ECLI:NL:RBNHO:2020:11366

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/269669 / HA ZA 18-67

Vonnis van 30 december 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN REIN ALKMAAR B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

2.
[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. H.B. de Regt te Alkmaar,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN REIN INSTITUUT B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. C.O. Wenckebach te Haarlem.

Partijen zullen hierna “VR Alkmaar c.s.” respectievelijk “Instituut B.V.” genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 december 2019;
het deskundigenbericht van de heer E.H. Horlings RA (hierna Horlings) gedateerd 2 september 2020;
de conclusie na deskundigenbericht van VR Alkmaar c.s. (met producties 16 tot en met 23), en
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Instituut B.V.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

Inleiding

2.1.

In het tussenvonnis van 11 december 2019 heeft de rechtbank Horlings als deskundige benoemd en aan hem de volgende twee vragen gesteld:

i) Kunt u, op basis van de inhoud van de voor de berekening van de overnameprijs van € 290.000,- gebruikte jaarrekeningen over de jaren 2012 tot en met 2014 en met inachtneming van de wijze waarop de overnameprijs van € 290.000,- is berekend, een herberekening maken van de in artikel 3 van de overnameovereenkomst neergelegde koopsom, daarbij uitgaande van de thans bestaande situatie van vrijstelling van omzetbelasting over (uitsluitend) de paramedische diensten van de osteopaat en overigens van de situatie zoals deze bestond ten tijde van de overname van de praktijk?
ii) Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van de zaak?

2.2.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis de hoogte van het voorschot van de deskundige vastgesteld op € 21.175,- inclusief BTW. De rechtbank heeft bepaald dat VR Alkmaar c.s. het voorschot diende te betalen.

2.3.

In zijn deskundigenbericht heeft Horlings vraag (i) als volgt beantwoord:

“
De koopsom is gebaseerd op de exploitatiebegroting waarin artikel 3.5 wordt verwezen. Deze exploitatiebegroting is afgeleid van de jaarrekeningen. Een exacte aansluiting wordt niet in het waarderingsrapport aangegeven. De jaarrekeningen 2012 tot en met 2014 zijn verder niet relevant bij de beantwoording van deze vraag.

Uit paragraaf 2.2 blijkt een kostenstijging uit hoofde van niet verrekenbare omzetbelasting van EUR 9.673. De invloed daarvan op de waardering van de Onderneming is negatief. Conform het model dat de verkoper heeft gehanteerd bij de waardebepaling leidt dit tot een negatieve correctie op de koopsom van EUR 116.943 (tabel 4). Het gehanteerde cashflow bedrag is ontleend aan de berekening (productie E3) gevoegd bij de dagvaarding.

Tabel 4

koopsom

basis

invloed

resteert

goodwill

290000

-116943

173057

cashflow

23988

-9673

14315

kapitalisatiefactor

12,09

De kapitalisatiefactor is als volgt berekend:

koopsom

basis

invloed

goodwill

290000

-116943

cashflow

23988

-9673

kapitalisatiefactor

12,09

Uit de bovenstaande tabel 4 blijkt dat, uitgaande van de berekeningen in productie E3, de vrijstelling zou hebben geleid tot een reductie op de koopsom van circa 40%. Deze omvang is dusdanig dat, indien partijen in de wetenschap hadden verkeerd dat een dergelijke correctie op de koopsom het gevolg zou zijn van artikel 3.5, het niet aannemelijk is dat de overeenkomst dan tot stand zou zijn gekomen. Een redelijk handelende verkoper zou een dergelijk risico nooit hebben genomen. Zij dienen slechts ter onderbouwing van de in opdracht van verkoper gemaakte waardering ten behoeve van de koopsom.

De vrijstelling omzetbelasting heeft geen invloed op de overeengekomen koopsom.”

Horlings heeft vraag (ii) als volgt beantwoord:

“
De deskundige is in het onderhavige geval van mening dat de door verkoper gehanteerde waarderingsmethode niet leidend mag zijn bij de beantwoording van de door de rechter aan hem voorgelegde vraag. De berekening van de koopsom is gebaseerd op uitgangspunten die nauwelijks zijn toegelicht en voor discussie vatbaar zijn. De deskundige vindt ook geen aanknopingspunten in het procesdossier waaruit blijkt dat koper zich expliciet akkoord verklaart met de gehanteerde methode. Koper en verkoper hebben zich slechts akkoord verklaard met de koopsom van EUR 290.000 met als P.M. het artikel 3.5.”

2.4.

VR Alkmaar c.s. kan zich niet vinden in de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport en de omgang van Horlings met de bijlagen bij het rapport. VR Alkmaar c.s. is daarnaast van mening dat Horlings geen antwoord heeft gegeven op vraag (i) en kan zich niet vinden in de uitkomsten van het rapport. Ter onderbouwing van haar standpunten verwijst VR Alkmaar c.s. naar een advies van T. Boringa RA (hierna Boringa) overgelegd als productie E19. Boringa heeft in dit advies berekend dat het antwoord op vraag (i) € 58.000,- dient te zijn.

2.5.

Instituut B.V. kan zich wel vinden in de conclusies opgenomen in het rapport van Horlings. Zij voert verweer tegen de standpunten die VR Alkmaar c.s. naar aanleiding van het deskundigenrapport van Horlings heeft ingenomen.

2.6.

De rechtbank zal in het navolgende eerst ingaan op de standpunten van VR Alkmaar c.s. die zien op de totstandkoming van het deskundigenrapport van Horlings. Daarna zal de rechtbank ingaan op het inhoudelijke verweer van VR Alkmaar c.s. op het deskundigenrapport.

Totstandkoming rapport en bijlagen bij het rapport

2.7.

Wat VR Alkmaar c.s. in haar conclusie na deskundigenbericht aanvoert onder
‘
2.B Totstandkoming Rapport Horlings en informatie aan de rechtbank daarover’
heeft betrekking op de (inhoudelijke) beantwoording van vraag (i). De rechtbank zal daarop ingaan bij de beoordeling van de vraag of van de inhoud van het rapport kan worden uitgegaan.

2.8.

VR Alkmaar c.s. verwijt Horlings niet de volledige bijlagen aan zijn deskundigenrapport te hebben gehecht. Enkel de (aanbiedings)berichten zijn aan het deskundigenrapport gehecht, maar niet de feitelijke, inhoudelijke, reactie van VR Alkmaar c.s. op de concept rapporten van Horlings. Dit is in strijd met artikel 198 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) alsmede met onderdeel 25 van de Leidraad Deskundigen, aldus VR Alkmaar c.s.

2.9.

Instituut B.V. wijst er in haar reactie op dat vaststaat dat Horlings alle stukken van VR Alkmaar c.s. heeft ontvangen en dat er daarom geen sprake is van een gebrek aan hoor en wederhoor. Horlings is niet verplicht alle aan hem gezonden stukken bij het deskundigenrapport te voegen. Volgens Instituut B.V. kan het weglaten van bijlagen geen grond zijn om te twijfelen aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de bevindingen van Horlings.

2.10.

De rechtbank overweegt als volgt.

Artikel 198 lid 2 Rv schrijft voor dat uit het deskundigen rapport moet blijken of partijen in staat zijn geweest opmerkingen te maken en verzoeken te doen aan de deskundige. Uit het deskundigenrapport van Horlings blijkt dat aan dit vereiste is voldaan. Ook schrijft artikel 198 lid 2 Rv voor dat van de inhoud van opmerkingen en verzoeken in het schriftelijk bericht melding moet worden gemaakt. Ook aan dit vereiste is voldaan.

Aan een deskundige dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek op de hem best voorkomende wijze te verrichten. Dit heeft tot gevolg dat een deskundige niet op alle opmerkingen hoeft in te gaan. Nu Horlings in zijn deskundigenrapport wel ingaat op opmerkingen van VR Alkmaar c.s. en wat namens Boringa naar voren is gebracht, blijkt dat Horlings deze opmerkingen bij het opstellen van zijn rapport heeft meegewogen. Waar nodig heeft Horlings een reactie gegeven op wat naar voren is gebracht.

Uit artikel 198 lid 2 Rv kan niet worden afgeleid dat een deskundige alle aan hem toegezonden opmerkingen en verzoeken aan zijn deskundigenrapport dient te
hechten. In de Leidraad Deskundigen wordt, zoals VR Alkmaar c.s. terecht aanvoert, wel aanbevolen om dat te doen. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat een verzuim van een deskundige om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, in zijn algemeenheid niet in de weg staat aan het gebruik van het deskundigenbericht voor bewijs. In dit verband is geen sprake van een verzuim om opmerkingen te kunnen maken, maar enkel van een verzuim, op basis van de Leidraad Deskundigen, om de volledige reacties van VR Alkmaar c.s. op de concept rapporten aan het deskundigenrapport te hechten.

Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het feit dat Horlings niet alle inhoudelijke reacties van VR Alkmaar c.s. aan zijn deskundigenrapport heeft gehecht er niet toe leidt dat om die reden het deskundigenrapport dient te worden uitgesloten van het aan te brengen bewijs.

Inhoud van het deskundigenrapport

2.11.

VR Alkmaar c.s. heeft een aantal inhoudelijke bezwaren naar voren gebracht tegen het deskundigenrapport van Horlings, te weten:

Horlings heeft vraag (i) niet beantwoord want hij heeft de door de rechtbank gevraagde berekening niet gemaakt, terwijl Boringa deze berekening wel heeft kunnen maken.

Horlings verwijst naar informatie (uit het procesdossier) zonder duidelijk te maken op welke informatie hij doelt waardoor zijn bevindingen oncontroleerbaar worden;

Horlings miskent dat het aantal osteopathie-verrichtingen door [naam] na de overname door hem kon worden bepaald zodat [naam] zijn persoonlijke omzet als osteopaat kon beïnvloeden, terwijl hij voor de overname afhankelijk was van toedeling van niet-eigen cliënten door eisers;

Horlings geeft geen duidelijk antwoord op de vraag op welke wijze hij tot zijn conclusie komt dat de btw-vrijstelling geen invloed heeft op de na-verrekening als bedoeld in artikel 3.5.;

Bij beantwoording van vraag 1 heeft Horlings zijn mening gegeven, terwijl dat geen opdracht van de rechtbank was, en heeft zich daarbij ook niet gehouden aan de uitgangspunten van het procesdossier.

2.12.

Instituut B.V. kan zich vinden in de (belangrijkste) conclusie van Horlings dat de vrijstelling van omzetbelasting geen gevolge heeft voor de koopprijs.

2.13.

De rechtbank stelt in haar beoordeling het volgende voorop.

Indien een deskundigenbericht dat is uitgebracht op verzoek van de rechtbank op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige deugdelijk zijn onderbouwd en voortvloeien uit de door hem in het rapport vermelde gegevens, zal de rechtbank het oordeel van de deskundige, die juist vanwege zijn specifieke deskundigheid op het terrein van het onderzoek is benoemd, niet snel naast zich neerleggen. Van de partij die een dergelijk deskundigenbericht bekritiseert, mag verlangd worden dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken. Dat heeft VR Alkmaar c.s. gedaan door middel van het rapport van Boringa.

2.14.

Uit het deskundigenbericht blijkt dat VR Alkmaar c.s. dit rapport van Boringa aan Horlings heeft gestuurd nadat Horlings het eerste concept rapport aan partijen heeft gestuurd. In het deskundigenrapport heeft Horlings vervolgens gereageerd op dat wat door Boringa in zijn advies naar voren is gebracht. Daarna heeft Horlings een tweede conceptrapportage naar partijen gezonden. Voor zover hij dat relevant achtte, heeft Horlings gereageerd op de reactie van VR Alkmaar c.s. naar aanleiding van deze tweede conceptrapportage. Niet is gebleken dat VR Alkmaar c.s. de reactie van Horlings op dat wat Boringa naar voren heeft gebracht aan Boringa heeft meegedeeld. Daardoor is ook niet duidelijk of Boringa blijft bij zijn advies, of dat hij door de antwoorden van Horlings (deels) een andere mening is toegedaan.

Hierbij komt dat uit de reactie van Horlings op pagina 12 van het deskundigenbericht blijkt dat de door Boringa ingebrachte cijfers niet voorkomen in het procesdossier. Ook vermeldt Horlings dat hij uit het procesdossier niet heeft kunnen opmaken dat een gedeelte van de omzet in de onderneming zou achterblijven en zou worden mee-verkocht. Uit punt 3 op pagina 4 van het advies van Boringa blijkt echter dat hij er vanuit gaat dat de omzet behandeling ad € 312.000 deels in de onderneming is achtergebleven. Deze conclusie volgt na de tabel van ingebrachte cijfers waarvan Horlings heeft aangegeven dat deze niet voorkomen in het procesdossier.

De rechtbank concludeert daaruit dat Boringa over andere of meer gegevens heeft beschikt dan Horlings die in opdracht van de rechtbank de vragen diende te beantwoorden op basis van de informatie zoals die blijkt uit het procesdossier. In dit verband is van belang dat Boringa in zijn advies weliswaar aangeeft welke informatie hij van VR Alkmaar c.s. heeft ontvangen, maar daarbij niet specifiek de inhoud van de producties weergeeft zodat niet controleerbaar is op welke gegevens hij zich heeft gebaseerd. Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn tegen de inhoud van het advies van Boringa zijn waardoor de rechtbank dit advies naast zich neerlegt.

2.15.

Met betrekking tot de door VR Alkmaar c.s. aangevoerde inhoudelijke opmerkingen over het deskundigenrapport van Horlings, zoals weergegeven in 2.11, overweegt de rechtbank als volgt.

Het feit dat Horlings, in tegenstelling tot Boringa, geen berekening heeft gemaakt bij de beantwoording van vraag (i), maakt niet dat Horlings die vraag daarom niet heeft beantwoord. Onder 2.3 van het deskundigenrapport geeft Horlings aan dat de “
berekening van de koopsom is gebaseerd op uitgangspunten die nauwelijks zijn toegelicht en voor discussie vatbaar zijn. De deskundige vindt ook geen aanknopingspunten in het procesdossier waaruit blijkt dat koper zich expliciet akkoord verklaart met de gehanteerde methode. Koper en verkoper hebben zich slechts akkoord verklaard met de koopsom van EUR 290.000 met als P.M. het artikel 3.5.”.

Deze opmerkingen heeft Horlings overgenomen bij de (definitieve) beantwoording van vraag (ii). In het definitieve antwoord op vraag (i) vermeldt Horlings dat het model dat volgens hem door verkoper is gehanteerd slechts diende ter onderbouwing van de in opdracht van verkoper gemaakte waardering ten behoeve van de koopsom. Concluderend stelt Horlings vast dat de vrijstelling omzetbelasting geen invloed heeft op de overeengekomen koopsom. Horlings heeft daarmee vraag (i) van de rechtbank beantwoord.

2.16.

De tweede opmerking betreft verwijzingen van Horlings naar informatie in het procesdossier zonder duidelijk te maken op welke informatie Horlings doelt. De verwijzingen naar het procesdossier worden met name gedaan daar waar Horlings in zijn deskundigenrapport ingaat op de vragen die door VR Alkmaar c.s. zijn gesteld. Onder paragraaf 2.3 komt eveneens een verwijzing naar het procesdossier voor. Dat is echter om aan te geven dat in het procesdossier geen aanwijzingen zijn te vinden dat koper zich expliciet akkoord heeft verklaard met de (door verkoper) gehanteerde methode.

In de reactie van Horlings op wat Boringa naar voren heeft gebracht, wordt enkel verwezen naar het procesdossier om aan te geven dat Horlings de informatie waar Boringa vanuit gaat, niet in het procesdossier kan terugvinden. In de beantwoording van de vragen van de rechtbank komt geen verwijzing naar het procesdossier naar voren. De rechtbank kan de beantwoording van de vragen door Horlings volgen, ook gelet op dat wat is opgenomen in de concept rapportage van Horlings. De antwoorden op de door de rechtbank gestelde vragen volgt, naar het oordeel van de rechtbank, uit de door Horlings in het rapport weergegeven gegevens.

2.17.

In haar derde punt van kritiek op het deskundigenrapport voert VR Alkmaar c.s. aan dat Horlings miskent dat het aantal osteopathie-verrichtingen door [naam] na de overname door hem kon worden bepaald zodat [naam] zijn persoonlijke omzet als osteopaat kon beïnvloeden, terwijl hij vóór de overname afhankelijk was van toedeling van niet-eigen cliënten door eisers.

Uit de akte deskundigenbericht van VR Alkmaar c.s. blijkt dat Horlings heeft gereageerd op deze stelling van VR Alkmaar c.s. met de stelling dat de btw-vrijstelling geen invloed heeft op de berekening van de koopsom. Dit antwoord is door Horlings onder 2.3 van het deskundigenrapport en in de reactie van Horlings op wat Boringa naar voren heeft gebracht, uitgebreid door Horlings gemotiveerd. Ook op dit onderdeel is het deskundigenrapport op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.

2.18.

VR Alkmaar c.s. stelt in haar vierde opmerking dat Horlings geen duidelijk antwoord geeft op de vraag op welke wijze hij tot zijn conclusie komt dat de btw-vrijstelling geen invloed heeft op de na-verrekening als bedoeld in artikel 3.5.

De rechtbank volgt VR Alkmaar c.s. niet in deze stelling. In het deskundigenrapport heeft Horlings, onder 2.3 en de reactie op dat wat Boringa heeft geadviseerd, uitgelegd waarom hij tot voornoemde conclusie komt. Deze conclusie van Horlings is naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk onderbouwd.

2.19.

Tot slot heeft VR Alkmaar c.s. aangevoerd dat Horlings bij de beantwoording van vraag (i) zijn mening heeft gegeven, terwijl dat geen opdracht van de rechtbank was. Horlings heeft zich daarbij niet gehouden aan de uitgangspunten van het procesdossier. Onder 2.10 heeft de rechtbank reeds overwogen dat aan een deskundige de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek op de hem best voorkomende wijze te verrichten. Daaraan is inherent dat een deskundige zijn eigen mening zal vormen en wat de rechtbank betreft ook mag geven naar aanleiding van de vragen die aan hem zijn gesteld. Horlings heeft gemotiveerd weergegeven hoe hij tot zijn antwoord op de door de rechtbank gestelde vragen is gekomen. Dit antwoord wordt gedragen door een deskundigenrapport dat naar het oordeel van de rechtbank op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, waarin de conclusies deugdelijk zijn onderbouwd en voortvloeien uit de door hem in het rapport vermelde gegevens.

Gelet op deze omstandigheden en de voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat bij de verdere beoordeling van de vorderingen van het deskundigenrapport van Horlings dient te worden uitgegaan.

Vervolg van vonnis 1 mei 2019

2.20.

In het vonnis van 1 mei 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat alleen op basis van de uitkomst van de BTW-discussie sprake zou kunnen zijn van een wijziging van de exploitatiebegroting en de daarop gebaseerde koopsom. Dit heeft tot gevolg dat de
onvoorwaardelijkereconventionele vordering van Instituut B.V. dient te worden afgewezen. In het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat ook de
voorwaardelijkereconventionele vordering dient te worden afgewezen aangezien het beroep van Instituut B.V. op dwaling niet opgaat en moet worden gepasseerd. Daardoor resteren enkel de vorderingen in conventie van VR Alkmaar c.s.

2.21.

Vordering (i) van VR Alkmaar c.s. is gebaseerd op een hogere koopsom van de onderneming. Deze hogere koopsom is Instituut B.V. volgens VR Alkmaar c.s. verschuldigd vanwege herberekening van de koopsom omdat de activiteiten die in het kader van de osteopathiepraktijk worden verricht zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Door die vrijstelling wordt de omzet, die het uitgangspunt is voor de oorspronkelijk berekende koopsom, verhoogd met 21%, aldus VR Alkmaar c.s.

In het deskundigenrapport heeft Horlings echter geconcludeerd dat de vrijstelling omzetbelasting geen invloed heeft op de overeengekomen koopsom. Daarmee vervalt de grondslag van de vordering van VR Alkmaar c.s. Instituut B.V. is daarom geen hogere koopsom verschuldigd dan zij reeds heeft betaald. De vorderingen in conventie van VR Alkmaar c.s. dienen dan ook te worden afgewezen.

2.22.

VR Alkmaar c.s. is in conventie in het ongelijk gesteld en Instituut B.V. is in reconventie in het ongelijk gesteld. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

2.23.

In het mondeling vonnis van 6 september 2018 heeft de rechtbank de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist. Gelet op de beslissing in het incident en gelet op de uitkomst in de hoofdzaak is de rechtbank van oordeel dat deze kosten voor rekening van VR Alkmaar c.s. dienen te komen Deze kosten bepaalt de rechtbank op € 543,-.

2.24.

In het vonnis van 11 december 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat het voorschot van de kosten van Horlings door VR Alkmaar c.s. moeten worden betaald. Gelet op de uitkomst van de procedure is de rechtbank van oordeel dat deze kosten gelijkelijk over partijen dienen te worden verdeeld. De rechtbank zal dan ook bepalen dat Instituut B.V. in verband met deze kosten een bedrag van € 10.587,50 aan VR Alkmaar c.s. dient te betalen.

2.25.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen omdat zij inmiddels niet meer werkzaam is bij deze rechtbank.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

bepaalt dat Instituut B.V. de helft van de nota van de deskundige (die helft is € 10.587,50), aan VR Alkmaar c.s. dient te betalen,

3.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

3.4.

veroordeelt VR Alkmaar c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van Instituut B.V. begroot op € 543,-,

3.5.

wijst de vorderingen af,

in conventie en reconventie

3.6.

compenseert de overige kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2020.^[1]