoordeling
Het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land is als volgt beoordeeld:
- Kennis van spelregels voor onderzoek en grond- en baggerverzet: 7
- Omgevingsgerichtheid: 7
- Duurzaamheid en circulariteit: 6
- Haalbaarheid (technisch en qua doelstellingen): 5
- Risicobeheersing: 5
De gemiddelde score (20/20/20/20/20): 6”
3.18.
Bijlage 2 bij het e-mailbericht van 26 oktober 2021van het Hoogheemraadschap bevat de ‘
Nadere motivatie meerwaarde winnende inschrijvingen’. In deze bijlage worden de kenmerken en relatieve voordelen van de (voorlopig) winnende inschrijvers genoemd ten opzichte van de inschrijving van Ingenieursbureau Land.
Nadere motivatie meerwaarde winnende inschrijvingen’. In deze bijlage worden de kenmerken en relatieve voordelen van de (voorlopig) winnende inschrijvers genoemd ten opzichte van de inschrijving van Ingenieursbureau Land.
4.Het geschil
4.1.
Ingenieursbureau Land vordert – samengevat – en uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. te gelasten dat een nieuw gunningsbesluit dient te worden genomen inhoudende dat Ingenieursbureau Land alsnog in aanmerking komt voor het sluiten van de raamovereenkomst, althans dat het Hoogheemraadschap een daartoe strekkend besluit alsnog dient te nemen;
subsidiair
II. te gelasten dat het Hoogheemraadschap moet komen tot een herbeoordeling van de inschrijving van Ingenieursbureau Land;
primair en subsidiair
III. met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten en nakosten van de procedure.
4.2.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt Ingenieursbureau Land dat de
beoordeling van haar inschrijving ten aanzien van gunningscriterium 2, het plan van aanpak, op een aantal onderdelen onjuist is. Het Hoogheemraadschap heeft aan verschillende onderdelen van haar plan van aanpak te weinig punten toegekend, waardoor dit plan ten onrechte met slechts een 6 is beoordeeld, aldus Ingenieursbureau Land. Voorts stelt zij dat het Hoogheemraadschap de gunningsbeslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
4.3.
Het Hoogheemraadschap voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Spoedeisend belang
5.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de aanbestedingsprocedure en uit het gunningsbesluit van het Hoogheemraadschap. Daarin is opgenomen dat in geval van bezwaren tegen het gunningsvoornemen op grond waarvan een inschrijver meent aanspraak te kunnen maken op gunning of her-aanbesteding binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van het besluit een kort geding procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt dient te worden.
Inhoudelijke beoordeling
Grondslag vorderingen
I beoordeling plan van aanpak
5.2.
Het Hoogheemraadschap heeft het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land beoordeeld met het cijfer 6. Dit heeft tot gevolg dat geen kwaliteitswaarde en dus ook geen fictieve vermindering van de inschrijvingssom is toegekend. Ingenieursbureau Land stelt zich op het standpunt dat haar plan van aanpak ten onrechte met het cijfer 6 is beoordeeld. Indien het plan van aanpak met een 7 of hoger was beoordeeld, was aan haar een fictieve aftrek toegekend waarmee zij voor gunning in aanmerking was gekomen, aldus Ingenieursbureau Land. Zij legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
1. kennis van spelregels voor onderzoek en grond- en baggerverzet
5.3.
Ten aanzien van de eerste beoordelingsmaatstaf (kennis van spelregels voor onderzoek en grond- en baggerverzet, zie 3.11) heeft het Hoogheemraadschap in bijlage 2 (onder meer) opgenomen:
“De verspreiding van bagger naar [naam] over 11 km is onder de OW(Omgevingswet, vzr)
niet toegestaan. Een opmerking daarover ontbreekt in uw beschrijving. Dit heeft HHNK als negatief beoordeeld.”
“De verspreiding van bagger naar [naam] over 11 km is onder de OW(Omgevingswet, vzr)
niet toegestaan. Een opmerking daarover ontbreekt in uw beschrijving. Dit heeft HHNK als negatief beoordeeld.”
5.4.
Volgens Ingenieursbureau Land had dit punt niet betrokken mogen worden bij de beoordeling van deze maatstaf en had het onbenoemd laten van dit punt niet mogen leiden tot een negatieve beoordeling. De reden hiervoor is dat het momenteel nog onduidelijk is wanneer de Omgevingswet in werking zal treden. Het is zelfs mogelijk dat de inwerkingtreding pas na afloop van de aan te besteden raamovereenkomsten zal plaatsvinden. Uit de Inschrijvingsleidraad of andere aanbestedingsstukken heeft Ingenieursbureau Land niet kunnen opmaken dat bij het opstellen van het plan van aanpak rekening diende te worden gehouden met toekomstige wetgeving.
Uit de jurisprudentie volgt dat het voor een inschrijver duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht. Aan dit vereiste is met betrekking tot de noodzaak van het noemen van de Omgevingswet niet voldaan, aldus Ingenieursbureau Land.
5.5.
Voorts heeft het Hoogheemraadschap de door Ingenieursbureau Land genoemde optie van het ‘afzanden’ als volgt beoordeeld:
“Het door u beschreven ‘afzanden’ is niet erg voor de hand liggend in dit projectgebied, omdat het groot open water betreft met onderlinge verbindingen waardoor veenbagger vrijelijk kan verplaatsen. Voor succesvol afzanden is isolatie nodig. Dit punt is door HHNK als negatief beoordeeld.”
5.6.
Ook in de beoordeling van dit aspect kan Ingenieursbureau Land zich niet vinden. Volgens haar valt op voorhand niet uit te sluiten dat afzanden een optie is voor het behalen van onder meer KRW-doelen (“Kaderrichtlijn Water”). Een waardering ‘neutraal’ was hier – nu zij meerdere opties heeft genoemd – meer op zijn plaats geweest, aldus Ingenieursbureau Land. De kwalificatie ‘onvoldoende’ is zonder nadere motivering onbegrijpelijk en getuigt van een inhoudelijk onjuiste beoordeling.
5.7.
Volgens Ingenieursbureau Land had het Hoogheemraadschap gelet op het voorgaande aan het criterium ‘
kennis van spelregels voor onderzoek en grond- en baggerverzet’ minimaal het cijfer 8 moeten toekennen.
kennis van spelregels voor onderzoek en grond- en baggerverzet’ minimaal het cijfer 8 moeten toekennen.
2. omgevingsgerichtheid
5.8.
Met betrekking tot het onderdeel ‘omgevingsgerichtheid’ heeft het Hoogheemraadschap de volgende opmerking in bijlage 2 bij het gunningsbesluit opgenomen:
“U betrekt vissers onvoldoende in de stakeholdersanalyse als kennisbron over stromingen en daarmee slibaanwas in de vaargeul en als stakeholder. Dit heeft HHNK als negatief beoordeeld.”
5.9.
Ingenieursbureau Land stelt zich op het standpunt dat zij juist zeer uitgebreid heeft stilgestaan bij de beschouwing van het beoordelingscriterium ‘omgevingsgerichtheid’. Zij heeft een groot aantal stakeholders benoemd en uitgewerkt. Hoewel zij heeft beoogd zo compleet mogelijk te zijn, was zij ook beperkt qua omvang door het maximum aantal pagina’s dat het plan van aanpak in beslag mocht nemen. Daarbij is Ingenieursbureau Land van mening dat vissers in deze fase geschaard kunnen worden onder de lokale bewoners. Deze benadering heeft het Hoogheemraadschap ten onrechte miskend. Het ontbreken van één mogelijke stakeholder kan volgens Ingenieursbureau Land onmogelijk tot de kwalificatie ‘negatief’ leiden. Mede gelet op het feit dat zij een omgevingsmanager in dienst heeft, had dit beoordelingscriterium moeten worden beoordeeld als positief (met het cijfer 8).
3. duurzaamheid en circulariteit
5.10.
Het Hoogheemraadschap heeft in bijlage 2 bij het gunningsbesluit met betrekking tot het onderdeel ‘duurzaamheid en circulariteit’ de volgende opmerking opgenomen:
“Het onderdeel ‘duurzaamheid en circulariteit’ is algemeen beschreven en niet onderscheidend. Het biedt daarmee geen meerwaarde en is als neutraal beoordeeld door HHNK.”
“Het onderdeel ‘duurzaamheid en circulariteit’ is algemeen beschreven en niet onderscheidend. Het biedt daarmee geen meerwaarde en is als neutraal beoordeeld door HHNK.”
5.11.
Ingenieursbureau Land stelt zich op het standpunt dat zij, binnen de
maximaal toegestane omvang van het plan van aanpak (zes pagina’s), het onderwerp ‘duurzaamheid en circulariteit’ zo compleet mogelijk heeft behandeld. Zij geeft onder meer specifiek aan op welke wijze baggerspecie zal worden hergebruikt. Het Hoogheemraadschap heeft in bijlage 2 bij het gunningsbesluit van 23 augustus 2021 niet onderbouwd waarom Ingenieursbureau Land dit aspect te algemeen heeft beschreven. De Inschrijvingsleidraad biedt hier naar mening van Ingenieursbureau Land ook geen grondslag voor. Zij vindt dat – gelet op de toegestane omvang van het plan van aanpak en de overige te bespreken aspecten – dit onderwerp niet als neutraal (met het cijfer 6) gewaardeerd had mogen worden. Indien het Hoogheemraadschap een gedetailleerdere benadering van dit aspect voor ogen had, had zij Ingenieursbureau Land die mogelijkheid moeten bieden door of de maximale omvang van het plan van aanpak te vergroten dan wel door een nadere toelichting te verzoeken. Bovendien blijkt uit bijlage 3 bij het gunningsbesluit niet op welke wijze de overige inschrijvers dit onderwerp hebben behandeld.
II motivering winnende inschrijving
5.12.
Voorts verwijt Ingenieursbureau Land het Hoogheemraadschap dat zij in bijlage 3 bij het gunningsbesluit van 23 augustus 2021 weliswaar de belangrijkste punten van de winnende inschrijvers heeft genoemd, maar daarbij heeft nagelaten onderscheid te maken tussen de drie winnende partijen. Deze motivering is onvoldoende transparant en niet in lijn met de geldende eisen zoals opgenomen in de Aanbestedingswet en jurisprudentie. Het Hoogheemraadschap dient haar beoordeling en besluitvorming deugdelijk te motiveren. Zij dient de verschillen tussen de winnende inschrijver en de verliezende inschrijver inzichtelijk te maken. Nu zij dit heeft nagelaten, is het voor Ingenieursbureau Land onmogelijk om de besluitvorming van het Hoogheemraadschap te toetsen. Uit bijlage 3 bij het gunningsbesluit kan bovendien niet worden afgeleid dat het Hoogheemraadschap een aantal – expliciet in de casus opgenomen – aandachtspunten heeft meegenomen in haar beoordeling, aldus Ingenieursbureau Land. Tot slot heeft Ingenieursbureau Land zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de door het Hoogheemraadschap verzonden nadere toelichting niet correspondeert met de inhoud van het gunningsbesluit.
Verweer Hoogheemraadschap
5.13.
De kern van het verweer van het Hoogheemraadschap is dat haar gunningsbeslissing van 23 augustus 2021 met bijlagen en de door haar op 26 oktober 2021 verzonden nadere toelichting voldoen aan artikel 2.130 van de Aanbestedingswet. In deze stukken zijn de relevante redenen voor de gunningsbeslissing opgenomen waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijvingen. Het op een later moment verzenden van een nadere toelichting op het gunningsbesluit is volgens het Hoogheemraadschap geoorloofd, nu alle relevante redenen voor de gunningsbeslissing reeds in het initiële gunningsbesluit van 23 augustus 2021 waren vermeld. De verzonden toelichting bevat geen nieuwe redenen voor de gunningsbeslissing, aldus het Hoogheemraadschap.
I beoordeling plan van aanpak
5.14.
Volgens het Hoogheemraadschap heeft Ingenieursbureau Land de bij het initiële gunningsbesluit verstrekte motivering verkeerd geïnterpreteerd en als gevolg daarvan haar rechtspositie onjuist ingeschat. Zij heeft aan de in bijlage 2 bij de initiële gunningsbeslissing gebruikte termen “positief”, “negatief” en “neutraal” respectievelijk de cijfers 8, 6 en 4 gekoppeld. Deze koppeling vindt geen steun in de aanbestedingsstukken. Dat het Hoogheemraadschap in de bekendmaking van het gunningsbesluit heeft gekozen voor een bepaalde terminologie in plaats van de door beoordelingscommissie toegekende cijfers 2 tot en met 10, maakt volgens haar niet dat de scores van Ingenieursbureau Land anders kunnen uitpakken dan de daadwerkelijk door de beoordelingscommissie toegekende cijfers.
5.15.
Uit bijlage 1 bij de op 26 oktober 2021 door het Hoogheemraadschap verzonden nadere toelichting op het gunningsbesluit blijkt uit de daar genoemde oorspronkelijk toegekende cijfers naar aanleiding van de vijf aandachtspunten dat Ingenieursbureau Land geen 7.4 gemiddeld heeft gescoord, zoals zij beweert in de dagvaarding, maar een 6.0. Deze scores in combinatie met de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijvingen maken duidelijk dat de verschillen tussen Ingenieursbureau Land en de drie winnende inschrijvingen groot zijn, aldus het Hoogheemraadschap.
5.16.
Enige mate van subjectiviteit is volgens het Hoogheemraadschap inherent aan de beoordeling van kwalitatieve criteria door een beoordelingscommissie. Zij stelt zich op het standpunt dat het niet aan partijen is om achteraf op de stoel van de beoordelingscommissie te gaan zitten. Ook is het Hoogheemraadschap niet verplicht om alle onderdelen van het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land te bespreken in de stukken bij het gunningsbesluit. Zij is slechts gehouden om de relevante redenen die ten grondslag liggen aan haar beslissing te vermelden. Aan die voorwaarde heeft het Hoogheemraadschap naar eigen zeggen voldaan. Van enige onjuistheden in de beoordeling van de inschrijving van Ingenieursbureau Land, mede gelet op de door haar verstrekte nadere toelichting, geen sprake.
II onvoldoende motivering winnende inschrijving
5.17.
Ten aanzien van het verwijt van Ingenieursbureau Land dat het gunningsbesluit onvoldoende is gemotiveerd, voert het Hoogheemraadschap aan dat uit de wet niet blijkt dat zij van alle drie de winnende inschrijvingen afzonderlijk de kenmerken en relatieve voordelen bekend had moeten maken. Niettemin heeft zij dat in de later verstrekte toelichting wel gedaan en is zij daarmee tegemoet gekomen aan de wens van Ingenieursbureau Land. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst gaat niet zo ver dat zij aan een verliezend inschrijver inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar met de bedoeling om de niet gekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Het is niet aan een inschrijver om de inschrijving van een andere partij te beoordelen. De motiveringsplicht is slechts bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken, aldus het Hoogheemraadschap.
5.18.
Het enkele gegeven dat de beoordelingscommissie een kenmerkend voordeel ziet bij de winnende inschrijvers, maakt dat zij dit voordeel kennelijk niet als zodanig heeft gewaardeerd bij Ingenieursbureau Land. Daarbij volgt uit de motivering van de aan Ingenieursbureau Land toegekende score (bijlage 1) hoe en waarom de beoordelingscommissie de inschrijving van Ingenieursbureau Land op dit punt wél heeft gewaardeerd.
Oordeel voorzieningenrechter
5.19.
Ingenieursbureau Land verwijt het Hoogheemraadschap dat zij 1) het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land ten onrechte met het cijfer 6 heeft beoordeeld; en 2) haar gunningsbesluit onvoldoende heeft gemotiveerd.
I beoordeling plan van aanpak
5.20.
Met betrekking tot de inhoudelijke verwijten van Ingenieursbureau Land gericht op de beoordeling van haar plan van aanpak, merkt de voorzieningenrechter op dat het hier gaat om een beoordeling door een beoordelingsteam op basis van kwalitatieve criteria. In de inschrijvingsleidraad is vermeld dat de beoordelaars bij hun kwalitatieve beoordeling rekening zullen houden met hetgeen zij hebben waargenomen in de andere inschrijvingen. Enige mate van subjectiviteit is aan een beoordeling als de onderhavige inherent. Aan de rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet daaromtrent de nodige vrijheid worden gegund. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel dat de wijze van beoordeling in de aanbestedingstukken vooraf is uiteengezet en niet op bezwaar van de inschrijvers is gestuit. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
5.21.
Ingenieursbureau Land heeft aangegeven zich niet te kunnen vinden in de beoordeling van de volgende criteria:
1. kennis van spelregels voor onderzoek en grond- en baggerverzet:
i. i) Ingenieursbureau Land had bij dit punt zelfstandig tot het noemen van de nieuwe Omgevingswet moeten komen. Dat heeft zij niet gedaan, hetgeen tot een negatieve beoordeling heeft geleid. In de nadere toelichting heeft het Hoogheemraadschap gemotiveerd waarom zij belang hecht aan het anticiperen op nieuwe wetgeving door een inschrijver. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit binnen de beoordelingsvrijheid van de beoordelaars valt en dat de toelichting toereikend is.
ii) Ingenieursbureau Land heeft bij dit punt de optie van ‘afzanden’ voorgesteld, hetgeen door de beoordelaars vanwege de kenmerken van het projectgebied niet als een voor de hand liggende optie wordt gezien en als negatief is beoordeeld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook dit punt binnen de beoordelingsvrijheid van de beoordelaars valt. De toelichting is wederom toereikend.
2. Omgevingsgerichtheid
Ingenieursbureau Land heeft bij dit onderdeel nagelaten om vissers als stakeholders te noemen, hetgeen door de beoordelaars als negatief is beoordeeld. Dragend voor dit oordeel is overigens niet alleen dat Ingenieursbureau Land de vissers niet specifiek heeft genoemd, er wordt ook betekenis gehecht aan de vaststelling dat de mate waarin de stakeholders in het project worden betrokken en invloed kunnen uitoefenen onvoldoende is uitgewerkt en daarmee niet compleet is. Dat laatste geldt ook voor de wel door Ingenieursbureau Land genoemde stakeholders. De stelling van Ingenieursbureau Land dat de vissers in dit stadium onder de lokale bevolking geschaard kunnen worden, miskent dat zij stakeholder zijn vanwege hun visser zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit punt duidelijk is gemotiveerd door het Hoogheemraadschap en, wederom, binnen de beoordelingsvrijheid van de beoordelaars valt.
3. duurzaamheid en circulariteit
De beoordelingscommissie heeft dit onderdeel in het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land beoordeeld als te algemeen beschreven en niet onderscheidend. Omdat het geen meerwaarde heeft, is dit onderdeel door het Hoogheemraadschap als ‘neutraal’ beoordeeld. Ingenieursbureau Land heeft in dit kader naar voren gebracht dat zij in totaal maar zes pagina’s tot haar beschikking had waardoor de ruimte ontbrak om uitvoerig op dit onderwerp in te gaan. De voorzieningenrechter acht dit niet steekhoudend. Wanneer het te schrijven plan van aanpak slechts beperkte ruimte biedt, dien je je als inschrijver te focussen op het geven van concreet op de casus gerichte informatie zodat daarmee meerwaarde wordt gegenereerd. Kennelijk heeft de beperkte ruimte in het plan van aanpak niet in de weg gestaan aan een meer positieve beoordeling van dit onderdeel bij de drie winnende inschrijvers.
5.22.
Naar aanleiding van het voorgaande constateert de voorzieningenrechter dat van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, niet is gebleken. De beoordeling van het plan van aanpak van Ingenieursbureau Land geeft daarom geen aanleiding tot ingrijpen door de voorzieningenrechter.
II motivering gunningsbesluit
5.23.
Artikel 2.130 Aanbestedingswet bepaalt dat de voorlopige gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten waaronder in ieder geval de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving.
De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat het Hoogheemraadschap in de bijlagen bij haar initiële gunningsbesluit van 23 augustus 2021 met name de door de beoordelaars benoemde positieve elementen per aandachtspunt heeft vermeld. Daarbij heeft zij gekozen voor het gebruik van de terminologie ‘positief, negatief en neutraal’ terwijl de beoordelaars ‘cijfermatig’ hebben beoordeeld. Ook heeft zij gekozen voor een samenvatting van de relevante kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijvingen zonder deze uit te splitsen per inschrijving. De naar aanleiding van de dagvaarding door het Hoogheemraadschap verstrekte nadere toelichting vermeldt wel de (cijfermatig) toegekende scores en alle daaraan ten grondslag liggende relevante redenen (bijlage 1) alsmede de kenmerken en relatieve voordelen per winnende inschrijving (bijlage 2).
5.24.
Ter zake van de bezwaren van Ingenieursbureau Land tegen de motivering van het gunningsvoornemen door het Hoogheemraadschap oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter constateert allereerst dat het Hoogheemraadschap aan de op 26 oktober 2021 verzonden nadere toelichting op het gunningsbesluit geen andere redenen ten grondslag heeft gelegd dan die welke in de oorspronkelijke motivering van het gunningsvoornemen van 23 augustus 2021 reeds besloten liggen.
De enkele omstandigheid dat in de inschrijvingsleidraad een bepaald aantal aspecten is vermeld dat de beoordelingscommissie moet meewegen, betekent niet dat het Hoogheemraadschap in de motivering van haar gunningsvoornemen per aspect moet vermelden dat en hoe de beoordelingscommissie elk van die aspecten heeft beoordeeld en hoe zij die aspecten tegen elkaar heeft afgewogen. Het Hoogheemraadschap mag ervan uitgaan dat de beoordelingscommissie haar taak overeenkomstig de aan haar gegeven opdracht, onafhankelijk en naar vermogen objectief heeft verricht. Ingenieursbureau Land heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die grond zouden kunnen vormen voor een vermoeden dat de beoordelingscommissie in dit opzicht in gebreke is gebleven.
5.25.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de motivering van het gunningsbesluit van het Hoogheemraadschap voldoet aan de daarvoor geldende eisen zoals opgenomen in artikel 2.130 van de Aanbestedingswet.
Ter zitting heeft Ingenieursbureau Land gesteld dat de door het Hoogheemraadschap verzonden nadere toelichting niet correspondeert met de inhoud van het oorspronkelijke gunningsbesluit. Het Hoogheemraadschap heeft naar aanleiding van deze opmerking ter zitting naar voren gebracht dat Ingenieursbureau Land de woorden positief, negatief en neutraal zonder verificatie bij het Hoogheemraadschap is gaan vertalen in cijfers. Dat heeft zij gedaan op een wijze die haar het beste uitkomt, aldus het Hoogheemraadschap. De door de beoordelingscommissie gegeven cijfers zijn echter niet veranderd. De voorzieningenrechter is – gelet op de gemotiveerde betwisting van het Hoogheemraadschap – van oordeel dat Ingenieursbureau Land haar stelling dat de nadere toelichting niet correspondeert met de inhoud van het oorspronkelijke gunningsbesluit onvoldoende heeft onderbouwd en zal deze daarom passeren.
5.26.
Naar aanleiding van het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd.
5.27.
Tot slot merkt de voorzieningenrechter nog het volgende op. Hoewel het gunningsbesluit voldoet aan de daarvoor geldende eisen, acht de voorzieningenrechter de door het Hoogheemraadschap in (de bijlagen bij) haar initiële gunningsbesluit van 23 augustus 2021 gebezigde terminologie (positief, negatief en neutraal) in het licht van de meer gedetailleerde cijfermatige beoordeling door de beoordelingscommissie wat ongelukkig. Dat geldt ook voor de keuze van het Hoogheemraadschap om in haar beoordeling te focussen op de positieve elementen in het plan van aanpak van de afgewezen inschrijver. Dit heeft er immers toe geleid dat Ingenieursbureau Land op het verkeerde been is gezet en de beoordeling van haar plan van aanpak – onterecht – op een bepaalde wijze heeft geïnterpreteerd. De voorzieningenrechter geeft het Hoogheemraadschap mee om in het vervolg meer aandacht te besteden aan een heldere formulering van haar gunningsbeslissing. Het voorgaande vormt voor de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2.
compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. D. Schelvis op 11 november 2021. [1]
Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.