Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 8491561 AO VERZ 20-73
Uitspraakdatum: 25 augustus 2020
Beschikking in de zaak van:
[werkneemster] ,
wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten
verzoekende partij
verder te noemen: [werkneemster]
gemachtigde: mr. M.J.I. Assink
tegen
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Lagardère Travel Retail Schiphol B.V.,
Lagardère Travel Retail Schiphol B.V.,
gevestigd te Amsterdam
verwerende partij
verder te noemen: Lagardère
gemachtigde: mr. A. Robustella
1.Het procesverloop
1.1.
[werkneemster] heeft een verzoek gedaan om Lagardère te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een bonus over het jaar 2019. Lagardère heeft een verweerschrift ingediend.
1.2.
Op 28 juli 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Van de zijde van [werkneemster] is alleen mr. Assink verschenen; [werkneemster] was verhinderd vanwege een (aan Covid-gerelateerde omstandigheden) geannuleerde vlucht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht en beide gemachtigden hebben een pleitnota voorgedragen. Voorafgaand aan de zitting heeft [werkneemster] bij faxbericht van 22 juli 2020 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[werkneemster] , geboren [in 1982] , is op 1 april 2018 in dienst getreden bij Lagardère op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van 1 april 2018 tot 1 april 2019, in de functie van Sales Manager, met een salaris van (thans) € 5.935,92 bruto per maand exclusief emolumenten.
2.2.
De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen naar aanleiding van een aanbod dat Lagardère bij e-mail van 31 januari 2018 van HR-directeur [HR-directeur] (hierna: [HR-directeur] ) aan [werkneemster] had gedaan. Dat aanbod luidde – voor zover relevant – als volgt:
‘
Hartelijk dank voor je gesprek vanmorgen.
Hartelijk dank voor je gesprek vanmorgen.
Inmiddels heb ik samen met [voornaam] alle kandidaten vanmorgen gesproken en hebben wij beiden een grote voorkeur om jou in ons team te gaan verwelkomen.
Omdat ik op korte termijn, bij voorkeur vandaag, een reactie van jou nodig heb, heb ik het allerbeste aanbod dat ik kan doen voor je in elkaar gezet.
In het kort komt ons aanbod op het volgende neer;
Functie Sales Manager (MT functie)
Rapporteert aan Directeur Sales
Standplaats Schiphol
Jaarcontract (met daarna verlenging voor onbepaalde tijd)
(…)’
2.3.
Lagardère is een onderneming die verschillende winkels voor reismode en reisbenodigdheden exploiteert op Nederlandse luchthavens.
2.4.
In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is bepaald dat [werkneemster] in aanmerking komt voor een resultaatafhankelijke bonus conform het bedrijfsreglement. In het bedrijfsreglement zijn – voor zover relevant – de volgende randvoorwaarden voor het toekennen van de bonus opgenomen:
‘Randvoorwaarden:
• Wanneer de bedrijfsresultaten het niet toelaten zal er overall geen bonus uitgekeerd worden.
• Indien medewerker 3 keer of vaker ziek is in een jaar wordt er geen bonus uitgekeerd aan de medewerker. De directie behoudt zich het recht voor dit aantal bij te stellen.
• Indien medewerker 6% of meer ziek is wordt er geen bonus uitgekeerd aan medewerker. De directie behoudt zich het recht voor dit percentage bij te stellen.
• Indien medewerker over de afgelopen 3 jaar gemiddeld 5% of meer ziek is geweest of 8 keer of vaker ziek is geweest, ook dan krijgt medewerker geen bonus. De directie behoudt zich het recht voor dit aantal of percentage bij te stellen.
• De bonus is een bruto uitkering, men bouwt over bonus wel pensioen, maar geen vakantiegeld op
Om in aanmerking te komen voor een bonus moet men minimaal een half jaar (dus uiterlijk 1 juli) in dienst zijn en nog op 31 december bij de organisatie werken. Indien men niet een heel jaar werkt krijgt men pro rata de bonus (in de periode in dienst treden tussen 1 januari tot 30 juni). Men moet nog 31 december in dienst zijn, wil men de bonus in januari ontvangen. Parttimers krijgen pro rata de bonus. Bij aantoonbaar disfunctioneren kan de directie besluiten een medewerker geheel geen bonus toe te kennen. (…)’
2.5.
Eind januari 2019 hebben [werkneemster] en [HR-directeur] gesproken over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst. [werkneemster] heeft in dat gesprek onder andere medegedeeld dat ze zwanger was. De uitkomst van het overleg was dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2019 voor de duur van 10 maanden werd voortgezet.
2.6.
Bij e-mail van 6 februari 2019 heeft [HR-directeur] aan één van haar HR-medewerkers – voor zover relevant – het volgende geschreven.
‘
Klopt, ze blijft bij ons tot en met 31 januari 2020 dan loopt haar contract af op haar verzoek.
Klopt, ze blijft bij ons tot en met 31 januari 2020 dan loopt haar contract af op haar verzoek.
Ze neemt na haar zwangerschapsverlof 2 dagen ouderschapsverlof op.
We hebben afgesproken dat wij haar OV tweede klasse voor 3 dagen betalen en 570 mob. budget krijgt (dat is 3/5 van haar budget).
Haar functie wijzigt na haar verlof : project manager sales.
Haar bonus wordt ipv 3 dan 2 maandsalaris’.
2.7.
Bij e-mail van 14 februari 2019 heeft [werkneemster] aan [HR-directeur] het volgende geschreven:
‘
Hi [HR-directeur] ,
Hi [HR-directeur] ,
Ik red het niet om deze week iedereen te zien.
Ik zal dit begin volgende week doen, als ik deze week de papieren mag ontvangen.
Ik zal vertellen dat ik na mijn verlof na 3 dagen ga en daarna nog ongeveer er 4 a 5 maanden ben ivm mijn vertrek voor 3 jaar naar de USA?
En tegen de LM’ers zal ik vertellen dat we asap opzoek gaan naar een nieuwe sales manager. Ok?’
2.8.
Op 22 februari 2019 zond [werkneemster] aan [HR-directeur] de volgende e-mail:
‘
Ha [HR-directeur] ,
Ha [HR-directeur] ,
Gister einde middag heb ik de brieven van mijn contractverlenging, functiewijziging, zwangerschapsverlof en ouderschapsverlof ontvangen.
Ik heb nog een paar vragen hierover voordat ik teken en het aan iedereen ga communiceren. Persoonlijk had ik het fijn gevonden als een aantal dingen die in de brieven staan de afgelopen weken meer in overleg waren opgesteld. Zodat een aantal punten in deze brieven mij niet nieuw waren en vragen oproepen, wat nu helaas wel het geval is.
(…)
Verder staat in de brief, betreft contractverlening, dat ik op eigen verzoek het contract beëindig op 31 januari 2020.
Tijdens mijn beoordelingsgesprek is aangegeven dat jullie mij graag een verlenging willen geven, maar dat de invulling dan wel zou veranderen i.v.m. minder werken. De verlenging is 10 maanden geworden in overleg en omdat het om een verlenging gaat lijkt mij de volgende zin overbodig 'Na 31 januari 2020 zal het contract, op eigen verzoek, beëindigd worden.'. Graag zou ik deze zin weg willen laten uit de brief.(…)’
2.9.
Bij e-mail van 22 februari 2019 reageerde [HR-directeur] daarop als volgt:
‘Hai [werkneemster]
Dank voor je mail
De mail verbaasd mij
Ik denk dat het goed is dat we dan nog een keer goed met elkaar praten
Er moet uiteraard van beide kanten geen onduidelijkheid of verkeerde weergave van zaken zijn.
Ik zie geen nieuwe dingen in de brief staan. Jouw reactie verbaasd mij dan ook
Laten we volgende week om de tafel gaan.
En alles nog een keer doorpraten of we wel beiden hetzelfde hebben bedoeld en gezegd en zo niet bespreken hoe we er samen uit komen
Groet [HR-directeur] ’
2.10.
Bij e-mail van 27 februari 2019 heeft [werkneemster] haar leidinggevende het volgende geschreven:
‘
Wij zien elkaar niet elke dag makkelijk even op [locatie] . Dus daarom even een mailtje van mij.
Wij zien elkaar niet elke dag makkelijk even op [locatie] . Dus daarom even een mailtje van mij.
Ik wil jullie op de hoogte brengen over bepaalde ontwikkelingen op mijn privévlak die mijn werk ook zullen gaan beïnvloeden.
Zoals jullie weten ben ik in verwachting en zal ik in Juli een dochtertje krijgen.
Vanaf half Juni ongeveer ga ik met zwangerschapsverlof en daarna zal ik terug komen voor 3 dagen per week voor een paar maanden.
De 3 dagen per week is voor een paar maanden, omdat [naam vriend] (mijn vriend) een kans heeft gekregen vanuit zijn werk om voor 3 jaar naar Amerika te gaan. En we hebben besloten dit ook te doen.
We gaan dan per April 2020 naar Amerika verhuizen.... ..Het zal een heel avontuur worden.
In Oktober 2019 kom ik na mijn zwangerschap dan terug als project manager safes. En zal er dus asap een nieuwe sales manager gezocht gaan worden.
We spreken elkaar snel, maar dan weten jullie dit alvast. Het was een moeilijke belissing, maar deze kans kunnen we niet laten lopen.
Morgenochtend zal ik ook even een mailtje naar de inkopers sturen, dan weten zij het ook via mij’.
2.11.
Op 11 maart 2019 is de contractverlenging in een (aangepaste) brief als volgt aan [werkneemster] bevestigd:
‘
Jouw thans lopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege per 1 april 2019.
Jouw thans lopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege per 1 april 2019.
Zoals reeds besproken met [HR-directeur] bevestigen wij hierbij dat je arbeidsovereenkomst verlengd zal worden voor een periode van 10 maanden, te weten tot 31 januari 2020. (…)’
2.12.
Met ingang van 1 oktober 2019 is de functie van [werkneemster] gewijzigd in Project Manager Sales en is [werkneemster] met gebruikmaking van ouderschapsverlof drie dagen per week gaan werken.
2.13.
In een e-mail van 22 oktober 2019 heeft [werkneemster] aan [HR-directeur] – voor zover relevant – het volgende geschreven:
‘
(…). Hieronder in het kort waar ik me aankomende 3 maanden voornamelijk op zal gaan richten n.a.v. ons gesprek:
(…). Hieronder in het kort waar ik me aankomende 3 maanden voornamelijk op zal gaan richten n.a.v. ons gesprek:
(…)
Beoordelingen sales team zal ik einde dit jaar niet gaan doen i.v.m. afwezigheid afgelopen maanden en niet aanwezig zijn in 2020 om daarvoor doelen te stellen. Dit is aan de nieuwe Commercieel Fashin Directeur’
2.14.
Bij brief van 25 november 2019 heeft Lagardère aan [werkneemster] – voor zover relevant - het volgende geschreven:
‘
(…). Naar aanleiding van het gesprek met [HR-directeur] willen wij hierbij aan je bevestigen dat je dienstverband met onze organisatie op jouw verzoek per 31/01/2020 wordt beëindigd. (…)’
(…). Naar aanleiding van het gesprek met [HR-directeur] willen wij hierbij aan je bevestigen dat je dienstverband met onze organisatie op jouw verzoek per 31/01/2020 wordt beëindigd. (…)’
2.15.
Bij e-mail van 19 december 2019 heet [werkneemster] Lagardère hierop als volgt gereageerd:
‘
Hi [HR-directeur] ,
Hi [HR-directeur] ,
Ik heb 2 weken geleden de brief thuis gekregen dat mijn contract afloopt op eigen verzoek en dat jullie dit bij het UWV gaan melden.
Zoals in februari al besproken is dit niet het geval. Zie eerdere mail hieronder waar we daarna over gesproken hebben en toen is de brief/contract aangepast.
Nu komen we toch weer terug op dit onderwerp. Graag zou ik een aanpassing in de brief zien en dat de melding bij het UWV iet gebeurd of aangepast/geannuleerd wordt. (…)’
2.16.
Bij e-mail van 23 december 2019 heeft Lagardère [werkneemster] als volgt geschreven:
‘
Beste [werkneemster] ,
Beste [werkneemster] ,
[voornaam] heeft keurig de brief opgesteld zoals de werkelijkheid is.
We moeten in de brief melden dat het contract eindigt. Het contract loopt af van rechtswege.
Je weet dat we blij zijn met jou en dat we het contract als jij geen emigratieplannen had absoluut hadden verlengd.
Het contract willen we dus met alle plezier juist verlengen. Dat we niet met elkaar door gaan na het aflopen van het huidige contract is op jouw verzoek.
Door ons te vragen hier over te liegen, vind ik erg vervelend, dat is een vorm van fraude.
De melding naar het UWV is nog niet verzonden, die volgt later pas. Welke brief had niet verzonden mogen worden?
Ik wil meedenken in oplossingen. (…)’
2.17.
Bij e-mail van 23 januari 2020 heeft [HR-directeur] desgevraagd aan [werkneemster] laten weten dat zij over 2019 geen bonus heeft gekregen vanwege haar ziekteverzuim in dat jaar, hetgeen bij e-mail van 28 januari 2020 als volgt is toegelicht:
‘
Dag [werkneemster] , onderstaand en in de bijlage de toelichting, wij komen met deze berekening op een % boven de 8%.
Dag [werkneemster] , onderstaand en in de bijlage de toelichting, wij komen met deze berekening op een % boven de 8%.
Bijgaand tref je de uitdraai vanuit ADP.
Onderstaande berekening wordt er door ADP op losgelaten:
Rekenmethodiek “Kalenderdagen (TNO standaard)”
Grondslag: alle kalenderdagen binnen de verzuimregistraties, inclusief de grenzen van de peilperiode. Ook de weekenddagen tellen mee, zowel in verzuimregistratie als in het totaal aan kalenderdagen. Deze berekening is niet naar rato.
Totaal kalenderdagen ziek Verzuimpercentage
= -----------------------------------------------------------------
Totaal aantal kalenderdagen in dienst (in 2019)’
2.18.
Bij e-mail van 28 januari 2020 heeft [werkneemster] aan [HR-directeur] – voor zover relevant – het volgende geschreven:
‘(…). Na een aantal opties bekeken te hebben, is het mij nog steeds niet duidelijk hoe de 8,22% tot stand is gekomen met de getallen uit het overzicht. (…).
Hieronder mijn eigen berekening:
In het totaal ben ik in 2019 87,6 uur ziek geweest verdeeld over 22 dagen. Als je het aantal ziekte-uren terug rekent naar dagen, zijn dit 11,5 dagen.
Als ik de 87,6 uur deeldoor het aantal totaal gewerkte uren over 2019, dan kom ik op een percentage uit van4,9%.
(…)
Van jan-sept: 38 uur per week: 1482 uur
Van okt-dec: 24 uur per week: 312 uur
Totaal 1794 uur.
87,6/1794 =4,9%’
3.Het verzoek
3.1.
[werkneemster] verzoekt Lagardère, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
tot betaling van een transitievergoeding van € 4.298,77 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
tot betaling van de bonus over 2019 ten bedrage van € 11.228,96 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
Aan dit verzoek legt – kort gezegd – het volgende ten grondslag.
3.2.
De transitievergoeding is verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst op instigatie van Lagadere met tien maanden is verlengd en na afloop van rechtswege is geëindigd zonder dat door Lagardère een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden.
3.3.
Lagardère heeft [werkneemster] ten onrechte uitgesloten van de bonus over 2019. [werkneemster] voldoet niet aan de randvoorwaarden om haar te kunnen uitsluiten.
Ten aanzien van de verzuimfrequentie geldt dat er in 2019 slechts één ziekmelding is geweest. Of daadwerkelijk sprake was van ziekte is niet vastgesteld omdat er geen bedrijfsarts is ingeschakeld. Bovendien is [werkneemster] in die periode niet volledig arbeidsongeschikt geweest, maar werkte zij een paar uur per dag minder (in totaal 86,4 uur). In totaal is zij in 2019 slechts vier dagen volledig arbeidsongeschikt geweest.
Ten aanzien van het verzuimpercentage geldt dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om dagen waarop [werkneemster] niet volledig heeft verzuimd als volledige verzuimdagen in de berekening mee te nemen.
Verder zijn het zwangerschaps- en bevallingsverlof ten onrechte niet aangemerkt als gewerkte tijd in de berekening van de bonus, hetgeen discriminatoir is.
3.4.
De transitievergoeding en de bonus zijn niet tijdig uitbetaald. Nu dit aan Lagardère is toe te rekenen, zijn de wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd. Ook moet Lagardère worden veroordeeld in de proceskosten.
4.Het verweer
4.1.
Lagardère verweert zich, stelt dat de verzoeken van [werkneemster] moeten worden afgewezen en vraagt [werkneemster] in de proceskosten te veroordelen. Lagardère voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
4.2.
[werkneemster] heeft geen recht op de transitievergoeding. Er is geen sprake van een situatie zoals bedoeld in artikel 7:673 BW. De arbeidsovereenkomst is op 31 januari 2020 van rechtswege geëindigd, omdat een verlenging door de emigratie van [werkneemster] onmogelijk was en niet omdat Lagardère niet met [werkneemster] verder wilde. De arbeidsovereenkomst is dus op initiatief van [werkneemster] (en niet op initiatief van Lagardère) niet voortgezet. Subsidiair voert Lagardère aan dat het toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW.
4.3.
[werkneemster] heeft geen recht op een bonus over 2019. Bij toepassing van de bonusregeling heeft Lagardère terecht de door [werkneemster] in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof niet gewerkte uren buiten beschouwing gelaten. Dit levert geen verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen op. Het niet toekennen van de bonus is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Subsidiair, voor het geval het standpunt van [werkneemster] wordt gevolgd, heeft [werkneemster] slechts aanspraak op een pro rata bonus van € 6.326,75 bruto.
4.4.
Meer subsidiair wordt verzocht de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
5.De beoordeling
Transitievergoeding
5.1.
Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of Lagardère moet worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 4.298,97 bruto.
5.2.
[werkneemster] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
5.3.
Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. Hieruit blijkt dat van wezenlijk belang is op wiens initiatief een einde komt aan de arbeidsovereenkomst.
5.4.
De kantonrechter is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat niet op initiatief van Lagardère, maar op initiatief van [werkneemster] een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat bij aanvang van de eerste arbeidsovereenkomst door Lagardère is toegezegd dat er na afloop van dat contract een contract voor onbepaalde tijd zou worden aangeboden. Gesteld noch gebleken is dat zich vóór het gesprek van eind januari 2019 omstandigheden hebben voorgedaan (zoals onvrede over het functioneren van [werkneemster] of organisatiewijzigingen) op grond waarvan Lagardère wenste terug te komen op die toezegging. Integendeel, bij e-mail van 23 december 2019 (weergegeven onder 2.16 hiervoor) heeft Lagardère (door [werkneemster] onweersproken) geschreven: ‘
Je weet dat we blij zijn met jou en dat we het contract als jij geen emigratieplannen had absoluut hadden verlengd’. Ook in de brief van 23 maart 2020 is aan [werkneemster] bevestigd dat haar beoordelingen positief waren en dat er ruim voldoende werk lag.
Je weet dat we blij zijn met jou en dat we het contract als jij geen emigratieplannen had absoluut hadden verlengd’. Ook in de brief van 23 maart 2020 is aan [werkneemster] bevestigd dat haar beoordelingen positief waren en dat er ruim voldoende werk lag.
5.6.
Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [werkneemster] gesteld dat Lagardère - na het gesprek eind januari 2019 waarin volgens [werkneemster] slechts zou zijn gesproken over een ‘mogelijke emigratie naar Amerika in 2020’ - eenzijdig heeft besloten het contract met tien maanden (tot 31 januari 2020) in plaats van voor onbepaalde tijd te verlengen. Lagardère heeft deze stelling, onder verwijzing naar onder andere de e-mailwisseling van 22 februari 2019, gemotiveerd betwist. De kantonrechter is van oordeel dat de door [werkneemster] geschetste gang van zaken niet ondersteund wordt door de processtukken. De kantonrechter verwijst in dat verband naar de e-mails van [werkneemster] van 14, 22 en 27 februari 2019 (weergegeven onder 2.7 tot en met 2.10 hiervoor) waarin door haar geen enkel voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van haar emigratie en haar vertrek bij Lagardère per april 2020 (‘
De 3 dagen per week is voor een paar maanden, omdat [naam vriend] (mijn vriend) een kans heeft gekregen vanuit zijn werk om voor 3 jaar naar Amerika te gaan. En we hebben besloten dit ook te doen. We gaan dan per April 2020 naar Amerika verhuizen….Het zal een heel avontuur worden’.). Wanneer de plannen werkelijk nog (zo) onzeker waren als door [werkneemster] betoogd, dan is niet te volgen dat zij haar werkgever, leidinggevenden en teamleden daarover al in zo’n vroeg stadium en zonder enig voorbehoud heeft ingelicht en vervolgens akkoord is gegaan met een verlenging van (slechts) tien maanden.
De door [werkneemster] overgelegde brieven van het Ministerie van Defensie van 10 oktober 2019 en 20 januari 2020, waarin de (over-)plaatsing van de partner respectievelijk het gezin in de Verenigde Staten formeel wordt bevestigd, maakt dit niet anders.
De 3 dagen per week is voor een paar maanden, omdat [naam vriend] (mijn vriend) een kans heeft gekregen vanuit zijn werk om voor 3 jaar naar Amerika te gaan. En we hebben besloten dit ook te doen. We gaan dan per April 2020 naar Amerika verhuizen….Het zal een heel avontuur worden’.). Wanneer de plannen werkelijk nog (zo) onzeker waren als door [werkneemster] betoogd, dan is niet te volgen dat zij haar werkgever, leidinggevenden en teamleden daarover al in zo’n vroeg stadium en zonder enig voorbehoud heeft ingelicht en vervolgens akkoord is gegaan met een verlenging van (slechts) tien maanden.
De door [werkneemster] overgelegde brieven van het Ministerie van Defensie van 10 oktober 2019 en 20 januari 2020, waarin de (over-)plaatsing van de partner respectievelijk het gezin in de Verenigde Staten formeel wordt bevestigd, maakt dit niet anders.
5.7.
[werkneemster] heeft gesteld dat de einddatum van 31 januari 2020 eenzijdig door Lagardère is bepaald en dat zij (langer) had willen doorwerken. De kantonrechter volgt [werkneemster] hierin niet. Niet gezegd kan worden dat die datum, gelet op de voorbereidingstijd die een gezinsemigratie vergt, onwaarschijnlijk is. Bovendien blijkt nergens uit het dossier dat [werkneemster] het met deze einddatum niet eens was althans dat zij daartegen bezwaar heeft gemaakt. Een dergelijk bezwaar kan, anders dan door [werkneemster] betoogd, niet worden gelezen in haar e-mail 22 februari 2010. Daarin ageert [werkneemster] uitsluitend tegen de zinsnede dat het dienstverband ‘op eigen verzoek’ zal eindigen en laat zij de genoemde einddatum ongemoeid. Ook in latere correspondentie is [werkneemster] niet teruggekomen op de einddatum. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat partijen eind januari 2019 in gemeenschappelijk overleg zijn uitgekomen op de einddatum van 31 januari 2020 en dat van een daarop volgende verlenging geen sprake meer zou zijn vanwege het vertrek van [werkneemster] , waarvan toen als vaststaand werd uitgegaan.
5.8.
De conclusie van het voorgaande is dat de arbeidsovereenkomst niet op initiatief van Lagardère niet is voortgezet na 31 januari 2020. Het verzoek van [werkneemster] tot toekenning van een transitievergoeding zal daarom worden afgewezen.
Bonus
5.9.
De tweede vraag die voorligt is of Lagardère aan [werkneemster] een bedrag van € 11.228,96 bruto ter zake van de bonus over 2019 verschuldigd is.
5.10.
Op grond van het bedrijfsreglement is een bonus verschuldigd indien zowel de collectieve targets (bedrijfsresultaten) als de individuele (harde en softe) targets zijn behaald, tenzij sprake is van één van de in de regeling opgenomen uitsluittingsgronden (‘randvoorwaarden’).
5.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat in het geval van [werkneemster] zowel de collectieve als de individuele targets zijn behaald en dat [werkneemster] in beginsel dus recht heeft op de bonus. Lagardère heeft [werkneemster] echter van de bonus uitgesloten, met een beroep op de volgende randvoorwaarde: ‘
Indien medewerker 6% of meer ziek is wordt er geen bonus uitgekeerd aan de medewerker. De directie behoudt zich het recht voor dit percentage bij te stellen’. Volgens Lagardère heeft [werkneemster] een verzuimpercentage van 8,55 %. Voor de berekening van dit verzuimpercentage heeft Lagardère het aantal uren dat [werkneemster] in 2019 afwezig is geweest wegens ziekte (86,4) afgezet tegen het aantal daadwerkelijk door [werkneemster] gewerkte uren (1010,8). De uren die [werkneemster] niet heeft gewerkt wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof (608) zijn door Lagardère buiten beschouwing gelaten, zowel voor wat betreft de ziekte-uren als voor wat betreft de gewerkte uren.
Indien medewerker 6% of meer ziek is wordt er geen bonus uitgekeerd aan de medewerker. De directie behoudt zich het recht voor dit percentage bij te stellen’. Volgens Lagardère heeft [werkneemster] een verzuimpercentage van 8,55 %. Voor de berekening van dit verzuimpercentage heeft Lagardère het aantal uren dat [werkneemster] in 2019 afwezig is geweest wegens ziekte (86,4) afgezet tegen het aantal daadwerkelijk door [werkneemster] gewerkte uren (1010,8). De uren die [werkneemster] niet heeft gewerkt wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof (608) zijn door Lagardère buiten beschouwing gelaten, zowel voor wat betreft de ziekte-uren als voor wat betreft de gewerkte uren.
5.12.
Uit bovenstaande toelichting vloeit voort dat - anders dan waar [werkneemster] in haar verzoekschrift vanuit gaat - voor de berekening van het verzuimpercentage door Lagardère niet bepalend is geweest hoeveel ziekmeldingen er in 2019 zijn geweest en op hoeveel dagen (in plaats van uren) er niet/minder is gewerkt wegens ziekte. Lagardère heeft bij de berekening uitsluitend het aantal uren betrokken dat [werkneemster] door ziekte niet/minder heeft gewerkt. Over dit aantal (86,4) verschillen partijen niet van mening.
5.13.
De stelling van [werkneemster] dat, wegens gebrek aan een oordeel van de bedrijfsarts, niet vastgesteld is of sprake was van ziekte, wordt door de kantonrechter gepasseerd. [werkneemster] heeft ter zitting bevestigd dat zij vanwege kinkhoest (en daaraan gerelateerde klachten) tijdelijk minder (86,4) uren heeft gewerkt. Daarmee staat voldoende vast dat de oorzaak van het niet-werken is gelegen in ziekte of gebrek zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW.
5.14.
[werkneemster] stelt zich verder op het standpunt dat de uren (608) die zij door zwangerschaps- en bevallingsverlof niet heeft gewerkt, als gewerkte uren moeten worden aangemerkt, in welk geval het verzuim ruim onder de 6% blijft. Daarvoor geeft zij de volgende redenen:
i) in de regeling is niet bepaald dat periodes van afwezigheid door zwangerschap of inactiviteit in mindering worden gebracht op het jaar waarover het verzuimpercentage wordt berekend, en
ii) door deze uren niet mee te nemen worden (zwangere) vrouwen eerder geraakt dan mannen. Dat is in strijd met gelijke behandelingswetgeving, althans in strijd met goed werkgeverschap, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.15.
De kantonrechter stelt ten aanzien van de onder i) genoemde vast dat de door Lagardère gehanteerde berekeningswijze niet blijkt uit de tekst van de bonusregeling. In de regeling ontbreekt iedere toelichting op de berekeningswijze van het verzuimpercentage. Lagardère heeft – met een beroep op de Haviltex-maatstaf – aangevoerd dat de strekking van de bonusregeling, te weten: het belonen van een door de werknemer geleverde actieve bijdrage aan het gerealiseerde bedrijfsresultaat, insluit dat bijzondere perioden van inactiviteit bij de berekening worden uitgesloten.
5.16.
De Haviltex-maatstaf houdt in dat de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet enkel gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Het draait volgens ons hoogste rechtscollege om de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen op grond van de omstandigheden van het geval over en weer mochten hebben. Lagardère heeft ter zitting aangevoerd dat [werkneemster] goed bekend is met de door haar gehanteerde berekeningswijze, omdat deze altijd bij iedereen – ook door [werkneemster] zelf in haar hoedanigheid van leidinggevende - op die manier wordt toegepast. Aangezien dit door [werkneemster] niet is betwist, gaat de kantonrechter ervan uit dat [werkneemster] ermee bekend was dat de regeling op deze manier wordt uitgelegd en toegepast door Lagardère. [werkneemster] kan onder die omstandigheden niet met een beroep op de letterlijke tekst van de regeling, onder de werking van de randvoorwaarde uitkomen.
5.17.
Voor wat betreft het standpunt van [werkneemster] (onder ii), dat de regeling verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert, wordt als volgt overwogen.
5.18.
Artikel 7:646 BW bepaalt onder andere dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt verstaan zowel direct als indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Direct onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd, tenzij er sprake is van een van de uitzonderingen, genoemd in artikel 7:646 lid 2 tot en met lid 4 BW. Deze uitzonderingen zijn hier niet van toepassing.
5.19.
De kantonrechter overweegt dat de bonusregeling zo is vormgegeven dat de aanspraak op de bonus (mede) afhankelijk is gesteld van het aantal gewerkte (aanwezige) uren/dagen in een kalenderjaar. Wanneer de werknemer van het totale aantal werkdagen 6% of meer ziek is geweest (en dus 94% of meer aanwezig is geweest), vervalt de aanspraak. Het criterium aanwezigheid (of afwezigheid) hoeft in zijn algemeenheid geen onderscheid op grond van gelijke behandelingswetgeving op te leveren. Zoals Lagardère heeft aangevoerd, zijn in beginsel slechts de feitelijke omstandigheden (hoeveel uren is er gewerkt en hoeveel uren is de werknemer ziek geweest) maatgevend en niet het geslacht maatgevend.
5.20.
Voor de berekening van het verzuimpercentage worden de ziekte-dagen afgezet tegen het gehele kalenderjaar minus bijzondere periodes van afwezigheid zoals zwangerschaps- en bevallingsverlof, sabbatical en geboorteverlof. Het in mindering brengen van periodes van bijzondere afwezigheid op het totale kalenderjaar heeft tot gevolg dat, wanneer twee werknemers in hetzelfde kalenderjaar evenveel uren/dagen ziek zijn geweest, de werknemer die in dat jaar een bijzondere periode van afwezigheid heeft gehad, eerder op 6% verzuim uitkomt (en daardoor geen bonus krijgt), dan de werknemer die dat jaar geen bijzondere periode van afwezigheid heeft gehad.
5.21.
Lagardère behandelt daarbij alle werknemers gelijk, ongeacht de reden van hun (langdurige) afwezigheid. Dit betekent dat een vrouwelijke werknemer die niet heeft gewerkt wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof, op dezelfde manier wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens een sabbatical of geboorteverlof. Door de berekeningswijze wordt de periode waartegen het aantal verzuimdagen wordt afgezet weliswaar ingekort, maar het effect daarvan is in alle gevallen ongewis. Als een werknemer twaalf maanden op de werkvloer is, bestaat er ook een hogere kans om ziek te worden. De kans dat de werknemer een verzuim van 6% haalt, is in alle gevallen dus even groot. Daarmee staat aldus niet vast dat (zwangere) vrouwen door de door Lagardère gehanteerde berekeningswijze worden benadeeld. Gesteld noch gebleken is voorts dat, door het niet uitkeren van de bonus, de inkomsten van [werkneemster] zodanig zijn gedaald dat daarmee het doel van bescherming van zwangere werknemers op de helling is komen te staan. De bonusregeling van Lagardère voldoet dan ook aan de vereisten voor gelijke behandeling die voortvloeien uit het arrest McKenna van het HvJ EG (HvJ EG 8 september 2005, JAR 2005, 236 ). De vergelijking van [werkneemster] met het arrest van HvJEG 21 oktober 1999 (JAR 1999/278; Lewen) gaat niet op, nu het in voornoemde zaak ging om een kerstgratificatie die niet werd uitgekeerd aan werknemers die op de peildatum niet in actieve dienst waren. Hierdoor was het voor werknemers die op de peildatum met zwangerschaps-of bevallingsverlof waren (en daardoor niet beschouwd werden als ‘in actieve dienst’) onmogelijk om voor de gratificatie in aanmerking te komen. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. [werkneemster] kon ondanks haar zwangerschaps- en bevallingsverlof wel voor een bonus over 2019 komen, onder de voorwaarde dat haar verzuim in de periode dat zij wél gewerkt heeft, onder de 6% bleef.
5.22.
Gelet op het voorgaande wordt het verzoek van [werkneemster] tot betaling van de bonus afgewezen.
Proceskosten
5.23.
De proceskosten komen voor rekening van [werkneemster] , omdat zij ongelijk krijgt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
wijst de verzoeken af;
6.2.
veroordeelt [werkneemster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Lagardère tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. D.P. Ruitinga, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter