Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
GD
Zaak-/rekestnr.: C/15/297974 / KG ZA 20-12
vonnis in kort geding van 17 februari 2020
in de zaak van:
[eiseres] ,
wonende te [plaats] ,
eiseres,
advocaat mr. E.B. Doganer, gevestigd te Amsterdam,
-- tegen --
[gedaagde] ,
zonder bekende woonplaats of werkelijk verblijf binnen Nederland, doch feitelijk verblijvende te [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw respectievelijk de man.
1.De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 januari 2020, met producties 1 tot en met 9;
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 3 februari 2020;
- het tijdens de behandeling tegen de man verleend verstek.
1.2
Ter zitting is verschenen de vrouw, bijgestaan door mr. E.B. Doganer. De man is, hoewel opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
1.3
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1
Partijen zijn op [datum] te [plaats] , Syrië gehuwd. Partijen hebben de Syrische nationaliteit.
2.2
Uit dit huwelijk zijn geboren de kinderen:
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten;
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten;
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten.
De kinderen hebben de Syrische nationaliteit.
2.3
Blijkens het uittreksel uit de Basisregistratie Personen hebben de vrouw en de kinderen zich op 5 september 2017 gevestigd in Nederland. De vrouw en de kinderen hebben tot 11 juli 2022 een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd gekregen.
2.4
De rechtbank in [plaats] heeft op 10 september 2017 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is niet ingeschreven in de Nederlandse basisregistratie Persoonsgegevens.
2.5
De vrouw heeft op 11 november 2019 aangifte gedaan bij de politie tegen de man van onttrekking uit het ouderlijk gezag.
2.6
De vrouw heeft op 6 december 2019 een verzoek ingediend bij de Centrale Autoriteit Internationale Kinderaangelegenheden tot teruggeleiding van de kinderen van partijen naar Nederland. De vrouw heeft eveneens op 6 december 2019 een verzoekschrift ingediend bij deze rechtbank tot wijziging van het gezamenlijk gezag over de kinderen in eenhoofdig gezag van de vrouw.
3.Het geschil
3.1
De vrouw vordert - samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- de man te veroordelen om binnen uiterlijk 36 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis over te gaan tot afgifte aan de vrouw van de kinderen van partijen;
- te bepalen dat bij niet nakoming van de door de vrouw gevorderde afgifte van de kinderen, aan de vrouw verlof wordt verleend dit vonnis ten uitvoer te laten leggen door middel van lijfsdwang en derhalve de man in gijzeling te doen stellen en te houden totdat de man is overgegaan tot afgifte van de kinderen van partijen aan de vrouw;
- de man te veroordelen om binnen uiterlijk 36 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis over te gaan tot afgifte aan de vrouw van de paspoorten van de kinderen van partijen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- per dag indien de man in gebreke blijft met de nakoming daarvan, met een maximum van € 100.000,--;
- de vrouw te machtigen om met behulp van de sterke arm van politie en justitie de tenuitvoerlegging van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis te bewerkstelligen indien de man in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen;
- de man te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten.
3.2
De vrouw legt aan haar vordering ten grondslag dat de man de kinderen na een vakantie bij hun vader in [plaats] niet heeft teruggebracht naar de vrouw in Nederland. De vrouw heeft naar voren gebracht dat de man haar en de kinderen tijdens een vakantie in Nederland in augustus 2017 heeft achter gelaten in Nederland. De man was teruggegaan naar [plaats] en liet weten dat hij wilde scheiden. De man heeft vervolgens het visum van de vrouw voor [plaats] laten intrekken, zodat het voor haar niet mogelijk was om terug te keren. Omwille van de kinderen heeft de vrouw altijd goed contact proberen te houden met de man. De man kwam dan ook af en toe naar Nederland om de kinderen te zien. Ook gingen de kinderen voor korte vakanties met de man mee naar [plaats] . De laatste keer was in de herfstvakantie van 2019. De vrouw is van mening dat de omstandigheid dat de man, zonder haar toestemming, de kinderen langer dan waarvoor zij toestemming heeft gegeven in het buitenland houdt en hen dus heeft ontvoerd, onacceptabel is en in strijd met de tussen hen gemaakte afspraken daarover. De vrouw stelt dat de man onrechtmatig handelt jegens haar doordat hij de kinderen heeft onttrokken aan haar ouderlijk gezag en er sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar een andere staat hetgeen niet in het belang van de kinderen is. De vrouw heeft reeds een verzoek ingediend bij de Centrale Autoriteit Internationale Kinderaangelegenheden, maar dit staat los van het gezagsrecht van de vrouw en de omstandigheid dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw in Nederland hebben. De enige manier om de kinderen terug in Nederland te krijgen is de man te dwingen om over te gaan tot overbrenging van de kinderen naar Nederland en afgifte van de kinderen aan de vrouw door de man in gijzeling te nemen wanneer hij weer in Nederland is.
De vrouw stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
4.De beoordeling
bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1
De voorzieningenrechter dient allereerst te toetsen of zij bevoegd is om van de vorderingen van de vrouw kennis te nemen.
verblijfplaats
4.2
De voorzieningenrechter overweegt dat de vorderingen van de vrouw vallen binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II-bis of verordening). Het formeel toepassingsgebied van Brussel II-bis volgt uit artikel 8. In dat artikel is bepaald, dat onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In artikel 10 van Pro Brussel II-bis is bepaald dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen.
4.3
Bij de beantwoording van de vraag waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben, gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. De vrouw en de kinderen woonden met de man in [plaats] . Het gezin is in augustus 2017 voor familiebezoek naar Nederland gereisd. De man is vervolgens voor zijn werk naar [plaats] teruggekeerd. De man is in [plaats] een echtscheidingsprocedure gestart. De vrouw en de kinderen zijn achtergebleven in Nederland. De vrouw en de kinderen hebben tot 11 juli 2022 een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in Nederland gekregen. Vanaf 1 december 2017 wonen de vrouw en de kinderen in [plaats] . De kinderen gaan in Nederland naar school. De vrouw heeft op 11 november 2019 bij de politie aangifte gedaan van ontvoering van de kinderen. Bij de aangifte heeft de vrouw een kopie van de vliegtickets van de kinderen gevoegd. De kinderen zijn met de man op 16 oktober 2019 naar [plaats] gevlogen. De kinderen zouden met de man op 26 oktober 2019 terugvliegen naar Nederland.
4.4
De voorzieningenrechter overweegt dat volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie de “gewone verblijfplaats” de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Vaststaat dat de kinderen vanaf september 2017 met de vrouw in Nederland verblijven en hier in Nederland naar school gaan. Ook hebben de kinderen een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd gekregen. Hieruit volgt dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is en de Nederlandse voorzieningenrechter dus bevoegd is.
gezagsverhouding
4.5
Nu de vrouw afgifte van de kinderen aan haar vordert dient de voorzieningenrechter de vraag te beantwoorden of de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag.
4.6
De voorzieningenrechter overweegt dat de vraag of er sprake is van een van rechtswege ontstane gezagsverhouding tussen de ouders en de kinderen moet worden beantwoord aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Uit deze verdragen volgt dat indien het kind is geboren vóór 1 mei 2011 aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 de gezagsverhouding moet worden bekeken. Is het kind geboren ná 1 mei 2011 dient aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 de gezagsverhouding te worden bekeken.
4.7
Voor de twee oudste kinderen geldt dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 van toepassing is, nu de kinderen zijn geboren vóór 1 mei 2011. Op grond van artikel 3 van Pro voornoemd verdrag dient te worden gekeken naar het nationaal recht van het kind. Nu partijen en de kinderen de Syrische nationaliteit hebben, dient te worden gekeken naar het Syrische recht. Op grond van het Syrische recht ligt de uitoefening van het ouderlijk gezag bij de man, ook na huwelijksontbinding. De feitelijke verzorging en opvoeding van een kind ligt bij de vrouw. De man is derhalve belast met het ouderlijk gezag over voornoemde kinderen. Artikel 30, lid 3 van de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming geeft aan dat de inwerktreding van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 de ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien van rechtswege aan een persoon toekwam onverlet laat.
4.8
De vrouw is op grond van het Syrische recht niet belast met het ouderlijk gezag over de twee oudste kinderen. Artikel 30, lid 4 van de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming geeft aan dat het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van personen die deze voordien niet reeds hadden, vanaf het tijdstip van inwerktreding van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 wordt beheerst door voornoemd verdrag. Dit betekent derhalve dat vanaf 1 mei 2011 de vraag naar het van rechtswege verkrijgen van het gezag door de vrouw aan de hand van voornoemd verdrag moet worden beantwoord.
4.9
Ingevolge het eerste lid van artikel 16 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 wordt het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Vervolgens bepaalt het derde lid van artikel 16 Haags Pro Kinderbeschermingsverdrag 1996 dat de op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar een andere Staat. Daarnaast staat in het vierde lid van artikel 16 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 dat bij verplaatsing van de gewone verblijfplaats, het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, wordt beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.
Nu de twee oudste kinderen vanaf augustus 2017 hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben en partijen in ieder geval op dat moment gehuwd waren, is het Nederlands recht van toepassing en heeft de vrouw van rechtswege, naast de man, het ouderlijk gezag.
4.1
Nu het jongste kind is geboren na 1 mei 2011 is het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 van toepassing op de gezagsverhouding. Gelet op het voorgaande heeft de vrouw ook over dit kind het ouderlijk gezag.
4.11
Nu de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is, en de vrouw, naast de man, het ouderlijk gezag heeft over de kinderen, dient Nederlands recht te worden toegepast.
inhoudelijke beoordeling
4.12
Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat verstek zal worden verleend.
4.13
Uit de aard van de vorderingen vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang voort. Temeer nu een eventuele teruggeleiding van de kinderen middels een procedure via de Centrale Autoriteit Internationale Kinderaangelegenheden lang kan duren.
4.14
De door de vrouw gevorderde afgifte van de kinderen komt de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal worden toegewezen, nu dit ook in het belang van de kinderen wordt geacht.
4.15
De vrouw heeft tevens gevorderd te bepalen dat bij niet nakoming van de afgifte, aan de vrouw verlof wordt verleend dit vonnis ten uitvoer te laten leggen door middel van lijfsdwang. Lijfsdwang is een zeer ingrijpend dwangmiddel, waarbij aan degene bij wie dit dwangmiddel wordt toegepast de persoonlijke vrijheid wordt ontnomen. Toepassing daarvan komt slechts aan de orde als aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden (ultimum remedium). De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiervan sprake is en zal dan ook de gevorderde lijfsdwang als niet onrechtmatig of ongegrond toewijzen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de lijfsdwang zal beperken in tijd en een termijn zal opleggen van maximaal 90 dagen.
4.16
Ook de overige vorderingen van de vrouw komen de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor en zullen worden toegewezen. Ook ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de door de vrouw gevorderde dwangsom toe te wijzen aan de veroordeling tot afgifte van de paspoorten van de kinderen, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en hieraan een maximum zal worden verbonden als hierna te melden.
4.17
De man zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de vrouw worden begroot op:
- griffierecht € 83,--
- salaris advocaat € 633,--
- kosten dagvaarding € 102,96
- nakosten
€ 157,--
€ 157,--
Totaal: € 975,96.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1
veroordeelt de man om binnen uiterlijk 36 uur na betekening van dit vonnis over te gaan tot afgifte van de kinderen:
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten;
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten;
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten,
aan de vrouw;
5.2
verklaart dit vonnis, voor het geval de man niet vrijwillig uitvoering heeft gegeven aan de hiervoor uitgesproken veroordeling, uitvoerbaar bij lijfsdwang en verleent de vrouw verlof om de man met behulp van de sterke arm van politie en justitie voor de duur van maximaal 90 dagen in gijzeling te doen stellen;
5.3
veroordeelt de man om binnen uiterlijk 36 uur na betekening van dit vonnis over te gaan tot afgifte aan de vrouw van de paspoorten van de kinderen van partijen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag indien gedaagde in gebreke blijft met de nakoming daarvan, met een maximum van € 10.000,--;
5.4
veroordeelt de man in de proceskosten aan de zijde van de vrouw tot op heden begroot op € 975,96;
5.5
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.H. Steenmetser-Bakker, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 17 februari 2020, in tegenwoordigheid van G.S. Doornbosch, als griffier.