ECLI:NL:RBNHO:2020:2214

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./repnr.: 7958502 \ AO VERZ 19-105

Uitspraakdatum: 17 januari 2020

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. R.J. van der Ham

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VB Facility Services B.V.

gevestigd te Nieuw-Vennep

verwerende partij

verder te noemen: VB

gemachtigde: mr. R. de Rijk

1.Het procesverloop

1.1.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen te vernietigen. VB heeft een verweerschrift met tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. [werknemer] heeft hierop een verweerschrift ingediend en daarbij tegenverzoeken ingediend.

1.2.

Op 13 december 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [werknemer] en VB hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [werknemer] bij brief van 12 december 2019 nog nadere stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[naam holding] is door [oprichter] (hierna: [oprichter] ) opgericht. Tot de [holding] behoort onder andere de vennootschap [vennootschap A] . Sinds februari 2015 maakt VB, als dochteronderneming, ook onderdeel uit van de [holding] .

2.2.

[werknemer] , geboren [in 1979] , is sinds 1 januari 2015 werkzaam voor [vennootschap A] te Hoofddorp . Sinds 1 juli 2017 is [werknemer] in dienst bij VB. De functie van [werknemer] is Project Manager met een salaris van € 4.250,00 bruto per maand.

2.3.

In de arbeidsovereenkomst van [werknemer] staat in artikel 8:

“Pensioen

Op dit moment is er nog geen pensioenregeling. We zullen deze nog opstellen in overleg.”

12. Non-concurrentiebeding

12.1

Onder het begrip “Concurrent” wordt in dit non-concurrentiebeding verstaan: een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever, waaronder begrepen een bedrijfsmakelaarskantoor of een vastgoedkantoor dat zich bezighoudt of gaat bezighouden met bedrijfsmatig vastgoed.

12.2

Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van twaalf (12) maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst: (…)

12.3

Dit non-concurrentiebeding heeft betrekking op de gemeente Haarlemmermeer en directe randgemeenten

13. Relatiebeding

13.1

Het is werknemer verboden om gedurende een periode van 24 maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijke contacten aan te gaan of te onderhouden met relaties van werkgever.

13.2

relaties van werkgever zijn alle natuurlijke en rechtspersonen waarmee werkgever gedurende een periode van twaalf (12) maanden voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zakelijke overeenkomsten heeft gesloten dan wel werkzaamheden voor heeft verricht, daaronder begrepen (rechts)personen waarmee werkgever in onderhandeling is om diensten en/of producten aan te leveren. Teneinde discussie na ommekomst van de arbeidsovereenkomst de werkgever een lijst opstellen met de relaties die voldoen aan voornoemde definitie en aan werknemer ter hand stellen. (…)”

2.4.

[werknemer] was werkzaam in Hoofddorp en is per medio 2018 werkzaam vanuit de vestiging te Nieuw-Vennep .

2.5.

Per 1 juli 2018 heeft VB [collega A] (hierna: [collega A] ) in dienst genomen.

2.6.

Eind 2018 heeft VB twee deskundigen ingehuurd, [deskundige 1] en [deskundige 2] . Zij hadden tot doel te onderzoeken welke problemen er binnen VB zijn en de samenwerking te verbeteren tussen [oprichter] en [werknemer] .

2.7.

Op 2 april 2019 hebben [oprichter] en [werknemer] onder begeleiding van [deskundige 1] een gesprek gevoerd. Naar aanleiding van de inhoud van dit gesprek heeft [deskundige 1] partijen een gespreksverslag toegestuurd op 9 april 2019. In dit gespreksverslag staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“ [oprichter] geeft tijdens het overleg aan onvoldoende vertrouwen te hebben in de wijze van werken van [werknemer] . Dit betekent dat nu eerst onderzocht gaat worden of en hoe de dienstbetrekking bij VB in goed onderling overleg beëindigd gaat worden; [werknemer] geeft aan een en ander op ordentelijke manier te willen laten verlopen en als jullie tot overeenstemming kunnen komen de komende weken willen zorgen voor een goede overdracht van de lopende projecten. [oprichter] en [werknemer] geven beide aan de beëindiging van de samenwerking zonder advocaten te willen laten verlopen. (…)”

2.8.

Bij e-mail van 8 april 2019 heeft [oprichter] onder meer [betrokkene 1] , [collega A] , [deskundige 1] en [betrokkene 2] (van [vennootschap A] ) geïnformeerd dat - samengevat - hij en [werknemer] jegens elkaar hebben uitgesproken niet met elkaar verder te gaan in/met VB. [oprichter] verzoekt iedereen in de e-mail dit niet naar opdrachtgevers, relaties of onder aannemers toe te communiceren.

2.9.

Bij e-mail van 12 april 2019 schrijft [oprichter] :
“zoals bedoeld is doel om volgende week de 17 duidelijkheid te hebben intern zodat vrijdag 31 mei as de laatste officiële dag van [werknemer] is in dienst bij VB.”

2.10.

Op 17 april 2019 hebben partijen elkaar opnieuw gesproken. In dit gesprek hebben partijen de wederzijdse beëindigingsvoorstellen besproken, maar zijn zij niet tot een compromis gekomen. Na afloop van dit gesprek heeft [werknemer] zich ziekgemeld. Diezelfde dag heeft VB bij brief bevestigd dat zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wenst te beëindigen.

2.11.

Bij e-mail van 30 april 2019 schrijft VB, voor zover hier van belang, het volgende
: “wij zijn in afwachting van jou reactie, zijnde jou financiële voorstel, zoals afgesproken tijdens het gesprek op 17 april jl. zodat we per 31 mei a.s. afscheid van elkaar kunnen nemen. Voor de goede orde verwijzen wij naar de eerdere correspondentie en diverse gesprekken. Alsmede herbevestigen wij dat we onderling hebben afgesproken in het bijzijn van [deskundige 1] dat onze wegen zich scheiden en het dienstverband 31 mei 2019 zal eindigen.”

2.12.

Bij e-mail van 3 mei 2019 schrijft [werknemer] dat hij in het gesprek van 17 april 2019 niet heeft ingestemd met de mondelinge opzegging door VB. [werknemer] betwist dat partijen hebben afgesproken dat de arbeidsovereenkomst op 31 mei 2019 eindigt.

2.13.

Vanaf 9 mei 2019 is de telefoon van [werknemer] door VB afgesloten. [werknemer] heeft ook geen toegang meer tot de interne systemen van VB.

2.14.

Uit het advies van de bedrijfsarts van 27 mei 2019 volgt - samengevat - dat [werknemer] sinds 6 mei 2019 verzuimt op medische gronden vanwege een arbeidsconflict. De bedrijfsarts verwacht dat het dossier per uiterlijk 27 juni kan worden gesloten middels een hersteld melding.

2.15.

Na het advies van de bedrijfsarts heeft [oprichter] [werknemer] een vaststellings-overeenkomst gestuurd. In reactie daarop heeft [werknemer] bij e-mail van 31 mei 2019 zijn ongenoegen uitgesproken over het feit dat [oprichter] in reactie op het advies van de bedrijfsarts hem een vaststellingsovereenkomst heeft toegestuurd.

2.16.

Bij e-mail van 7 juni 2019 schrijft [werknemer] het volgende: “
Ik kan op basis van eerdere correspondentie niet anders concluderen dan dat je mijn arbeidsovereenkomst, zoals je ook al eerder duidelijk hebt gemaakt, hebt laten eindigen per de 31e conform je eerdere opzegging per die datum (….) Ik heb daar nooit mee ingestemd zoals ik je meermaals heb laten weten. Je had ook geen goede grond daarvoor en ook niet de vereiste toestemming daarvoor zodat ik de vernietigbaarheid daarvan inroep. Ik ben en blijf beschikbaar voor mijn werk en voor het aangaan van de re-integratie.(…)”

2.17.

Op 19 juni 2019 verzoekt [betrokkene 1] namens VB, [werknemer] om zo spoedig mogelijk akkoord te gaan met een mediator.

2.18.

Op 8 juli 2019 heeft het eerste mediationgesprek plaatsgevonden.

2.19.

De bedrijfsarts vermeldt in haar advies van 9 juli 2019 dat [werknemer] nog volledig verzuimt. Zij adviseert mediation en voert aan dat [werknemer] in een situationeel veilige werkomgeving fulltime zijn eigen werk zou kunnen doen.

2.20.

[werknemer] dient op 30 juli 2019 het onderhavige verzoekschrift in.

2.21.

Door [deskundige 1] is de volgende verklaring opgesteld, gedateerd 8 augustus 2019, over de inhoud van het gesprek van 17 april 2019. Daarin staat onder meer:
“tijdens ons overleg op 2 april 2019 is door de heer [oprichter] aangegeven dat hij onvoldoende vertrouwen had in het functioneren van de heer [werknemer] en tot beëindiging van de dienstbetrekking wilde overgaan. (…) Afgesproken werd dat beide partijen hun voorstel tot afwikkeling op maandag 15 april 2019 aan ondergetekende zouden sturen, waarna op 17 april 14:00 de voorstellen zouden worden besproken en getracht zou worden tot overeenstemming te komen. Beide voorstellen gezien hebbend was mijn mening dat er voldoende reden was om het overleg te laten doorgaan. (…) Daarbij werd aangezegd dat de heer [werknemer] per direct zijn werk moest neerleggen, dat de datum uit dienst miv 31 mei 2019 zou zijn en hij tot 1-9-2019 beschikbaar diende te zijn om vragen inzake lopende projecten te beantwoorden. (…) [werknemer] had tot 26 april 2019 de tijd om na te denken over het voorstel. Het was mij duidelijk dat de heer [oprichter] de arbeidsovereenkomst per 31 mei beëindigde, met of zonder overeenkomst, en dat de heer [werknemer] per direct zijn werk diende neer te leggen.

Het gesprek leidde ertoe dat [werknemer] zich diezelfde middag ziek meldde.”

2.22.

Uit het advies van de bedrijfsarts van 21 augustus 2019 volgt dat 18 april 2019 de eerste ziektedag is van [werknemer] . Verder staat er in het advies – voor zover hier van belang – het volgende:

“Stand van zaken

Meneer [werknemer] is nog steeds ondanks meermaals advies niet hersteld gemeld. (…)De beperkingen die hij had zijn geheel verbonden aan het arbeidsconflict en hij loopt nog steeds bij interventie.

Advies

Ik adviseer nogmaals meneer hersteld te melden. Hij kan eigen werk uitvoeren, echter lijkt het mij nu niet raadzaam dit onder leiding van eigen werkgever te doen.

Het verwachte doel

Ik verwacht per direct een hersteldmelding.”

2.23.

Bij e-mail van 16 oktober 2019 schrijft VB dat zij van de Arbodienst heeft vernomen dat [werknemer] zich op 9 juli 2019 heeft beter gemeld. VB stelt dat [werknemer] zonder geldige reden niet op het werk is verschenen. VB kondigt aan dat, indien [werknemer] zijn werk blijft weigeren, zij zich het recht voorbehoudt om de loondoorbetaling stop te zetten.
In reactie hierop schrijft [werknemer] bij e-mail van 24 oktober 2019 dat hij zich door de uitingen van VB onder druk voelt gezet en zich opnieuw ziekmeld. Voorts betwist [werknemer] dat hij zich per 9 juli 2019 hersteld heeft gemeld.

2.24.

Op 24 oktober 2019 heeft VB de mediation beëindigd. Partijen zijn ter zake van hetgeen is besproken tijdens de mediation geheimhouding overeengekomen.

2.25.

Uit het advies van de bedrijfsarts van 11 november 2019 volgt – voor zover hier van belang – het volgende:

“
Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte

Meneer is geschikt voor de arbeid; zie geheel mijn vorige terugkoppeling. Dit advies blijft staan.

Adviezen (onder andere werkhervatting)

Nogmaals: tijdens mediation (advies bij ons is Result Mediation) kan in principe eigen werk uitgevoerd worden, op termijn moet er een situationeel veilige werkomgeving zijn om duurzaam te kunnen werken. Ik verwacht per direct een hersteldmelding.”

2.26.

Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts schrijft VB bij e-mail van
19 november 2019 dat zij van [werknemer] verwacht dat hij zijn werkzaamheden per direct zal hervatten.

2.27.

In haar e-mail van 19 november 2019 kondigt VB aan dat zij een verzoek tot ontbinding zal indienen bij de kantonrechter. [werknemer] reageert bij e-mail van 20 november 2019 en geeft aan (samengevat en voor zover hier van belang) dat hij enkel zijn werkzaamheden wenst te hervatten conform het advies van de bedrijfsarts, inhoudende: tijdens mediation kan eigen werk worden uitgevoerd en daarnaast moet er sprake zijn van een situationeel veilige werkomgeving. Nu de mediation is gestopt en volgens [werknemer] geen sprake is van een situationeel veilige werkomgeving, weigert [werknemer] zijn werkzaamheden te hervatten. De daaropvolgende correspondentie leidt niet tot een werkhervatting of een oplossing.

3.Het verzoek

3.1.

[werknemer] verzoekt de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2019 te vernietigen, althans daartoe een verklaring voor recht uit te spreken, alsmede te verklaren voor recht dat VB ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, met een veroordeling tot doorbetaling van het loon en bijbehorende emolumenten. Voorts verzoekt [werknemer] toelating tot de eigen werkzaamheden vanaf het moment van zijn herstel alsmede tot de systemen van VB. Dit alles onder oplegging van een dwangsom aan VB van € 1.000,- per dag. Ten slotte verzoekt [werknemer] dat VB wordt veroordeeld om [werknemer] weer diens Ipad, Iphone en auto ter beschikking te stellen. Dit alles met veroordeling van VB in de kosten van de procedure.

3.2.

[werknemer] legt aan zijn verzoek – samengevat – ten grondslag dat VB de arbeidsovereenkomst zowel mondeling (in het gesprek van 17 april 2019) als schriftelijk (bij e-mail van 12 april 2019) heeft per 31 mei 2019 heeft opgezegd, maar dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. [werknemer] heeft ook niet met de opzegging ingestemd. Voorts is ook opgezegd in strijd met artikel 7:670 BW, omdat sprake was van arbeidsongeschiktheid. [werknemer] verzoekt daarom de kantonrechter om de vernietiging van de opzegging uit te spreken en hem weer toe te laten tot zijn werkzaamheden.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

VB betwist dat de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2019 is opgezegd. Partijen waren het wel eens over de beëindiging en hebben vanaf 2 april 2019 geprobeerd om voorwaarden te formuleren om tot een gezamenlijke beëindiging te komen. Daartoe is ook mediation ingezet en uiteindelijk heeft exit-mediation partijen niet nader tot elkaar kunnen brengen. Ook na 31 mei 2019 heeft VB gewoon het loon aan [werknemer] doorbetaald. Van een opzegging is aldus geen sprake geweest. De vordering van [werknemer] en de daarbij behorende nevenverzoeken tot o.a. doorbetaling van loon moeten daarom worden afgewezen.

4.2.

Bij wijze van tegenverzoek verzoekt VB de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 sub d, g en/of h BW, als gevolg waarvan de dienstbetrekking dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen onder toekenning van een transitievergoeding. VB streeft naar een beëindiging van het dienstverband van [werknemer] . Zij is bereid om [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 7.779,86, uitgaande van de einddatum 1 februari 2020. Dit alles met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure.

4.3.

VB voert daartoe het volgende aan. Gedurende een reeks van maanden heeft [werknemer] niet naar behoren gefunctioneerd. In 2018 zijn daarover met [werknemer] gesprekken gevoerd. Ook de aanstelling van een extra collega, [collega A] , heeft er niet toe geleid dat [werknemer] op zelfstandige en verantwoorde wijze binnen de door VB gedreven onderneming kon functioneren. VB voert aan dat, gezien de inhoud van de functie van [werknemer] en de omvang van het beloningspakket, voor [werknemer] duidelijk moet zijn geweest dat er het nodige van hem werd verwacht. De werkwijze van [werknemer] was weinig gestructureerd. Zo was de vastlegging van klantcontacten niet op orde. Werkafspraken en voorgeschreven procedures werden niet door [werknemer] nagekomen, hetgeen er in resulteerde dat [werknemer] sinds januari 2019 geen nieuwe projecten meer heeft aangebracht. [werknemer] tracht zijn eigen falen af te wentelen op [oprichter] door te suggereren dat op enig moment ‘elke vorm van overleg’ niet meer zou worden gehouden. Dit betwist VB uitdrukkelijk. Het was [werknemer] die door zo zelfstandig te handelen, afstand creëerde tot [oprichter] . Van verbanning naar het kantoor in Nieuw-Vennep was ook geen sprake. [werknemer] heeft ook nooit eerder bezwaar gemaakt tegen de overplaatsing naar Nieuw-Vennep . [werknemer] heeft weinig zelf reflecterend vermogen, duldt geen kritiek en staat niet open voor adviezen van de leidinggevende en derden. Daardoor was er geen verbetering in zijn functioneren.
Sinds begin 2019 is de relatie tussen [oprichter] en [werknemer] ernstig verstoord geraakt door een fundamenteel en niet te overbruggen verschil van mening omtrent de wijze waarop [werknemer] zijn werkzaamheden wilde verrichten. Uiteindelijk is het vertrouwen onherstelbaar beschadigd. [werknemer] heeft door zijn stelling en houding een vruchtbare samenwerking onmogelijk gemaakt. Daarnaast vermoedt VB dat [werknemer] , met het afschermen van zijn activiteiten op zijn Ipad, mogelijk concurrerende activiteiten uitoefent.

4.4.

Eind 2018 heeft VB twee deskundigen, [deskundige 1] en [deskundige 2] , ingeschakeld om te onderzoeken waar binnen de door VB gedreven onderneming de problemen het grootst waren. Op 2 april 2019 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden onder begeleiding van [deskundige 1] . Dat de samenwerking tussen partijen diende te eindigen stond wel vast.
Na de ziekmelding van [werknemer] , heeft VB de arbo-arts ingeschakeld. Gezien het bericht van de bedrijfsarts van 21 augustus 2019, zou [werknemer] ergens anders zijn werkzaamheden moeten hervatten. Echter, gezien de kleine omvang van de onderneming van VB, was er geen alternatief voorhanden. Herplaatsing ligt daarom niet in de rede.

5.Het verweer op het tegenverzoek

5.1.

[werknemer] voert verweer tegen de verzochte ontbinding. Er is geen sprake geweest van disfunctioneren noch een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij is het verzoek tot ontbinding prematuur, nu de bedrijfsarts VB heeft geadviseerd tot mediation.
vervult de functie van Project manager. Projectontwikkeling is een andere tak van sport, dan de activiteiten die behoren tot een makelaarskantoor zoals [vennootschap A] . [werknemer] had ervaring en werd de vrije hand gelaten bij het opzetten van VB door [oprichter] . Er is geen sprake van een functieomschrijving en VB heeft evenmin enig bewijsstuk in het geding gebracht waaruit blijkt dat [werknemer] onvoldoende zou functioneren. De beide ingeschakelde deskundigen laten in hun verklaringen weten dat zij [werknemer] als een betrokken en deskundig professional hebben ervaren. Aldus heeft VB niet voldaan aan haar stel- en bewijsplicht. Het verzoek tot ontbinding wegens disfunctioneren moet daarom worden afgewezen.

5.2.

Ten aanzien van het verzoek tot ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding heeft [werknemer] het volgende aangevoerd. Vanaf 2 april 2019 is de gehele situatie door toedoen van [oprichter] geëscaleerd. Zonder enige aanleiding zegde [oprichter] het vertrouwen in [werknemer] op en vervolgens wenst hij uitsluitend te spreken over het vertrek [werknemer] en is dit ook naar externen gecommuniceerd. [werknemer] is arbeidsongeschikt geraakt, maar door VB wordt het advies van de bedrijfsarts van mediation en een terugkeer naar de werkvloer genegeerd. Er is uitsluitend sprake geweest van een exit-mediation. [werknemer] ziet nog steeds mogelijkheden tot een terugkeer, middels de aanstelling van een algemeen directeur.

Ten aanzien van de h-grond heeft VB onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, zodat de kantonrechter dit verzoek eveneens moet afwijzen.

5.3.

Indien en voorzover de kantonrechter overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt [werknemer] bij wijze van tegenverzoeken, het volgende:

I. Het verzoek van VB tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en daarbij te bepalen dat VB het overeengekomen loon dient door te betalen tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal komen te eindigen ;

II. dan wel indien U E.A. het verzoek tot ontbinding uitspreekt, bij de bepaling van de datum van ontbinding daarbij rekening te houden met de toepasselijke opzegtermijn van [werknemer] van 2 maanden (1 januari 2020),

III. onder vaststelling en toekenning van de Transitievergoeding aan [werknemer] ;

IV. onder vaststelling en toekenning van een billijke vergoeding van het drievoudige van de Transitievergoeding, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

V. toekenning van een compensatie ter zake het niet nakomen van de gedane pensioentoezegging, waarbij is aangesloten bij een premiepercentage van 12,8573% conform het werkgeversdeel van de premie in de bouwbranche, over het bruto loon voor de jaren 2017, 2018 en 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VI. toekenning van een bedrag terzake de winstdelingsregeling 2018 zoals in het verzoekschrift geformuleerd, dan wel in een goede justitie door U EA vast te stellen bedrag, dan wel het gemis hiervan te verdisconteren in de billijke vergoeding;

VII. toekenning van een bedrag terzake de winstdelingsregeling 2019 en/of 2020, in het bijzonder ten aanzien van het door [werknemer] gerealiseerde nieuwbouwproject in Hoofddorp dat een geschatte winst zal generen van circa EUR 700.000,- zoals in het verzoekschrift geformuleerd, dan wel in een goede justitie vast te stellen bedrag dan wel het gemis hiervan te verdisconteren in de billijke vergoeding;

VIII. onder toekenning aan [werknemer] van een bedrag zoals geformuleerd in het verzoekschrift ter zake achterstallig loon over de maanden augustus en september 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

IX. alsmede de verplichting tot betaling van voornoemde bedragen ook hoofdelijk op te leggen aan [holding] nu VB evident onrechtmatig dreigt met zichzelf failliet te laten verklaren in welk geval [werknemer] met lege handen komt te staan;

X. alsmede het non-concurrentiebeding, tevens daaronder vattende het relatiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst, voor zover dat nog zou bestaan waarover [werknemer] u dan een verklaring voor recht verzoek uit te spreken indien U van oordeel bent dat dat niet langer het geval is, deze bedingen buiten werking te stellen, daarover een verklaring voor recht af te geven, althans de bedingen te matigen tot het einde van de arbeidsovereenkomst, althans een goede justitie vast te stellen matiging tot een andere datum, met daarbij een uitspraak over de omvang van het begrip relatie in het relatiebeding en VB te gelasten bewijs over te leggen waaruit de omvang van het beding blijkt en voor zover U E.A. van oordeel bent dat matiging niet aan de orde is, dan wel dat deze matiging alsnog een beperking in zal houden voor [werknemer] voor de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst, voor de duur van de beperking aan [werknemer] een vergoeding toe te kennen van een maandelijks bedrag ter hoogte van diens bruto loon van EUR 4.250,-;

XI. VB te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen;

5.4.

[werknemer] legt hieraan ten grondslag dat VB ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zonder goede reden aan te sturen op een beëindiging van het dienstverband en daarbij voorbij te gaan aan de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] , die als gevolg daarvan schade lijdt.
Hij heeft forse psychische klachten en is nog niet gereed om de arbeidsmarkt op te gaan. Daarbij gaat [werknemer] bij een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met 30 % van zijn inkomen achteruit. Voorts wordt [werknemer] door VB een riante winstdelingsregeling en aandeelhouderschap binnen VB ontnomen. Het handelen van VB is gelet op alle omstandigheden ernstig verwijtbaar te noemen. Naast de wettelijke transitievergoeding verzoekt [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding, te weten driemaal de transitievergoeding.

5.5.

Over de maanden augustus en september heeft VB aan [werknemer] ten onrechte 70 % van het salaris aan hem uitbetaald. VB dient alsnog het volledige bedrag van 100 % salaris aan [werknemer] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

5.6.

[werknemer] heeft afgezien van een pensioenbijdrage in ruil voor de toezegging te mogen participeren binnen VB. Deze toezegging is door VB niet nagekomen. Daarom moet vastgesteld worden wat de normale pensioenbijdrage was geweest over het loon van [werknemer] . [werknemer] stelt dat aansluiting moet worden gezocht bij het pensioenfonds voor Bouw en voert aan dat een werkgeversbijdrage aan pensioenbijdrage van € 5.310 per jaar redelijk moet worden geacht. De totale vordering over de jaren 2017,2019 en 2019 omvat daarmee € 15.930,-.

5.7.

Ten aanzien van de misgelopen compensatie uit de winstdelingsregeling voert [werknemer] aan dat hij ernstig twijfelt aan de juistheid van de cijfers die VB in het geding heeft gebracht, aangezien een goedkeurende verklaring van de accountant ontbreekt. Op basis van de ingebrachte cijfers en calculaties van [werknemer] zelf, acht hij het redelijk om voor het jaar 2018 het bedrag uit de winstdelingsregeling vast te stellen op € 5.000,- bruto. Ten aanzien van de jaren 2019 en 2020 acht [werknemer] het niet meer dan redelijk dan bij wijze van voorschot, eventueel in de vorm van een schadestaatprocedure, hem een vergoeding toe te kennen.

5.8.

[werknemer] stelt dat, omdat VB schadeplichtig heeft opgezegd, automatisch het concurrentie- en relatiebeding zijn komen te vervallen. Voorts is [werknemer] al 8 maanden niet op het werk geweest en heeft hij vanaf mei 2019 geen toegang meer tot de interne systemen. VB heeft daarom ook geen belang meer bij handhaving van de bedingen. Indien de bedingen niet vervallen, verzoekt [werknemer] de kantonrechter op grond van voornoemde omstandigheden de bedingen te matigen tot de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst. VB heeft immers geen enkel materieel belang meer bij onderhavige bedingen. Ten aanzien van het relatiebeding voert [werknemer] daarnaast aan dat voornoemd beding erg ruim is geformuleerd. Er bestaat geen duidelijkheid omtrent het begrip relatie, nu VB aan [werknemer] geen duidelijkheid heeft gecreëerd omtrent het feit welke relaties hier wel danwel niet onder vallen. [werknemer] verzoekt daarom de kantonrechter om VB hangende deze procedure bewijs over te leggen van partijen die aan de definitie van relatie van het beding voldoen.

6.De beoordeling

Het verzoek van [werknemer]

6.1.

verzoekt de kantonrechter om de opzegging van 31 mei 2019 te vernietigen.

6.2.

De kantonrechter stelt voorop dat voor de opzegging niet het gebruik van het woord opzegging vereist is, deze kan ingevolge artikel 3:37 BW vormloos geschieden. De werknemer moet uit de gedragingen van de werkgever kunnen opmaken dat de opzegging is beoogd. Het moge zo zijn dat VB in de voorafgaande gesprekken heeft aangegeven dat zij een beëindiging per 31 mei 2019 voorstond, hetgeen ook volgt uit de verklaring van [deskundige 1] , uit niets blijkt dat VB na 31 mei 2019 het standpunt heeft ingenomen dat de arbeidsrelatie was beëindigd. Vast staat dat [werknemer] ook na 31 mei 2019 zijn salaris heeft ontvangen en voorts meermalen is opgeroepen door de bedrijfsarts. Partijen zijn ook na 31 mei 2019 voortdurend met elkaar in contact gebleven en hebben zonder resultaat gesproken over de wijze waarop de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen. Deze gedragingen wijzen er op dat de arbeidsrelatie is blijven voortbestaan en de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat geen sprake is geweest van een opzegging van de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2019, zodat het verzoek tot vernietiging moet worden afgewezen.

6.3.

De overige verzoeken zullen, mede gelet ook op de uitspraak in het (tegen)verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in dat kader gedane tegenverzoeken door [werknemer] , worden afgewezen.

Het tegenverzoek van VB

6.4.

VB verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, onder toekenning van een transitievergoeding. [werknemer] heeft zich hiertegen verweerd.

6.5.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is (artikel 7:669 BW) en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden vergelijkbare opzegverboden gelden. Het staat vast dat [werknemer] zich ziek heeft gemeld en van een hersteldmelding nog geen sprake is geweest, zodat de arbeidsongeschikt van [werknemer] thans nog voortduurt. Gezien de overgelegde adviezen van de bedrijfsarts, is er sprake van een situationele arbeidsongeschiktheid, waarbij is geoordeeld dat hersteld melding wordt verwacht omdat [werknemer] wel in staat is om de werkzaamheden te verrichten maar niet in de overeengekomen werksituatie. [werknemer] heeft geen stukken overgelegd waaruit een ander (medisch) oordeel volgt. Wat daar verder van zij, de kantonrechter is van oordeel dat het verzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] , nu het is gebaseerd op disfunctioneren dan wel een verstoorde arbeidsverhouding.

6.6.

Voor zover VB heeft gesteld dat [werknemer] niet naar behoren functioneerde, omdat hij er een geheel eigen werkwijze op nahoudt en mogelijk concurrerende activiteiten verricht, heeft te gelden dat VB onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [werknemer] heeft gedisfunctioneerd. Het verwijt wordt ook niet onderbouwd door stukken, zoals een verklaring van [deskundige 1] en/of [deskundige 2] . Zij lijken eerder tot een andere conclusie te komen. Daarnaast is niet gebleken dat sprake is geweest van een deugdelijk verbetertraject. Op deze d- grond kan het verzoek dan ook niet worden toegewezen.

6.7.

Aan het verzoek van VB is voorts de g-grond ten grondslag gelegd. Hoewel [werknemer] primair heeft betoogd dat er geen sprake is van een verstoorde relatie en werkhervatting tot de mogelijkheden behoort indien een algemeen directeur wordt aangesteld, overweegt de kantonrechter het volgende. Het staat vast dat partijen van mening verschillen over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, meer in het bijzonder de administratieve vastlegging en het aantal projecten. Voorts staat vast dat er sprake is van een zeer kleine onderneming, waarin [oprichter] (als eigenaar) en [werknemer] (als één van de twee werknemers) met elkaar moeten kunnen samenwerken. Zowel uit de stellingen van VB, als het uitvoerige verweer van [werknemer] , alsmede gelet op hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht, is voor de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en dat werkhervatting niet in de rede ligt. De besprekingen en de mediation hebben evenmin geleid tot constructieve gesprekken over werkhervatting, al dan niet in de vorm van re-integratie. Daarbij wordt overwogen dat niet is gebleken dat VB onredelijke eisen aan de uitvoering van de werkzaamheden door [werknemer] heeft gesteld en voorts dat in redelijkheid van VB niet kan worden verlangd dat zij een algemeen directeur aanstelt om te bemiddelen tussen [werknemer] en [oprichter] , of dat [oprichter] zich niet langer met zijn onderneming zou bezighouden, zoals door [werknemer] ter zitting is geopperd. Daar staat tegenover dat voldoende is komen vast te staan dat geen sprake is geweest van een verbetertraject waarbij sprake zou zijn van een situatie dat [werknemer] niet zou hebben voldaan aan afgesproken verbeterpunten. VB heeft gekozen voor overleg uitsluitend over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, ook in het mediationtraject. Met name hierdoor is naar het oordeel van de kantonrechter uiteindelijk een onwerkbare situatie ontstaan. Ook de adviezen van de bedrijfsarts maken duidelijk dat partijen niet langer kunnen samenwerken. Herplaatsing ligt, gelet op de verstoring in de arbeidsverhouding en zeer de beperkte omvang van de organisatie, ook niet in de rede. Al het voorgaande in overweging genomen, is naar het oordeel van de kantonrechter een terugkeer naar de werkvloer niet realistisch te noemen. De arbeidsverhouding is dusdanig verstoord dat van VB niet kan worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst zal voortduren.

6.8.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van VB tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

6.9.

De kantonrechter zal aan [werknemer] een transitievergoeding toekennen. Het is de kantonrechter niet gebleken dat [werknemer] ter zake van het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie een ernstig verwijt valt te maken (zie ook artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW). Voorts heeft VB de vergoeding van de transitievergoeding in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aangeboden. De kantonrechter zal VB veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 7.779,86, bruto.

De tegenverzoeken van [werknemer]

6.10.

heeft bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding verzocht. De kantonrechter ziet aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. De kantonrechter overweegt als volgt.

6.11.

Alhoewel [werknemer] zich had moeten realiseren, mede gezien zijn positie, dat hij redelijke instructies van zijn werkgever dient op te volgen, bij gebreke waarvan hij in deze zeer kleine organisatie zijn positie onmogelijk dreigde te maken, valt het toch vooral VB te verwijten dat de arbeidsovereenkomst thans wordt ontbonden. Zoals hiervoor reeds is overwogen, ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van het verwijt dat [werknemer] in zijn functie niet voldeed, is geen sprake geweest van een verbetertraject en het niet voldoen aan verbeterpunten. Aldus kan niet worden vastgesteld dat het gedrag van [werknemer] van een dermate ernstige aard is geweest dat VB geen andere mogelijkheid had dan de arbeidsrelatie te beëindigen. Dit is ook niet het oordeel of advies van [deskundige 1] en [deskundige 2] geweest. Ook is gesteld noch gebleken dat de wijze waarop [werknemer] functioneerde enig negatief effect heeft gehad op bijvoorbeeld de klanten(werving) of op de financiële resultaten van VB. Daarbij komt dat door VB/ [oprichter] een situatie is gecreëerd, zonder functieomschrijving of duidelijk plan van aanpak, waarin [werknemer] zijn weg is gaan zoeken, maar dat is onvoldoende om aan te sturen op een beëindiging. Door vervolgens nog uitsluitend te willen praten over een beëindiging, daar waar [werknemer] in het vooruitzicht was gesteld te kunnen participeren in de onderneming, heeft VB een situatie gecreëerd die heeft geleid tot de verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter is van oordeel dat VB ter zake van de ontstane verstoorde arbeidsrelatie een ernstig verwijt kan worden gemaakt en onder die omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de toekenning van een billijke vergoeding op zijn plaats is.

6.12.

De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Daarvan is in dit geval sprake.

6.13.

Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja, welke billijke vergoeding moet worden toegekend, neemt de kantonrechter voorgaande overwegingen mee in de beoordeling.

6.14.

Daarbij kan speelt mede een rol het feit dat aan [werknemer] participatie in VB in het vooruitzicht was gesteld, zijn beloning deels bestond uit een winstdelingsuitkering en in de arbeidsovereenkomst was toegezegd dat partijen in overleg zouden treden over een pensioenregeling (zoals is verwoord in de arbeidsovereenkomst). Deze vooruitzichten worden niet waargemaakt als gevolg van de door VB gewenste beëindiging van de arbeidsrelatie, althans de relatie met [werknemer] heeft te kort geduurd om tot resultaat te komen. Aan de andere kant valt te verwachten dat [werknemer] , gezien zijn leeftijd en ervaring, op niet al te lange termijn weer inkomsten zal kunnen genereren.

6.15.

Ten aanzien van hoogte van de billijke vergoeding heeft [werknemer] een bedrag gevorderd van driemaal de transitievergoeding. Hiertegen heeft VB geen verweer gevoerd. VB heeft evenmin verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het verzochte bedrag van
€ 15.930,00 bruto aan pensioenbijdrage, die [werknemer] meent mis te lopen. De kantonrechter acht het verzochte bedrag een passende billijke vergoeding, welke zal worden verhoogd met de verzochte gemiste pensioenregeling. Afgerond komt dit neer op een billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto, welk bedrag zal worden toegewezen.

6.16.

[werknemer] heeft voorts verzocht om toekenning van een bedrag aan winstdelingsuitkering over 2018 en een bedrag over 2019/2020. VB heeft de verzochte bedragen gemotiveerd weersproken. Het staat vast dat partijen ten aanzien van de winstdelingsregeling een regeling zijn overeengekomen zoals in de arbeidsovereenkomst (artikel 14) is beschreven. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [werknemer] aanspraak maken op de nakoming van die regeling. Partijen verschillen echter van mening over de juistheid van de cijfers over 2018, een negatief resultaat, en over de behaalde omzet over 2019 (nog niet vastgesteld). Voor 2020 heeft te gelden dat uiteraard dit boekjaar net is aangevangen. [werknemer] heeft ten aanzien van de juistheid van de door VB ingebrachte cijfers twijfels uitgesproken, omdat de accountant geen goedkeurende verklaring heeft afgegeven over de jaarrekening. Daar staat tegenover dat de kantonrechter evenmin kan uitgaan van de juistheid van de door [werknemer] ingebrachte cijfers. Derhalve kan in deze procedure niet worden vastgesteld op welk bedrag [werknemer] op grond van de regeling mogelijk recht heeft. De kantonrechter ziet geen aanleiding in het voorgaande om zelf een schatting te maken.

6.17.

De kantonrechter is van oordeel dat VB is gehouden tot nakoming van de winstdelingsregeling op basis van door de accountant goedgekeurde omzetcijfers. Voor 2018 zullen deze stukken inmiddels bekend moeten zijn. Voor 2019 dient VB zo spoedig mogelijk na goedkeuring door de accountant en vaststelling van de cijfers, [werknemer] te informeren, in ieder geval binnen één maand na die goedkeuring en vaststelling. Het voorgaande in overweging nemend zal de kantonrechter VB veroordelen tot nakoming van de winstdelingsregeling zoals deze is geformuleerd in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst en met inachtneming van het hier overwogene. De kantonrechter ziet geen aanleiding om dit tevens toe te wijzen voor 2020, nu vast staat dat [werknemer] sinds mei 2019 geen werkzaamheden meer heeft verricht en niet althans onvoldoende is onderbouwd dat hij “persoonlijke omzet/courtage” heeft gerealiseerd voor het jaar 2020. Dit onderdeel wordt dan ook afgewezen.

6.18.

[werknemer] heeft een verzoek ingediend tot betaling van achterstallig loon over de maanden augustus 2019 en september 2019, namelijk geen 70% maar 100%. VB heeft erop gewezen dat [werknemer] zich niet hersteld heeft gemeld en dus recht heeft op 70%. Dit verweer slaagt, zodat het verzoek tot betaling van achterstallig loon over de maanden augustus en september wordt afgewezen.

6.19.

Ten aanzien van het verzoek tot buitenwerkingstelling dan wel matiging van het concurrentie- en relatiebeding overweegt de kantonrechter als volgt. Van een onregelmatige opzegging is geen sprake geweest. Voorts heeft [werknemer] in het geheel niet onderbouwd in hoeverre hij wordt benadeeld door het concurrentiebeding. De kantonrechter ziet in het gedrag van VB wel aanleiding om tot matiging over te gaan, waarbij rekening gehouden zal worden met het feit dat [werknemer] sinds 31 mei 2019 geen werkzaamheden meer heeft verricht, niet meer in de systemen kon en ook geen contact meer met klanten heeft gehad. Daar staat tegenover dat VB wel belang heeft bij bescherming van haar bedrijfsdebiet, met name nu het vooral [werknemer] was die zich met de projectontwikkeling bezig hield. De kantonrechter zal het concurrentiebeding beperken tot en met 31 mei 2020.

6.20.

Ten aanzien van het relatiebeding heeft te gelden dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkgever een lijst zal opstellen met zakelijke relaties die vallen onder het relatiebeding. VB heeft nagelaten een dergelijke lijst in het geding te brengen. Dat betekent dat VB alsnog is gehouden om aan [werknemer] een dergelijke lijst te overhandigen, waarbij de kantonrechter overweegt dat deze lijst zich dient te beperken tot de zakelijke relaties van VB (en niet mede ziet op de overige zakelijke relaties van de tot holding van [oprichter] behorende ondernemingen) en tot relaties waarmee zaken zijn gedaan in de periode gelegen tussen 1 juli 2017 en 31 mei 2019. Voorts ziet de kantonrechter aanleiding om ook het relatiebeding te beperken in duur en wel tot en met 31 mei 2020.

6.21.

[werknemer] heeft verzocht om de veroordeling tot betaling van voornoemde bedragen ook hoofdelijk op te leggen aan [naam holding] B.V. Het enkele vermoeden dat VB vanwege deze procedure haar faillissement zal aanvragen, is daartoe onvoldoende. De kantonrechter ziet dan ook geen grondslag. Dit verzoek wordt afgewezen.

6.22.

Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, omdat dat niet tot een andere beslissing kan leiden.

6.23.

Gezien het feit dat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden die door VB niet is aangeboden, zal VB gelet op artikel 7:686a lid 6 BW en het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1812) in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

6.24.

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder, gelet op de uitkomst van de zaak, hun eigen proceskosten moeten betalen. Indien VB het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [werknemer] moeten betalen. De proceskosten van [werknemer] zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 720,00 voor salaris van de gemachtigde van [werknemer] .

7.De beslissing

De kantonrechter:

Het verzoek

7.1.

wijst het verzoek van [werknemer] af;

7.2.

verklaart deze beschikking tot uitvoerbaar bij voorraad;

De tegenverzoeken

7.3.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen VB haar verzoek tot ontbinding kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met
31 januari 2020;

Voor het geval VB haar verzoek niet binnen die termijn intrekt:

7.4.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2020;

7.5.

veroordeelt VB om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 7.779,86 bruto;

7.6.

veroordeelt VB om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 40.000,00 bruto;

7.7.

veroordeelt VB tot nakoming van de winstdelingsregeling over 2018 en 2019 zoals deze is neergelegd in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en VB, met inachtneming van hetgeen onder r.o. 6.17 is overwogen;

7.8.

matigt het tussen partijen geldende concurrentiebeding als bedoeld in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en VB, in die zin dat deze in duur zal worden beperkt tot en met 31 mei 2020;

7.9.

matigt het tussen partijen geldende relatiebeding als bedoeld in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en VB, in die zin dat deze in duur zal worden beperkt tot en met 31 mei 2020;

7.10.

wijst af het meer of anders verzochte;

7.11.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

In het verzoek en de tegenverzoeken

7.12.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

7.13.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Voor het geval VB haar verzoek binnen die termijn intrekt:

7.14.

veroordeelt VB tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00, te weten salaris gemachtigde;

7.15.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.M. de Vries en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter