ECLI:NL:RBNHO:2020:6145

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 8254355 \ AO VERZ 20-1

Uitspraakdatum: 6 augustus 2020 (bij vervroeging)

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats 1]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. C. Sesver

tegen

[verweerster], mede handelend onder de naam Bernie's Home Store, wonend te [woonplaats 2] , en

de besloten vennootschap Home Couture by Bernie B.V., mede handelend onder de naam Bernie's Home Store, gevestigd te Amsterdam

verwerende partijen

verder gezamenlijk te noemen: [verweerders] , en afzonderlijk te noemen [verweerster] en Home Couture

gemachtigde: mr. S.T.L.A. Mulders

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om [verweerders] onder meer te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. [verweerders] hebben een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 23 juli 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [verzoeker] heeft pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben partijen bij brieven van 26 februari 2020, 2 maart 2020 en 13 juli 2020 nog stukken en een aanvullend verweerschrift toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] 1971, is op 1 juni 2007 in dienst getreden bij [verweerster] . De functie van [verzoeker] is stoffeerder met een salaris van € 2.300,00 bruto per maand.

2.2.

Op 9 november 2017 is [verzoeker] wegens ziekte uitgevallen voor zijn werk. In het kader van de re-integratie is [verzoeker] begeleid door re-integratiebureau Oxhill7.

2.3.

Op 3 april 2019 is in de registers van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de onderneming van [verweerster] , mede handelend onder de naam Bernie's Home Store, is opgeheven per 13 maart 2019.

2.4.

In een brief van 8 november 2019 is namens [verweerster] het volgende meegedeeld aan [verzoeker] :

“Van mevrouw [naam] van Oxhill7 hebben wij begrepen dat u de mondelinge toezegging heeft dat u per begin november een nieuwe werkgever heeft en dat de arbeidsovereenkomst inmiddels wordt opgesteld. Mevrouw [naam] heeft ons aangeraden uw arbeidsovereenkomst met Bernie’s Home Store/Home Couture by Bernie B.V. per 7 november 2019 te beëindigen. Op 7 november was het twee jaar geleden dat u zich voor het eerst ziek heeft gemeld.

Bijgaand sturen wij u de salarisstrook over de maand november, waarin het salaris en het vakantiegeld zijn opgenomen. Per saldo ontvangt u over november een bedrag van € 685,31. Graag ontvangen wij een voor akkoord getekende kopie van deze brief retour, waarna uw resterende salaris direct zal worden overgemaakt. Vanaf dat moment hebben wij niets meer te vorderen van elkaar.

Graag wensen u succes in uw verdere werkzame leven. (...)

Bernie’s Home Store

namens [verweerster] (...)”.

2.5.

[verzoeker] is met ingang van 22 november 2019 een arbeidsovereenkomst aangegaan bij een nieuwe werkgever.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter – na wijziging van zijn verzoek – om [verweerders] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 10.764,00 bruto, te veroordelen tot betaling van € 8.376,50 bruto aan overuren en € 2.791,89 bruto aan toeslag voor die overuren, en aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 30.000,00 bruto. Aan zijn verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – samengevat – dat [verweerders] de arbeidsovereenkomst hebben opgezegd zodat een transitievergoeding verschuldigd is, dat aanspraak bestaat op een billijke vergoeding omdat die opzegging ongeldig is en verband houdt met ernstig verwijtbaar handelen van [verweerders] , en dat overwerk is verricht waarvoor nog niet is betaald.

3.2.

[verweerders] voeren verweer tegen het verzoek. Daarbij is – kort weergegeven – aangevoerd dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is omdat het verzoek is gericht tot de verkeerde partij, dat er in de gegeven omstandigheden geen grond is voor toekenning van een billijke vergoeding en dat de gewerkte overuren al zijn uitbetaald. [verweerders] hebben erop gewezen dat de onderneming van [verweerster] is opgeheven per 13 maart 2019 en dat die onderneming per 1 januari 2019 vanuit de eenmanszaak is overgedragen aan de besloten vennootschap Home Couture, zodat [verweerster] geen werkgever meer is van [verzoeker] . Volgens [verweerders] is er geen grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding, omdat [verzoeker] heeft ingestemd met de opzegging door [verweerders] Op de zitting is ook een beroep gedaan op de vervaltermijn.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerders] moeten worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 10.764,00 bruto, tot betaling van € 8.376,50 bruto aan overuren en € 2.791,89 bruto aan toeslag voor die overuren, en of aan [verzoeker] een billijke vergoeding moet worden toegekend.

4.2.

De kantonrechter stelt vast dat het verzoek zoals dat aanvankelijk op 6 januari 2020 is ingediend, alleen is gericht tegen [verweerster] . Op de zitting heeft [verzoeker] verzocht om het verzoek te wijzigen en te rectificeren, zodanig dat het ook gericht is tegen Home Couture. Met dat verzoek kan naar het oordeel van de kantonrechter worden ingestemd, op de volgende gronden.

4.3.

Niet in geschil is dat [verzoeker] op 1 juni 2007 in dienst is getreden bij [verweerster] . De enkele omstandigheid dat [verweerster] op 3 april 2019 in de registers van de Kamer van Koophandel heeft laten registreren dat haar onderneming is opgeheven per 13 maart 2019, brengt niet mee dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] daardoor is geëindigd.

4.4.

De stelling van [verweerders] dat de onderneming van [verweerster] per 1 januari 2019 op basis van een overgang van onderneming van rechtswege is voortgezet door Home Couture, is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. [verweerders] hebben geen overeenkomst met of oprichtingsakte van Home Couture overgelegd waaruit dit blijkt. Op de zitting heeft [verweerster] ook geen duidelijkheid kunnen geven over de vraag wat er in de oprichtingsakte van Home Couture staat. Verder heeft [verweerster] op de zitting erkend dat het denkbaar is dat zij [verzoeker] niet (zelf) mondeling heeft geïnformeerd over de gestelde overgang van onderneming. Er is ook geen correspondentie waaruit die overgang volgt, met name geen brieven daarover gericht aan [verzoeker] . In de hiervoor genoemde brief van [verweerders] van 8 november 2019 wordt de arbeidsovereenkomst
“met Bernie’s Home Store/Home Couture by Bernie B.V.”opgezegd
“namens [verweerster] ”, waarmee [verweerders] ook zelf in het midden laten of er nu een arbeidsovereenkomst is met [verweerster] dan wel met Home Couture.

4.5.

Het voorgaande betekent dat [verweerders] zelf onduidelijkheid in het leven hebben geroepen over de vraag wie nu de werkgever van [verzoeker] , en dat zij geen informatie hebben gegeven of stukken hebben overgelegd die een einde kan maken aan die onduidelijkheid. De enkele omstandigheid dat op de loonspecificaties van 2019 als werkgever wordt vermeld
“Home Couture by Bernie B.V.”doet daar niet aan af, gelet alleen al op eerdergenoemde brief van 8 november 2019 waarin [verweerders] zelf in het midden laten wie de werkgever is. Die onduidelijkheid komt voor rekening en risico van [verweerders] De kantonrechter zal daaraan het gevolg verbinden dat er in deze zaak van moet worden uitgegaan dat zowel [verweerster] als Home Couture als werkgever van [verzoeker] moeten worden beschouwd.

4.6.

Omdat zowel [verweerster] als Home Couture als werkgever van [verzoeker] moeten worden beschouwd, heeft [verzoeker] er belang bij zijn verzoek te wijzigen en te rectificeren, zodanig dat het niet alleen gericht is tegen [verweerster] , maar ook tegen Home Couture.

4.7.

De kantonrechter overweegt dat wijziging en rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel is tot herstel van een gemaakte vergissing, als het onder de gegeven omstandigheden voor de wederpartij kenbaar was dat van een vergissing sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging is geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, met nummer ECLI:NL:HR:2007:BB4765 en in NJ 2008/10 (
Doeland/Veltmaat)). Daarbij is ook van belang of de wederpartij heeft begrepen of redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen tot wie het verzoek zich beoogde te richten en of die wederpartij een te respecteren belang heeft bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 22 juni 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, met nummer ECLI:NL:HR:2007: BA4122 en in NJ 2007/343 (
Fisser/Tycho)).

4.8.

Zoals blijkt uit het voorgaande, was het voor [verweerders] kenbaar dat [verzoeker] zijn verzoek beoogde te richten tot zijn werkgever, of dit nu [verweerster] dan wel Home Couture was. Door de rectificatie worden [verweerders] ook niet in hun belangen geschaad. [verweerders] waren op de hoogte van het verzoek en wisten waar het verzoek over gaat, omdat [verweerster] niet alleen eigenaar is van de eenmanszaak, maar ook enig aandeelhouder en bestuurder van Home Couture. De opzegging van de arbeidsovereenkomst bij brief van 8 november 2019 ziet ook op de arbeidsovereenkomst met zowel [verweerster] als Home Couture. [verweerders] waren dus ook in staat om inhoudelijk verweer te voeren. De rectificatie van het verzoek heeft tijdig plaatsgevonden, namelijk op de zitting en naar aanleiding van het aanvullende verweer van [verweerders]

4.9.

[verweerders] hebben naar het oordeel van de kantonrechter ook geen te respecteren belang bij hun beroep op een mogelijk onjuiste naamsvermelding. Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt immers dat [verweerders] zelf onduidelijkheid in het leven hebben geroepen en hebben laten bestaan over de vraag wie de werkgever is van [verzoeker] .

4.10.

[verweerders] hebben op de zitting gesteld dat er wel een belang is bij het verweer tegen wijziging en rectificatie van de partij-aanduiding, omdat zij een beroep doen op de vervaltermijn. Als rectificatie niet wordt toegestaan en het verzoek van [verzoeker] pas vanaf het moment van de wijziging van het verzoek op de zitting mede gericht wordt geacht tegen Home Couture, is het verzoek jegens Home Couture buiten de vervaltermijn en te laat ingediend, aldus [verweerders]

4.11.

De kantonrechter volgt [verweerders] hierin niet. Een te respecteren belang van [verweerders] bij hun beroep op de onjuiste naamsvermelding kan in dit geval niet zijn gelegen in de wettelijke vervaltermijn. Zoals hiervoor is overwogen, hebben [verweerders] zelf onduidelijkheid in het leven geroepen over de vraag wie als werkgever moet worden aangemerkt. Veroorzaken van onduidelijkheid over de identiteit als werkgever en die onduidelijkheid vervolgens gebruiken voor een beroep op de vervaltermijn, behoort door het recht niet te worden beloond.

4.12.

Het verzoek van [verzoeker] wordt dan ook gericht geacht tegen [verweerders] , dus zowel tegen [verweerster] als Home Couture, ook al vanaf het moment van indiening daarvan op 6 januari 2020. Daarmee is dat verzoek ook jegens Home Couture tijdig en binnen de vervaltermijn ingediend, zodat er geen reden is [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren. Voor zover nodig overweegt de kantonrechter nog dat het beroep van [verweerders] op de vervaltermijn ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op wat hiervoor is overwogen onder 4.3 tot 4.11.

4.13.

Het verzoek van [verzoeker] om [verweerders] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding wordt toegewezen. Op de zitting hebben [verweerders] erkend dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de hiervoor genoemde brief van 8 november 2019, zij hebben erkend dat daardoor aanspraak is ontstaan op een transitievergoeding en zij hebben ook de door [verzoeker] gestelde hoogte van die vergoeding erkend. [verweerders] zullen dus worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 10.764,00 bruto. De gevorderde wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf 7 december 2019.

4.14.

Het verzoek van [verzoeker] om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen, wordt afgewezen, omdat [verweerders] terecht hebben gesteld dat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.15.

[verzoeker] noemt als eerste grondslag voor zijn verzoek het bepaalde in artikel 7:682 lid 1, onder c, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op grond van dat artikel kan op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, een billijke vergoeding worden toegekend als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Vast staat dat in dit geval geen sprake is van een toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. De opzegging in de brief van 8 november 2019 is ook gedaan zonder een dergelijke toestemming. Dat betekent dat geen sprake is van een geval als bedoeld in artikel 7:682 lid 1, onder c, BW en dat dit artikel geen grondslag kan zijn voor toekenning van een billijke vergoeding.

4.16.

[verzoeker] heeft nog gesteld dat het de strekking en de bedoeling is van artikel 7:682 lid 1, onder c, BW om aan een werknemer een billijke vergoeding toe kennen als een opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Volgens [verzoeker] moet het daarom ook mogelijk zijn om op grond van dit artikel een billijke vergoeding toe te kennen als is opgezegd zonder toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. De kantonrechter kan [verzoeker] daarin niet volgen. De duidelijke tekst van artikel 7:682 lid 1, onder c, BW biedt geen ruimte om aan een werknemer een billijke vergoeding toe te kennen in een geval waarin is opgezegd zonder toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Dat is ook niet de bedoeling van dat artikel. Immers, voor het geval dat is opgezegd zonder toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is in de wet nu juist de mogelijkheid neergelegd om op grond van artikel 7:681 lid 1 BW een billijke vergoeding toe te kennen.

4.17.

[verzoeker] noemt als tweede grondslag voor zijn verzoek het bepaalde in artikel 7:681 lid 1, onder a, BW. Op grond van dat artikel kan op verzoek van een werknemer een billijke vergoeding worden toegekend als de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. In artikel 7:671 BW staat dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. [verweerders] moeten worden gevolgd in hun stelling dat in dit geval door [verzoeker] schriftelijk is ingestemd met de opzegging van 8 november 2019. Immers, in de e-mail van de advocaat van [verzoeker] van 1 december 2019 staat onder meer:
“Dan uw opzeggingsbrief van 8 november. De heer [verzoeker] stemt in met uw opzegging.”Die mededeling namens [verzoeker] kon en mocht redelijkerwijs door [verweerders] worden opgevat als een instemming met de opzegging, temeer nu die mededeling afkomstig was van een advocaat, die geacht moet worden te weten wat de betekenis is van de gebruikte bewoordingen en die woorden zorgvuldig kiest. Dat in genoemde e-mail van 1 december 2019 is opgemerkt dat [verzoeker] ook aanspraak maakt op een billijke vergoeding, doet daaraan niet af, temeer niet omdat namens [verweerders] in een e-mail van 4 december 2019 is betwist dat aanspraak bestaat op een billijke vergoeding en [verzoeker] daarin geen aanleiding heeft gezien zijn instemming te herroepen. Dat brengt mee dat de opzegging van 8 november 2019 is geschied met instemming van [verzoeker] en die opzegging daarom niet in strijd is met artikel 7:671 lid 1 BW, zodat ook artikel 7:681 lid 1, onder a, BW geen grondslag kan zijn voor toekenning van een billijke vergoeding.

4.18.

Het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding moet dus worden afgewezen. De kantonrechter kan daarom in het midden laten of de opzegging van 8 november 2019 het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerders] Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat vast staat dat [verzoeker] met ingang van 22 november 2019 een nieuwe baan heeft gevonden waarmee hij eenzelfde loon verdient als bij [verweerders] Voor zover er al een wettelijke grondslag zou bestaan voor toekenning van een billijke vergoeding, moet worden geconstateerd dat [verzoeker] door de opzegging van 8 november 2019 geen (directe) inkomensschade heeft geleden, zodat (de hoogte van) de billijke vergoeding in ieder geval niet op een dergelijke schade had kunnen worden gebaseerd.

4.19.

De vordering van [verzoeker] ten aanzien van overuren ziet blijkens het verzoekschrift op de overuren die op de loonspecificaties vermeld staan en die volgens [verzoeker] niet zijn uitbetaald. Daarbij is gesteld dat de op die loonspecificaties vermelde gewerkte uren wel kloppen, maar dat er onjuistheden zijn in de vermenigvuldiging van de gewerkte uren met het op de loonspecificaties vermelde uurloon van € 14,35 bruto. [verzoeker] meent dat er daarom nog een bedrag van € 8.376,50 bruto aan overuren moet worden betaald en € 2.791,89 bruto aan toeslag.

4.20.

De kantonrechter kan [verzoeker] niet volgen in zijn betoog dat de overuren die op de loonspecificaties staan vermeld niet zijn uitbetaald. [verweerders] hebben gesteld dat de netto-bedragen die op de loonspecificaties worden vermeld steeds zijn uitbetaald aan [verzoeker] , zoals te doen gebruikelijk, dus inclusief het op die specificaties vermelde bedrag aan overuren. [verzoeker] heeft daartegenover niet gesteld dat die netto-bedragen niet zijn betaald en dat is ook niet gebleken. Op de zitting heeft [verzoeker] , daarnaar gevraagd, ook niet kunnen aangeven dat minder is betaald dan op de loonspecificaties staat. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de overuren die op de loonspecificaties staan vermeld wel zijn uitbetaald.

4.21.

Bovendien heeft [verzoeker] erkend dat door [verweerster] in 2016 al een bedrag aan overuren is betaald van € 8.650,00 netto. [verzoeker] heeft op de zitting gesteld dat die betaling zou zien op weer andere overuren, die hij heeft gemaakt door extra uren te werken in met name het buitenland en die niet op de loonspecificaties staan vermeld. Die stelling is echter voor het eerst op de zitting naar voren gebracht, spoort niet met de stelling in het verzoekschrift, en ziet ook op een geheel andere feitelijk grondslag voor de vordering ten aanzien van overuren, die overigens niet is gemotiveerd en onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom voorbij aan die stelling.

4.22.

De vordering ten aanzien van het bedrag van € 8.376,50 bruto aan overuren die op de loonspecificaties vermeld staan en die niet zouden zijn uitbetaald, wordt daarom afgewezen.

4.23.

De vordering ten aanzien van het bedrag van € 2.791,89 bruto aan toeslag over de overuren die op de loonspecificaties vermeld staan, wordt wel toegewezen, op de volgende gronden.

4.24.

Niet in geschil is dat de CAO Wonen op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat [verzoeker] op grond van die CAO recht heeft op een toeslag van 33,33% over betaalde overuren. Die toeslag over het bedrag aan betaalde overuren van € 8.376,50 bruto leidt tot de gevorderde overwerktoeslag van € 2.791,89 bruto.

4.25.

Eerdergenoemde betaling door [verweerders] in 2016 van een bedrag aan overuren van
€ 8.650,00 netto kan geen betrekking hebben op de overwerktoeslag. Blijkens de stukken waren [verweerders] zich immers niet bewust van de verplichting om overwerktoeslag te betalen, zeker niet in 2016.

4.26.

Daarnaast blijkt uit de loonspecificaties dat het overwerk is betaald op basis van een uurloon van € 14,35 bruto, terwijl op diezelfde loonspecificaties bij het normale uurloon ook een bedrag van € 14,35 bruto staat. Uit die specificaties blijkt dan ook niet dat het uurloon van € 14,35 bruto inclusief de overwerktoeslag is. Voor zover [verweerders] nog stellen dat is overeengekomen dat het maandloon van € 2.300,00 bruto een bedrag zou zijn inclusief overuren en dat loon is betaald inclusief de overwerktoeslag, kan dat verweer dus niet slagen. Dat verweer is overigens ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

4.27.

Het voorgaande brengt mee dat [verzoeker] aanspraak heeft op betaling van een overwerktoeslag van € 2.791,89 bruto en dat [verweerders] zullen worden veroordeeld tot betaling daarvan. De gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging over de overwerktoeslag kunnen worden toegewezen, omdat [verweerders] te laat hebben betaald. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 25%, omdat niet is gebleken dat [verweerders] bewust hebben afgezien van betaling van de overwerktoeslag en [verzoeker] daar niet eerder dan in deze procedure aanspraak op heeft gemaakt.

4.28.

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat beide partijen op punten ongelijk krijgen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

veroordeelt [verweerders] tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke transitievergoeding ter hoogte van € 10.674,00 bruto;

5.2.

veroordeelt [verweerders] tot betaling aan [verzoeker] van de achterstallige overwerktoeslag van € 2.791,89 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van 25%, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

5.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

5.4.

wijst het verzoek voor het overige af;

5.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 6 augustus 20203 september 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter