ECLI:NL:RBNHO:2021:10074

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 9313165 \ AO VERZ 21-68

Uitspraakdatum: 28 oktober 2021

Beschikking in de zaak van:

[werknemer],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. T.J. Sikkes

tegen

[werkgever],

gevestigd te [plaats]

verwerende partij

verder te noemen: [werkgever]

gemachtigde: mr. H.H. Kelderhuis

De zaak in het kort

De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst van de werknemer na verkregen toestemming van het UWV opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. De werknemer is het oneens met de opzegging en verzoekt (primair) om herstel van de arbeidsovereenkomst en (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter wijst de verzoeken af, omdat niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomst zonder redelijke grond is opgezegd. De werkgever heeft ook de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geschonden door na het ontslag een aanbod tot wederindiensttreding te doen onder minder gunstige voorwaarden dan de oude arbeidsvoorwaarden.

1.Het procesverloop

1.1.

[werknemer] heeft op 29 juni 2021 een verzoek ingediend, wat op 30 juni 2021 door de rechtbank is ontvangen. [werkgever] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 30 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben ook gebruik gemaakt van een pleitnota. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 20 september 2021 nog stukken toegezonden.

2.Feiten

2.1.

[werknemer] , geboren [in 1981] , is 1 februari 2014 bij [werkgever] in dienst getreden, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een bruto maandsalaris van € 2.320,- exclusief emolumenten.

2.2.

[werkgever] is een vereniging met circa 260 leden die elkaar kunnen ontmoeten op de sociëteit en tijdens door [werkgever] georganiseerde evenementen en activiteiten. [werkgever] heeft een bar waar op doordeweekse dagen tegen betaling drankjes en lunch worden geserveerd aan de leden. Bij [werkgever] waren tot het voorjaar van 2021 negen arbeidskrachten werkzaam, waaronder [werknemer] en de clubmanager, onder wiens leiding [werknemer] werkzaam was.

2.3.

Bij besluit van 22 november 2019 is de algemene ledenvergadering van [werkgever] (hierna: de ALV) ermee akkoord gegaan dat er een stappenplan wordt opgesteld voor een verbouwing van het pand van [werkgever] .

2.4.

Op 15 maart 2020 heeft [werkgever] haar deuren gesloten in verband met de corona-maatregelen. [werkgever] heeft gebruik gemaakt van de NOW 1-regeling en een voorschot ontvangen in het kader van de definitieve aanvraag.

2.5.

In de zomer van 2020 hebben er na de eerste versoepelingen weer activiteiten bij [werkgever] plaatsgevonden. [werkgever] heeft voor die periode geen gebruik gemaakt van de NOW 2-regeling.

2.6.

Op 13 oktober 2020 zijn de corona-maatregelen van overheidswege weer aangescherpt. [werkgever] heeft voor die periode gebruik gemaakt van de NOW 3-regeling en een voorschot ontvangen in het kader van de definitieve aanvraag.

2.7.

Bij besluit van 27 november 2020 is de ALV van [werkgever] akkoord gegaan met het aangaan van een lening van maximaal € 600.000,- om te kunnen komen tot een definitief ontwerp voor de verbouwing van het pand van [werkgever] .

2.8.

Op 25 januari 2021 heeft [werkgever] voor acht van haar negen werknemers, waaronder [werknemer] , een ontslagaanvraag ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Voor de negende werknemer, de clubmanager, is geen ontslagaanvraag ingediend.

2.9.

Op 27 januari 2021 is het personeel in een personeelsbijeenkomst geïnformeerd over het voorgenomen ontslag.

2.10.

In een brief van 19 februari 2021 van de voorzitter van [werkgever] aan de leden, staat over de verbouwingsplannen voor het pand het volgende: ‘
Op de ledenvergadering eind vorig jaar hebben de aanwezige leden helder gemaakt: neem ons mee in het proces. Meer dan nu. En die leden hebben gelijk! We doen daarom een paar passen terug, waardoor ook verzoeken om budget van tafel zijn. We snakken naar heropening van [werkgever] , waardoor we weer op normale wijze me elkaar in gesprek kunnen. Ik ben bang dat het proces daarop zal moeten wachten. (…)’.

2.11.

Op 31 maart 2021 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst van [werknemer] en de andere werknemers waarvoor toestemming was gevraagd, op te zeggen. Bij brief van 31 maart 2021 heeft [werkgever] de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd met ingang van 1 mei 2021.

2.12.

Op 29 april 2021 heeft [werkgever] onder haar leden een oproep gedaan om als vrijwilliger te helpen in verband met het tekort aan personeel.

2.13.

Op 20 mei 2021 heeft [werkgever] een aanbod aan [werknemer] gedaan om weer in dienst te treden op basis van een min/max contract voor bepaalde tijd in de functie van medewerker bediening tegen een maximaal bruto maandsalaris van € 2.072,88 gebaseerd op 38 uur per week. [werknemer] heeft dit aanbod op 27 mei 2021 geweigerd, omdat zij alleen in haar oude functie en onder haar oude arbeidsvoorwaarden weer in dienst wil treden. Op 31 mei 2021 heeft [werkgever] aangegeven niet aan het voorstel van [werknemer] tegemoet te kunnen komen.

2.14.

In het (door [werknemer] overgelegde) functieprofiel Floormanager Horeca [werkgever] staat – voor zover relevant - het volgende:

‘Leidinggeven:

• Is eindverantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de horeca werkvloer

• Geeft direct operationeel leiding aan 10 bedieningsmedewerkers, waaronder medewerkers bediening en parttimers.

• Coördineren/regelen van de werkzaamheden in de bediening.

• Verantwoordelijk voor een goede roostering, waarbij er efficiënt wordt gewerkt en de productiviteitsdoelstellingen worden gehaald.

• Toezien op/ bewaken van werkvoortgang en uitvoeringskwaliteit van de afdelingen bar, bediening en keuken; oplossen van zich voordoende problemen.

• Adviseren van de Clubmanager over een, voor de doelgroep optimaal en aantrekkelijk producten- en dienstenaanbod. Bespreken van ideeën/ voorstellen, uitvoeren van acties na genomen besluiten.

• Toezien op de naleving van de voorschriften op het gebied van veiligheid, Arbo, HACCP en huishoudelijk reglement.

• Verbetert de kwaliteit van het bedieningsteam door hen te trainen op gebied van productkennis, gastvrijheid en leiding geven.

• Houdt elk jaar een functioneringsgesprek met alle medewerkers bediening.

• Adviseert gevraagd en ongevraagd de clubmanager over relevante ontwikkelingen op het gebied van de bedrijfsvoering en personeel.

Verrichten van operationele werkzaamheden:

• Werkt vier dagen in de week

• Bedienen van gasten, reinigen van serviesgoed en bestek, gereed maken van zalen voor het afgesproken doel, schoonhouden van clubzaal en overige ruimten. (zie schoonmaakmap)

• Is verantwoordelijk voor de bestellingen.

• Is verantwoordelijk voor voldoende voorraad.

• Is verantwoordelijk voor de fooiverdeling.

• afhandelen van tafelreserveringen en indien gewenst adviseren/informeren van aanvragers (tafelopstelling, voorzieningen, dranken, menu's).’

2.15.

In de (door [werknemer] overgelegde) profielschets van de clubmanager staat – voor zover relevant – het volgende:

‘
De Clubmanager draagt verantwoordelijkheid voor:

• Hospitality - een breed dragend begrip binnen [werkgever]

• De organisatie en omzet van de horeca - 1e aanspreekpunt is de floormanager

• Schoonmaak (via de floormanager) en dagelijks onderhoud van het gebouw

• Planning en verhuur van ruimte.

Alsook voor:

Alle administratieve, financiële en juridische aspecten en processen samenhangend met het runnen van een Vereeniging en een Sociëteit

De clubmanager is mede het gezicht naar buiten en geeft daar actief invulling aan.

De bestuurder belast met horeca is in beginsel het eerste aanspreekpunt voor de clubmanager.De clubmanager staat hiërarchisch onder de voorzitter van het bestuur.’

3.Het verzoek

3.1.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2021;
[werkgever] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon van € 2.230,- bruto per maand over de periode april 2021 tot de dag van de beschikking, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en wettelijke verhoging;
[werkgever] te veroordelen tot onmiddellijke wedertewerkstelling van [werknemer] .

subsidiair

- [werkgever] te veroordelen een billijke vergoeding van € 22.852,09 bruto aan [werknemer] te betalen.

primair en subsidiair:

[werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over genoemde bedragen;
[werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort gezegd – dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, omdat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onder a BW en omdat de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden.
De opzegging is in strijd met artikel 7:669 lid 3 onder a BW omdat [werkgever] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan, er geen sprake is van structureel verval van de arbeidsplaats van [werknemer] , het ontslag niet noodzakelijk is en het opheffen van de functie van [werknemer] niet tot een doelmatigere bedrijfsvoering leidt. Verder zijn de functie van [werknemer] (floormanager) en de functie van clubmanager onderling uitwisselbaar, waardoor op grond van het afspiegelingsbeginsel niet [werknemer] maar de clubmanager voor ontslag in aanmerking had moeten komen.
De wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden omdat [werkgever] [werknemer] niet in de gelegenheid heeft gesteld haar werkzaamheden onder de oude, bij [werkgever] gebruikelijke voorwaarden, te hervatten.

Subsidiair verzoekt [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding omdat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werkgever] .

4.Het verweer

4.1.

[werkgever] verweert zich en verzoekt primair om afwijzing van de verzoeken van [werknemer] . Er is volgens [werkgever] niet in strijd met artikel 7:669 lid 3 onder a BW opgezegd. Het UWV heeft terecht toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [werkgever] heeft ook de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geschonden.
Subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, verzoekt [werkgever] deze pas te herstellen per 1 november 2021, een voorziening te treffen over de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst en [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding.

Het subsidiaire verzoek van [werknemer] om ten laste van [werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen moet om dezelfde redenen worden afgewezen. Er is bovendien geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werkgever] ; [werkgever] heeft de herplaatsingsplicht en de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geschonden.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak (primair) om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [werkgever] en [werknemer] moet worden hersteld danwel (subsidiair) of door [werkgever] een billijke vergoeding aan [werknemer] moet worden betaald.

5.2.

De kantonrechter beantwoordt deze vragen ontkennend en zal de vorderingen van [werknemer] daarom afwijzen. Hierna wordt uitgelegd hoe de kantonrechter tot dit oordeel is gekomen.

Geen opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 onder a BW

5.3.

In artikel 7:682 lid 1 onder a BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a of b, BW.

5.4.

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daarvoor een redelijke grond bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie binnen de organisatie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 7:669 lid 3 ander a BW).

5.5.

Uit de wetsgeschiedenis (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 31) volgt dat in een procedure als deze, de kantonrechter moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Deze (wettelijke) criteria zijn verwoord in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015, 12685) tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna: de Ontslagregeling). Op grond van de Ontslagregeling moet een werkgever aannemelijk maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitvoering (paragraaf 2 van de Ontslagregeling). Ook moet voldaan zijn aan het afspiegelingsbeginsel als sprake is van uitwisselbare functies (paragraaf 4 van de Ontslagregeling) en, tot slot, moet er geen mogelijkheid zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming (paragraaf 3 van de Ontslagregeling).

5.6.

[werknemer] heeft gesteld dat in strijd met artikel 7:669 BW is opgezegd, omdat:

i. i) [werkgever] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan,

ii) er geen sprake is van structureel verval van de arbeidsplaats van [werknemer] ,

iii) het ontslag niet noodzakelijk is,

iv) het opheffen van de functie van [werknemer] niet tot een doelmatigere bedrijfsvoering leidt, en

v) de functie van [werknemer] en de functie van clubmanager onderling uitwisselbaar zijn waardoor op grond van het afspiegelingsbeginsel [werknemer] niet voor ontslag in aanmerking kwam.

Ad i) herplaatsingsplicht

5.7.

De kantonrechter vindt niet dat [werkgever] haar herplaatsingsplicht heeft geschonden doordat met [werknemer] geen herplaatsingsgesprek is gevoerd en zij niet bij een herplaatsingsonderzoek is betrokken. Allereerst is door [werkgever] gemotiveerd betwist dat met [werknemer] geen herplaatsingsgesprek heeft plaatsgevonden. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat er geen herplaatsingsmogelijkheden waren doordat alle arbeidsplaatsen, behalve die van de clubmanager, kwamen te vervallen. Het (wel) voeren van een herplaatsingsgesprek of het doen van een herplaatsingsonderzoek zou in die situatie geen verandering hebben gebracht.

Ad ii) structureel verval arbeidsplaatsen

5.8.

De kantonrechter volgt [werknemer] ook niet in haar standpunt dat geen sprake was van een structureel verval van arbeidsplaatsen. De stelling van [werknemer] dat ten tijde van de beslissing van het UWV al duidelijk was dat de COVID-19 maatregelen vanwege het (per 6 januari 2021) gestarte vaccinatieprogramma niet lang meer zouden duren, strookt niet met de werkelijke gang van zaken. Hoewel het vaccinatieprogramma in januari 2021 inderdaad van start is gegaan, was de situatie in het voorjaar van 2021 niet dusdanig dat grote versoepelingen op korte termijn in de lijn der verwachting lagen. Met [werkgever] is de kantonrechter van oordeel dat er ook in maart 2021 nog veel onduidelijk was. In maart 2021 liepen de besmettingen nog op, was de situatie in de zorg nijpend en werd besloten de lockdown met slechts lichte aanpassingen in de maatregelen voort te zetten. Weliswaar bestond de hoop dat er op enig moment stappen gezet konden worden richting het afbouwen van maatregelen, maar het was nog onduidelijk wanneer en in welke mate er zou (kunnen) worden versoepeld. Er bestond toen immers nog veel onzekerheid, bijvoorbeeld over de te bereiken vaccinatiegraad en de werking daarvan tegen nieuwe virusvarianten. Deze onzekerheid blijkt ook uit de door [werknemer] overgelegde tekst van de persconferentie van minister De Jonge van 13 april 2021: ‘
(…). Dus kijken we nu naar woensdag 28 april als mogelijke datum voor die eerste stap. En ik onderstreep ‘mogelijke datum’. Het is niet zeker. En we beslissen daarover volgende week dinsdag, dus op 20 april. Voor nu doen we slechts 1 kleine aanpassing, en wel voor de buitenschoolse opvang die vanaf maandag de 19e weer open kan in het verlengde van en onder dezelfde voorwaarden als de basisscholen. Dat is het voor nu. (…)’.

5.9.

De kantonrechter is bovendien met [werkgever] van oordeel dat, ook als de doorgevoerde versoepelingen wél voorzienbaar waren geweest, dit niet zonder meer tot behoud van de arbeidsplaats van [werknemer] zou hebben geleid. Doordat er nog steeds beperkende maatregelen bleven gelden, kon [werkgever] ook na de versoepelingen niet ‘op volle kracht’ draaien. [werkgever] heeft toegelicht dat vanaf eind april 2021 het terras van [werkgever] weer open mocht, maar dat de (geringe) werkzaamheden die daaruit voortvloeiden door de clubmanager (eventueel samen met een bedienend medewerker op flexbasis en/of een lid als vrijwilliger) konden worden opgepakt. [werknemer] heeft hiertegen ingebracht dat uit de activiteitenkalender van [werkgever] blijkt dat er de afgelopen periode weer volop activiteiten zijn georganiseerd door [werkgever] , maar dit is door [werkgever] gemotiveerd weersproken. [werkgever] heeft toegelicht dat de agenda op haar website niet actueel is en dat daar (standaard) activiteiten opstaan die vanwege de beperkende maatregelen (waaronder de lockdown) niet zijn doorgegaan. De stelling van [werknemer] dat er de afgelopen maanden – ondanks de nog steeds geldende beperkingen - wel degelijk veel activiteiten zijn georganiseerd door [werkgever] , wordt daarom gepasseerd.

Ad iii) verval arbeidsplaats noodzakelijk

5.10.

De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de noodzaak voor het verval van de arbeidsplaats een zekere mate van terughoudendheid past. De werkgever moet zijn onderneming immers zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang, maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Er moet dan ook ruimte voor de werkgever zijn om een beslissing te kunnen nemen tot het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43). Er is dus sprake van een situatie waarin [werkgever] een zekere vrijheid heeft om beleidskeuzes te maken, ook als deze de individuele rechtsbetrekking met [werknemer] als werknemer treffen.

5.11.

Gelet op dit toetsingskader vindt de kantonrechter dat [werkgever] met de overgelegde stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het verval van de functie van [werknemer] noodzakelijk was. Uit die stukken valt op te maken dat de omzet over 2020 door de beperkende maatregelen grotendeels is weggevallen. Doordat de vaste lasten wel bleven doorlopen, is in 2020 een fors verlies geleden (van € 91.396), welke situatie zich begin 2021 heeft voortgezet. Zoals onder 5.8. is overwogen, was ten tijde van de beoordeling van de ontslagaanvraag de verwachting gerechtvaardigd dat er op korte termijn geen structureel herstel te verwachten viel. De inschatting van [werkgever] was dat zij bij ongewijzigd beleid nog grotere verliezen zou gaan leiden, terwijl er onvoldoende financiële buffer was om die verliezen op te vangen, zodat ingrijpen noodzakelijk was. De kantonrechter vindt deze inschatting gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk. Achteraf is gebleken dat de inschatting ook realistisch was, aangezien uit de omzetcijfers over het eerste en tweede kwartaal van 2021 blijkt dat toen een omzetverlies is geleden van € 108.873,53 (59%) ten opzichte van de eerste twee kwartalen van 2020.

5.12.

De stelling van [werknemer] dat de financiële situatie van [werkgever] minder slecht was dan zij heeft doen voorkomen bij het UWV, wordt gepasseerd, omdat de juistheid ervan niet is gebleken. De (hierna te noemen) omstandigheden die [werknemer] voor haar stelling heeft aangedragen, vormen hiervoor onvoldoende bewijs.

5.13.

De eerste omstandigheid die [werknemer] heeft genoemd, is dat het door de ontvangen NOW-uitkeringen van € 50.000,- niet onverantwoord was om het werknemersbestand op hetzelfde niveau te houden. [werkgever] heeft echter toegelicht (en dat blijkt ook uit de overgelegde jaarcijfers) dat deze uitkeringen onvoldoende waren om de vaste lasten te dekken, terwijl er onvoldoende buffer was om de verliezen op te vangen. Volgens [werkgever] zou een faillissement op de loer hebben gelegen als [werkgever] niet had ingegrepen. [werknemer] heeft deze toelichting niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. [werknemer] heeft wel de betrouwbaarheid van de (prognose) cijfers in twijfel getrokken (omdat vanwege een falend debiteuren- en crediteurenbeleid en een gebrekkige ledenadministratie sprake zou zijn van chaos in de financiële administratie), maar zij heeft niet nader onderbouwd of geconcretiseerd wat er niet zou kloppen aan de jaarcijfers, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.

5.14.

De tweede door [werknemer] genoemde omstandigheid, is de omzetting van een lening van € 200.000 in een schenking. [werknemer] heeft gesteld dat hierdoor de kostenbesparing van € 140.000 al was bereikt die volgens [werkgever] nodig was voor een financieel gezonde toekomst. De kantonrechter volgt [werknemer] hierin niet. Buiten het feit dat [werknemer] niet heeft weersproken dat de lening - na een periode van gesprekken met de erven van het lid die de schenking had verstrekt - eerst in april 2021 definitief is omgezet in een schenking, heeft de omzetting alleen tot gevolg dat de schuldenlast wordt verlaagd, maar niet dat de cashpositie wordt verbeterd. Het was dus geen oplossing voor het probleem van [werkgever] dat er vanwege de weggevallen omzet te weinig geld binnen kwam om de vaste lasten te kunnen (blijven) betalen.

5.15.

De derde omstandigheid die [werknemer] heeft genoemd, is dat [werkgever] plannen heeft voor een grootscheepse verbouwing waarvoor zij een lening van € 600.000,- wil aangaan. Hieruit zou volgens [werknemer] blijken dat het financieel niet zo slecht gaat met [werkgever] . [werkgever] heeft gemotiveerd weersproken dat er concrete verbouwingsplannen zijn. Ter zitting is door [werkgever] toegelicht dat er tijdens de eerste lockdown wel is gebrainstormd over een verbouwing om de vereniging aantrekkelijk en levensvatbaar te houden. Er is in dat kader ook een architect langs geweest (die daarvoor eenmalig een bedrag van € 5.500 heeft gefactureerd) en een glas-in-loodzetter die niets in rekening heeft gebracht omdat het een vriendendienst betrof. Het project is volgens [werkgever] stopgezet nadat de architect in januari 2021 ziek is geworden. Sindsdien zijn er geen concrete verbouwingsplannen, omdat daar geen geld voor is en dat geld ook niet verkregen kan worden vanwege de slechte financiële situatie, aldus nog steeds [werkgever] .

[werknemer] heeft deze gemotiveerde betwisting van [werkgever] onvoldoende weerlegd. Weliswaar blijkt uit de voorzittersbrief van 19 februari 2021 (r.o. 2.10) dat de verbouwingsplannen niet (definitief) van de baan waren, maar [werknemer] heeft daarmee haar stelling dat er ten tijde van de ontslagprocedure concrete plannen waren voor een grote verbouwingsinvestering in het licht van het verweer van [werkgever] onvoldoende aangetoond.

5.16.

De laatste door [werknemer] genoemde omstandigheid is dat de inning van de contributie over 2021 is uitgesteld door [werkgever] . Daaruit zou volgens [werknemer] kunnen worden afgeleid dat de financiële nood van [werkgever] niet zo hoog was als zij wilde doen geloven. Deze stelling wordt gepasseerd. [werkgever] heeft toegelicht (en dat is door [werknemer] niet althans onvoldoende weersproken) dat de inning een paar maanden (van februari naar mei 2021) is uitgesteld, omdat moest worden overgeschakeld naar het boekhoudprogramma Exact. [werkgever] had dus een plausibele reden om de facturatie van de contributies korte tijd uit te stellen. Bovendien kan niet worden ingezien hoe met het eerder innen van de contributies het verval van arbeidsplaatsen voorkomen had kunnen worden.

Ad iv) doelmatige bedrijfsvoering

5.17.

[werknemer] heeft ook gesteld dat het verval van haar functie tot een minder doelmatige bedrijfsvoering leidt. Sinds het wegvallen van [werknemer] moet [werkgever] in geval van zaalverhuur een dure externe cateraar inhuren, terwijl – als [werknemer] in dienst was gebleven – deze kosten uitgespaard hadden kunnen worden.

5.18.

De kantonrechter volgt [werknemer] hierin niet. Zoals onder 5.8. is overwogen, bestond ten tijde van de ontslagprocedure de gerechtvaardigde verwachting dat het werkaanbod door de beperkende maatregelen nog geruime tijd laag zou blijven. Het is onder die omstandigheden niet onbegrijpelijk dat [werkgever] ervoor heeft gekozen de functie van [werknemer] te laten vervallen en de functie van clubmanager te behouden, zodat de clubmanager eventuele voorkomende horeca werkzaamheden zou kunnen opvangen. Een dergelijke (beleids-)beslissing behoort tot de beleidsvrijheid van [werkgever] als ondernemer en leidt niet tot een ondoelmatige bedrijfsvoering.

Ad v) afspiegelingsbeginsel - uitwisselbare functies

5.19.

Volgens [werknemer] zijn de functies van floormanager en clubmanager onderling uitwisselbaar, waardoor gelet op het afspiegelingsbeginsel niet zij maar de clubmanager voor ontslag in aanmerking had moeten komen. [werknemer] stelt dat zij behalve voor de horeca werkvloer ook verantwoordelijk was voor het plannen/organiseren van de zaalverhuur, het contact met de leden, contractbesprekingen en functioneringsgesprekken en de organisatie en omzet van het horeca deel van [werkgever] . Na het vertrek van de vorige clubmanager heeft [werknemer] de taken van de clubmanager volledig overgenomen en na de komst van de huidige clubmanager is zij deze taken samen met de huidige clubmanager blijven uitvoeren. Het UWV had dan ook moeten kijken naar de feitelijke situatie en niet (alleen) naar de papieren, statische functieomschrijving, aldus [werknemer] .

5.20.

[werkgever] stelt zich op het standpunt dat [werknemer] de functie van algemeen medewerker had en dat [werknemer] zich de functietitel van floormanager zelf heeft toegeëigend, en dat zij ook zelf het (door [werknemer] overgelegde) functieprofiel heeft opgesteld. Als aangenomen wordt dat [werknemer] de functie van floormanager vervult, dan is deze volgens [werkgever] niet onderling uitwisselbaar met die van clubmanager, omdat de floormanager slechts verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de horeca-activiteiten terwijl de clubmanager overall verantwoordelijk is voor de gehele vereniging en de floormanager hiërarchisch onder de clubmanager viel terwijl de clubmanager rechtstreeks onder het bestuur valt.

5.21.

De kantonrechter overweegt dat van onderlinge uitwisselbaarheid sprake is indien functies met elkaar vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie en de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en die gelijkwaardig zijn als het gaat om het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning. Uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

5.22.

De kantonrechter verwerpt het verweer van [werkgever] dat [werknemer] geen floormanager maar algemeen medewerker was. [werknemer] heeft ter onderbouwing van haar standpunt (delen van) een ontbindingsverzoekschrift van [werkgever] uit 2018 overgelegd (productie 37), waarin [werkgever] zelf heeft aangegeven dat de laatst uitgeoefende functie van [werknemer] die van floormanager was. Ook uit de functieomschrijving van de clubmanager blijkt het bestaan van een floormanager terwijl niet is gebleken dat daarmee iemand anders dan [werknemer] werd bedoeld. [werkgever] heeft ook niet (voldoende) weersproken dat [werknemer] zich, naast bedienende werkzaamheden, ook bezig hield met de andere in het functieprofiel vermelde (meer coördinerende) taken.

5.23.

De kantonrechter volgt echter niet het standpunt van [werknemer] dat de functies van floormanager en clubmanager onderling uitwisselbaar zijn. Op basis van de stukken en de toelichting van partijen ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat de inhoud, het niveau en de verantwoordelijkheden van beide functies - zowel op papier als in de praktijk - niet vergelijkbaar zijn.

5.24.

Uit de functieomschrijvingen (r.o 2.14 en 2.15) blijkt dat de functie van clubmanager mééromvattend is dan die van floormanager. De floormanager houdt zich bezig met alles wat te maken heeft met de horeca (de exploitatie van [werkgever] ), terwijl de clubmanager – naast zijn verantwoordelijkheid voor het horeca-deel (van [werkgever] ) - ook verantwoordelijk is voor alle administratieve, financiële en juridische aspecten en processen samenhangend met het runnen van [werkgever] én de vereniging. Daarnaast is de clubmanager het gezicht van [werkgever] naar buiten en het aanspreekpunt voor het bestuur. [werkgever] heeft toegelicht dat de clubmanager vanwege zijn brugfunctie richting het bestuur ook alle bestuursvergaderingen bijwoont. Door [werknemer] is niet betwist dat deze taken en verantwoordelijkheden van de clubmanager niet tot de functie van de floormanager behoren. Zij heeft evenmin gesteld dat deze specifieke taken in de praktijk structureel door haar werden uitgevoerd.

Een ander verschil tussen de beide functies is dat de floormanager onder de hiërarchische leiding van de clubmanager viel terwijl de clubmanager hiërarchisch onder de voorzitter van het bestuur staat.
Uit bovenstaande verschillen volgt dat zowel de inhoud van de functies als de verantwoordelijkheden en het niveau niet vergelijkbaar zijn.

5.25.

[werknemer] heeft nog gesteld dat de situatie in de praktijk anders is dan op papier. Zo zou de clubmanager zich in de praktijk niet bezighouden met administratieve, financiële en juridische taken, omdat hiervoor externen worden ingehuurd. Dit doet naar het oordeel van de kantonrechter echter niets af aan de verantwoordelijkheid die de clubmanager voor deze zaken draagt. Het is juist de taak van de clubmanager erop toe te zien dat deze externen hun werk goed doen en dat de processen goed lopen en daarover moet hij verantwoording afleggen aan het bestuur. Ter zitting is door de voorzitter van het bestuur ( [X] ) bevestigd dat dit aansluit bij de situatie in de praktijk. [X] heeft toegelicht dat hij intensief contact heeft met de clubmanager - en niet met [werknemer] - over zaken als relatiebeheer, verzekeringen (zoals een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een ongevallenverzekeringen voor personeel), contracten en contributies en dat niet [werknemer] maar de clubmanager de bestuursvergaderingen bijwoonde. Dit alles is door [werknemer] niet (voldoende) weersproken. Zij heeft ter zitting erkend dat de clubmanager de bestuursvergaderingen bijwoonde, dat hij licht administratief werk deed en veel achter de computer zat, en dat zij weinig zicht had op wat de clubmanager precies deed. De kantonrechter gaat gelet op het voorgaande voorbij aan de stelling van [werknemer] dat de clubmanager zich in de praktijk niet bezig hield met de administratieve, financiële en juridische aspecten behorend bij het runnen van [werkgever] .

5.26.

De stelling van [werknemer] dat zij zich naast de horeca-activiteiten ook bezig hield met de roosters, contacten met leveranciers, de schoonmaak en planning en verhuur, doet aan het voorgaande niet af. Dat brengt immers geen verandering in het feit dat de clubmanager, anders dan de floormanager, verantwoordelijk is voor alle administratieve, financiële en juridische aspecten behorend bij het runnen van [werkgever] . Die omstandigheid maakt dat van onderlinge uitwisselbaarheid geen sprake is.

5.27.

Gelet op het voorgaande is van onderlinge uitwisselbaarheid tussen de functies van floormanager en clubmanager geen sprake, waardoor niet in strijd met het afspiegelingsbeginsel is gehandeld door [werknemer] voor ontslag voor te dragen.

5.28.

De (tussen-)conclusie is dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst niet in strijd met artikel 7:669 lid 3 onder a BW heeft opgezegd.

Geen schending wederindiensttredingsvoorwaarde

5.29.

Op grond van artikel 7:681 lid 1 onder d BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen (en dus niet, zoals hier verzocht, herstellen), indien de werkgever binnen 26 weken na een opzegging wegens een bedrijfseconomische reden, dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd, door een ander laat verrichten en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.

5.30.

De kantonrechter vindt niet dat de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden doordat [werkgever] [werknemer] een aanbod heeft gedaan om in dienst te treden onder slechtere voorwaarden dan de oude arbeidsvoorwaarden.

De reden hiervoor is dat niet is komen vast te staan dat [werkgever] de functie van [werknemer] (floormanager, zie r.o. 5.22) na het ontslag van [werknemer] door een ander heeft laten verrichten. Zoals onder 5.9 is overwogen, is aannemelijk dat [werkgever] ook na de versoepelingen in het voorjaar van 2021 nog te kampen had met een verminderd werkaanbod, zodat er naast de clubmanager en bedienend personeel op flexbasis geen floormanager (meer) nodig was. Het is om die reden dat [werkgever] [werknemer] het aanbod heeft gedaan om in dienst te komen als medewerker bediening (op flexbasis) tegen een bij die functie behorend salaris. Dit aanbod is door [werknemer] afgewezen, omdat zij alleen in haar oude functie (die van floormanager) en onder haar oude voorwaarden wilde terugkomen (r.o. 2.13). Doordat het aanbod van [werkgever] zag op een andere functie dan die van [werknemer] (floormanager), is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde geen sprake.

Tussenconclusie: geen herstel arbeidsovereenkomst

5.31.

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen.

Subsidiair: Geen billijke vergoeding

5.32.

Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV, aan die werknemer, bij een opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW, een billijke vergoeding kan toekennen indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor toekenning van een billijke vergoeding is dus in de eerste plaats vereist dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW, en dat ontslag wegens een bedrijfseconomische reden niet gerechtvaardigd is. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.

5.33.

Aangezien onder 5.7 tot en met 5.28 al is overwogen dat de opzegging niet in strijd met artikel 7:669, lid 1 en lid 3, onderdeel a, BW is geweest, is daarmee ook niet voldaan aan de voorwaarden voor het toekennen van een billijke vergoeding. De kantonrechter zal dit verzoek daarom afwijzen.

Proceskosten

5.34.

De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat zij ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst het verzoek af;

6.2

veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkgever] tot en met vandaag vaststelt op € 832,00, te weten:

griffierecht € 85,00

salaris gemachtigde € 747,00;

6.3.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter