Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 8098233 \ CV EXPL 19-15379
Uitspraakdatum: 2 december 2020
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
eiser
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. M. Westhoeve
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[werkgever]
[werkgever]
gevestigd te [plaats]
gedaagde
verder te noemen: [werkgever]
gemachtigde: mr. C.A.B. Zeevenhooven
1.Het procesverloop
1.1.
[werknemer] heeft bij dagvaarding van 04 oktober 2019 een vordering tegen [werkgever] ingesteld. [werkgever] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
1.2.
Na een tussenvonnis waarbij een mondelinge behandeling was bepaald die in verband met het coronavirus niet is door gegaan, heeft [werknemer] schriftelijk gereageerd, waarna [werkgever] een schriftelijke reactie heeft gegeven. [werknemer] heeft vervolgens nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering.
2.De feiten
2.1.
[werkgever] is een bedrijf dat zich richt op goederenvervoer over de weg, opslag, distributie, expeditie en logistiek van goederen en het afhandelen van vracht.
2.2.
[werknemer] , geboren op [in 1976] , is op 9 april 2010 in dienst getreden bij [werkgever] in de functie van chauffeur voor 16 uur per week. [werknemer] verrichtte zijn werkzaamheden bij [werkgever] op de zaterdag en zondag. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao).
2.3.
Naast zijn werkzaamheden in de weekenden bij [werkgever] , werkte [werknemer] doordeweeks bij een andere werkgever, [werkgever B]
2.4.
In de arbeidsovereenkomst staat onder meer opgenomen:
‘
(…) 15. Tijdens het dienstverband zal werknemer zonder voorafgaande schriftelijke
(…) 15. Tijdens het dienstverband zal werknemer zonder voorafgaande schriftelijke
toestemming van werkgever geen nevenwerkzaamheden verrichten, nog nevenactiviteiten ontplooien, al dan niet gehonoreerd, zulks te uitsluitende beoordeling van werkgever.
16. Het is werknemer verboden gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging van het dienstverband, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, binnen Nederland in enigerlei vorm een met het bedrijf van werkgever concurrerend bedrijf te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven (…).
(…)
19. In afwijking van artikel 7:650 leden 3 en 5 BW zal werknemer bij iedere overtreding van de bepalingen <15>, <16> (…) een onmiddellijk opeisbare tot voordeel van de werkgever strekkende boete verbeuren van € 5.000,- ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 500,- per dag voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dan de overtreding voortduurt, onverminderd de overige rechten van werkgever krachtens de wet of de onderhavige overeenkomst. (…)’
2.5.
In de cao staat onder meer opgenomen:
‘
(…)Artikel 16
(…)Artikel 16
1. Het loon bij ziekte ingevolge artikel 7:629 BW bestaat uit:
a.
a) het functieloon;
a) het functieloon;
(…)
d) het bedrag dat de werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden en de toeslagen van 50% en 100% over deze uren. (...)
2. Indien de werknemer arbeidsongeschikt is, ontvangt hij een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW tot 100% (…) tot ten hoogste het maximum loon als bedoeld in artikel 17 Wfsv. (…)
3. (…) duur van de aanvulling is 52 weken (…).
4. De duur van de aanvulling wordt (…) verlengd met een tweede periode van 52 weken, indien de werknemer meewerkt aan zijn re-integratie (…). De aanvulling wordt ook verlengd tot 104 weken indien de werknemer blijvend volledig arbeidsongeschikt is. (…)
Artikel 33
(…) 1. Alle diensturen op zaterdag worden vergoed door betaling van het uurloon vermeerderd met een toeslag van 50%.
(…) 5. Alle diensturen op zondag worden vergoed door betaling van een toeslag van 100% op het uurloon.
(…)
Bijlage VIII
Stappenplan berekening loon bij arbeidsongeschiktheid
geen bedrijfsongeval
stap 1 A functieloon 100%
stap 2
+ Persoonlijke toeslag 100%
+ Ploegentoeslag gem. voorgaande 52 weken
+ Vuilwerktoeslag gem. voorgaande 52 weken
+ Eendaagse nachtritten gem. voorgaande 52 weken
+ Onregelmatigheidstoeslag gem. voorgaande 52 weken
B totaal toeslagen
stap 3 + Overuren gem. voorgaande 52 weken
+ Zaterdaguren (40+) gem. voorgaande 52 weken
+ Zondaguren (40+) gem. voorgaande 52 weken
+ Toeslag za-/zo-uren gem. voorgaande 52 weken
C totaal over-, za-, zo-uren max. 48,75% of waarde van 15 Overuren per week
stap 4 D C x 0,75 max.22,75% of waarde van 7 Overuren per week
stap 5 TOTAAL A+B+D
(…)’
2.6.
Bij e-mail van 11 juli 2010 heeft [werknemer] aan [leidinggevende] , (voormalig) leidinggevende van [werknemer] bij [werkgever] (hierna: [leidinggevende] ), geschreven: ‘
(…) doet [werkgever] ook aan zzp ‘ers? (…) Dit is voor mij een tweede werkgever, ik houd heel weinig over op dit moment, dus het is niet echt de moeite. (…) voor mij is het beter als ik een BTW factuur stuur, kan ik het allemaal zelf regelen. (…)’
(…) doet [werkgever] ook aan zzp ‘ers? (…) Dit is voor mij een tweede werkgever, ik houd heel weinig over op dit moment, dus het is niet echt de moeite. (…) voor mij is het beter als ik een BTW factuur stuur, kan ik het allemaal zelf regelen. (…)’
2.7.
Bij e-mail van 3 juli 2012 heeft [werknemer] aan [leidinggevende] geschreven: ‘
(…) had je het met directie er nog over gehad mbt zzp uitbetaling? ik heb een BTW nummer en een var verklaring. (…)’
(…) had je het met directie er nog over gehad mbt zzp uitbetaling? ik heb een BTW nummer en een var verklaring. (…)’
2.8.
Op 12 september 2014 heeft [werknemer] zich bij [werkgever] ziek gemeld wegens rugklachten.
2.9.
In een rapport van 1 april 2015 schrijft de bedrijfsarts: ‘
(…) Ik acht uitvoer van zijn werk als chauffeur nog niet medisch verantwoord. Wel vind ik het raadzaam om voor 1 a 2 maal per week 2-3 uren aangepast werk aan te bieden, ter ondersteuning van zijn herstel. Hierbij moet rekening worden gehouden met zijn beperkingen (…)’
(…) Ik acht uitvoer van zijn werk als chauffeur nog niet medisch verantwoord. Wel vind ik het raadzaam om voor 1 a 2 maal per week 2-3 uren aangepast werk aan te bieden, ter ondersteuning van zijn herstel. Hierbij moet rekening worden gehouden met zijn beperkingen (…)’
2.10.
In een rapport van 14 april 2015 schrijft de bedrijfsarts: ‘
(…) Werknemer is arbeidsongeschikt voor eigen arbeid en voor chauffeurswerkzaamheden. Ik adviseer wel arbeidstherapie van 2x3 uur per week met name als structuur in dagelijks leven. Het is gezond om passende taken te benutten, dit helpt meestal met herstel. (…)’
(…) Werknemer is arbeidsongeschikt voor eigen arbeid en voor chauffeurswerkzaamheden. Ik adviseer wel arbeidstherapie van 2x3 uur per week met name als structuur in dagelijks leven. Het is gezond om passende taken te benutten, dit helpt meestal met herstel. (…)’
2.11.
Bij brief van 13 mei 2015 heeft [werkgever] aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Vanaf 14 april jl. bent u 2 keer bij ons geweest voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. (…) Wij verwachten dat u elke zaterdag en elke zondag minimaal 3 uur aanwezig bent voor het verrichten van de gevraagde werkzaamheden. Indien u, om welke reden dan ook, geen gehoor geeft aan dit gegeven zullen wij per direct een loonstop toepassen. (…)’
(…) Vanaf 14 april jl. bent u 2 keer bij ons geweest voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. (…) Wij verwachten dat u elke zaterdag en elke zondag minimaal 3 uur aanwezig bent voor het verrichten van de gevraagde werkzaamheden. Indien u, om welke reden dan ook, geen gehoor geeft aan dit gegeven zullen wij per direct een loonstop toepassen. (…)’
2.12.
Bij brief van 19 mei 2015 heeft [werkgever] aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Gedurende het gesprek van 12 mei jl. en tevens bevestigd per brief van 13 mei jl. hebben wij kenbaar gemaakt dat wij verwachten dat u een actieve houding gaat aannemen ter bevordering van uw herstel. Dit betekent dat u de door ons aangeboden, aangepaste werkzaamheden dient te verrichten, aangezien twee verschillende bedrijfsartsen hebben geconcludeerd dat u deze werkzaamheden kunt uitvoeren. (…) u elke zaterdag en elke zondag wordt verwacht voor het verrichten van de aangepaste werkzaamheden. Tot onze grote verbazing bent u zowel afgelopen zaterdag alsmede afgelopen zondag zonder enige vorm van afmelding niet verschenen voor het verrichten van de werkzaamheden. Wij hebben u vooraf geïnformeerd over de consequenties. Door middel van deze brief maken wij kenbaar dat u per 15 mei 2015 een loonstop hebt in verband met het niet meewerken aan uw re-integratie. (…)’
(…) Gedurende het gesprek van 12 mei jl. en tevens bevestigd per brief van 13 mei jl. hebben wij kenbaar gemaakt dat wij verwachten dat u een actieve houding gaat aannemen ter bevordering van uw herstel. Dit betekent dat u de door ons aangeboden, aangepaste werkzaamheden dient te verrichten, aangezien twee verschillende bedrijfsartsen hebben geconcludeerd dat u deze werkzaamheden kunt uitvoeren. (…) u elke zaterdag en elke zondag wordt verwacht voor het verrichten van de aangepaste werkzaamheden. Tot onze grote verbazing bent u zowel afgelopen zaterdag alsmede afgelopen zondag zonder enige vorm van afmelding niet verschenen voor het verrichten van de werkzaamheden. Wij hebben u vooraf geïnformeerd over de consequenties. Door middel van deze brief maken wij kenbaar dat u per 15 mei 2015 een loonstop hebt in verband met het niet meewerken aan uw re-integratie. (…)’
2.13.
In een rapport van 24 juni 2015 schrijft de bedrijfsarts: ‘
(…) Zijn medische conditie is verslechterd. Ik kom nu tot de conclusie dat ik hem momenteel niet in staat acht tot enige vorm van werk. (…) Ik adviseer bij de huidige conditie hem niet te laten werken, ook niet in aangepast werk. (…)’
(…) Zijn medische conditie is verslechterd. Ik kom nu tot de conclusie dat ik hem momenteel niet in staat acht tot enige vorm van werk. (…) Ik adviseer bij de huidige conditie hem niet te laten werken, ook niet in aangepast werk. (…)’
2.14.
In een rapport van 14 juli 2015 schrijft de bedrijfsarts: ‘
(…) Werknemer heeft een terugval waardoor hij beperkt is in zijn persoonlijk en sociaal functioneren. Hij heeft momenteel wel voldoende begeleiding en behandeling. (…) Momenteel is werknemer arbeidsongeschikt voor eigen en passende arbeid. (…)’
(…) Werknemer heeft een terugval waardoor hij beperkt is in zijn persoonlijk en sociaal functioneren. Hij heeft momenteel wel voldoende begeleiding en behandeling. (…) Momenteel is werknemer arbeidsongeschikt voor eigen en passende arbeid. (…)’
2.15.
Bij brief van 29 augustus 2016 is namens [werkgever] aan [werknemer] geschreven: ‘
(…) Zeer onlangs heeft cliënte echter tot haar schrik moeten constateren, dat u uw eigen onderneming, “ [naam] ”, heeft opgericht. U heeft daartoe bovendien op 15 juli 2015 – derhalve ten tijde van uw arbeidsongeschiktheid – de noodzakelijke NIWO vergunning gevraagd en gekregen (…). Cliënte stelt vast dat u reeds sinds 2009, doch in ieder geval na verkrijgen van de NIWO vergunning, in strijd handelt met het bepaalde in artikel 15 van uw arbeidsovereenkomst ingevolge waarvan u op grond van het bepaalde in artikel 19 een boete heeft verbeurd van € 5.000,-- ineens, vermeerderd met een bedrag van € 500,-- voor iedere dag dat u in overtreding bent geweest.
(…) Zeer onlangs heeft cliënte echter tot haar schrik moeten constateren, dat u uw eigen onderneming, “ [naam] ”, heeft opgericht. U heeft daartoe bovendien op 15 juli 2015 – derhalve ten tijde van uw arbeidsongeschiktheid – de noodzakelijke NIWO vergunning gevraagd en gekregen (…). Cliënte stelt vast dat u reeds sinds 2009, doch in ieder geval na verkrijgen van de NIWO vergunning, in strijd handelt met het bepaalde in artikel 15 van uw arbeidsovereenkomst ingevolge waarvan u op grond van het bepaalde in artikel 19 een boete heeft verbeurd van € 5.000,-- ineens, vermeerderd met een bedrag van € 500,-- voor iedere dag dat u in overtreding bent geweest.
Daarnaast verzoek en voor zover sommeer ik u betreffende werkzaamheden onmiddellijk te staken (…).
(…) door derden geconstateerd dat u niet in de gelegenheid bent andere c.q. passende werkzaamheden binnen cliënte te verrichten. Echter, door het tijdens uw arbeidsongeschiktheid actief uitbreiden van uw eigen onderneming en daartoe bestuurlijke, leidinggevende en organisatorische werkzaamheden te verrichten, bent u daartoe kennelijk wel in staat. Nu cliënte u (…) vergelijkbare werkzaamheden heeft aangeboden, kan vastgesteld worden dat u niet heeft voldaan aan uw re-integratie verplichtingen. (…)
Gelet op de inmiddels uitstaande vorderingen, zal cliënte overgaan tot verrekening met uw salaris en eindafrekening. (…)’
2.16.
Per 8 september 2016 heeft het UWV een WIA-uitkering toegekend aan [werknemer] .
2.17.
Bij brief van 12 april 2017 is [werkgever] namens [werknemer] gesommeerd tot betaling van € 32.168,83 bruto aan achterstallig salaris, inclusief vakantiegeld en wettelijke verhoging.
2.18.
Bij brief van 3 mei 2017 is namens [werkgever] aan [werknemer] geschreven dat zij niet zal voldoen aan de sommatie, omdat [werkgever] tijdens ziekte van haar werknemers het salaris conform de cao uitbetaalt, [werknemer] niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan en [werkgever] zelfs heeft misleid en in strijd heeft gehandeld met artikel 15 van zijn arbeidsovereenkomst, waardoor [werknemer] boetes heeft verbeurd.
3.De vordering
3.1.
[werknemer] vordert – na vermindering van de eis – dat de kantonrechter [werkgever] veroordeelt tot betaling van:
I. € 18.460,02 bruto aan achterstallig salaris, binnen 1 week na het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening;
II. € 1.161,12 aan buitengerechtelijke incassokosten, binnen 1 week na het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke over dit bedrag van de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
III. de proceskosten, binnen 14 dagen na het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen die termijn zijn voldaan en met de nakosten en de eventuele betekeningskosten.
3.2.
Hij legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.
[werkgever] heeft onterecht een loonstop toegepast van 16 mei 2015 tot en met 24 juni 2015 en van 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016. [werknemer] was in die periodes arbeids- ongeschikt en niet in staat om (passende) werkzaamheden te verrichten voor [werkgever] .
De door [werkgever] toegepaste loondoorbetaling tijdens ziekte conform de cao is in strijd met artikel 7:629 BW. Afwijkingen van dit wetsartikel zijn nietig. De in artikel 16 lid 1 sub d van de cao genoemde 40-ureneis en de rekenmethode van Bijlage VIII van de cao bevatten een voor [werknemer] onaanvaardbare beperking op artikel 7:629 BW. Aan [werknemer] komt daarom alsnog het volledige loon tijdens ziekte toe, waarbij de weekendtoeslagen zijn inbegrepen.
4.Het verweer en de tegenvordering
4.1.
[werkgever] betwist de vordering. Zij voert – samengevat – als volgt aan. De loonstop van 16 mei 2015 tot en met 24 juni 2015 is terecht opgelegd. [werknemer] handelde in strijd met artikel 7:660a lid 1 sub a BW door geen gevolg te geven aan door [werkgever] en de bedrijfsarts gegeven redelijke voorschriften. Daarnaast voldeed [werknemer] niet aan de verplichting tot het verrichten van passende arbeid waartoe de bedrijfsarts hem in staat achtte en [werkgever] hem de gelegenheid toe bood. [werknemer] heeft in strijd gehandeld met het nevenwerkzaam-hedenbeding en daarmee vanaf 29 augustus 2016 tot en met 11 december 2019 een bedrag van € 605.000,00 aan boetes verbeurd. [werkgever] heeft het salaris van [werknemer] vanaf 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016 en de eindafrekening verrekend met de inmiddels verbeurde boetes. Dit betreft geen loonstop. [werkgever] heeft het salaris van [werknemer] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid conform de cao uitbetaald. Primair voert [werkgever] aan dat [werknemer] daarom geen hoger salaris toekomt. Subsidiair voert [werkgever] aan dat, indien toepassing van artikel 7:629 BW ertoe leidt dat ook de toeslagen betaald moeten worden, aan [werknemer] op grond van dat wetsartikel slechts 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon toekomt. [werknemer] doet aan cherrypicking door 100% te vorderen.
4.2.
[werkgever] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter [werknemer] veroordeelt tot betaling van € 605.000,00 aan verbeurde boetes, binnen een week na het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2016 tot aan de dag van de gehele voldoening. Zij legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [werknemer] in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding heeft gehandeld en daarmee boetes heeft verbeurd. [werkgever] heeft medio juli 2016 geconstateerd dat [werknemer] een eenmanszaak had genaamd “ [naam] ” en een NIWO vergunning had aangevraagd en gekregen. [werkgever] werd hier door een sollicitant op geattendeerd die stelde bij [werknemer] te hebben gewerkt.
4.3.
[werknemer] betwist de tegenvordering en stelt dat hij geen nevenwerkzaamheden heeft verricht en zeker geen werkzaamheden gelijk aan de (aangepaste) werkzaamheden bij [werkgever] . [werknemer] mocht er daarbij op vertrouwen dat het nevenwerkzaamhedenbeding ten aanzien van hem niet zou worden gehandhaafd.
5.De beoordeling
de vordering en de tegenvordering
5.1.
De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Nevenwerkzaamhedenbeding
5.2.
Niet in geschil dat [werkgever] ervan op de hoogte was dat [werknemer] , naast zijn werkzaamheden in het weekend bij [werkgever] , doordeweeks werkzaamheden verrichtte bij een andere werkgever, [werkgever B] Daarvoor had [werknemer] toestemming van [werkgever] . Uit de overgelegde uittreksels van de KvK blijkt verder dat [werknemer] op 18 juni 2009 een eenmanszaak genaamd [naam] heeft opgericht, aldus vóór zijn indiensttreding bij [werkgever] . Dat [werknemer] toestemming had om bij [werkgever B] te werken betekent niet dat [werknemer] de in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst bedoelde toestemming ook had ten aanzien van deze eenmanszaak. Het feit dat [werknemer] aan het begin van zijn dienstverband bij [werkgever] aan [leidinggevende] wel meerdere keren heeft gevraagd of hij als zzp’er voor [werkgever] kon werken, waarbij hij kenbaar heeft gemaakt dat hij een btw-nummer heeft en een VAR-verklaring kon overleggen (zie onder 2.6. en 2.7.), maakt dit niet anders. Met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst heeft [werknemer] ingestemd met het nevenwerkzaamhedenbeding. Dat [werkgever] [werknemer] , ondanks de mededelingen aan [leidinggevende] , nooit eerder zou hebben aangesproken op zijn eigen onderneming, doet daaraan niet af. Het verweer van [werknemer] dat hij erop mocht vertrouwen dat het nevenwerkzaamhedenbeding ten aanzien van hem niet zou worden gehandhaafd, wordt aldus verworpen.
5.3.
[werknemer] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij vanuit zijn eigen onderneming gedurende zijn dienstverband bij [werkgever] werkzaamheden heeft verricht, althans activiteiten heeft ontplooid. [werknemer] heeft niet weersproken dat zijn eigen onderneming een actieve website en een bedrijfspand heeft. Niet in geschil is verder dat [werknemer] gedurende zijn dienstverband bij [werkgever] een NIWO-vergunning (een ondernemings- vergunning voor transportbedrijven) heeft aangevraagd en verkregen. Nadat [werkgever] [werknemer] op 29 augustus 2016 had gesommeerd de werkzaamheden te staken en gestaakt te houden, heeft hij in maart 2017 nog twee B.V.‘s opgericht: [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 2] Alhoewel de kantonrechter met [werknemer] van oordeel is dat het enkele inschrijven in de KvK en het verkrijgen van een NIWO-vergunning niet noodzakelijkerwijs betekent dat [werknemer] daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht, kwalificeren deze gedragingen wel als overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, zodat [werknemer] in beginsel de in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst opgenomen contractuele boetes verbeurt. [werknemer] heeft gedurende zijn dienstverband bij [werkgever] - zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [werkgever] - nevenactiviteiten ontplooid. Dat [werknemer] arbeidsongeschikt was en nog steeds is, doet daaraan niet af. Het nevenwerkzaamhedenbeding geldt immers gedurende de arbeidsovereenkomst.
Matiging
5.4.
[werknemer] heeft, subsidiair, een beroep op matiging gedaan. Bij de beoordeling hiervan stelt de kantonrechter voorop dat matiging op grond van artikel 6:94 lid 1 BW pas kan plaatsvinden ‘
indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. De rechter dient deze bevoegdheid terughoudend te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. De rechter dient deze bevoegdheid terughoudend te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
5.5.
[werkgever] heeft niet aangeven welke schade zij heeft geleden doordat het nevenwerkzaam- hedenbeding is overtreden. Voor de kantonrechter is dan ook niet vast te stellen hoe de hoogte van de boete zich tot de schade verhoudt. De aard van de overeenkomst betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 16 uur per week (in de weekenden). Vanaf 8 september 2016 is in feite sprake van een slapend dienstverband; [werknemer] verricht geen werkzaamheden voor [werkgever] , ontvangt geen loon van [werkgever] , maar de arbeidsovereenkomst is niet beëindigd. Daarbij acht de kantonrechter ook van belang dat de bedrijfsarts vanaf 24 juni 2015 heeft geoordeeld dat [werknemer] niet in staat was (aangepaste) werkzaamheden voor [werkgever] te verrichten. Voor zover [werkgever] stelt dat [werknemer] niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, omdat hij kennelijk toch enige werkzaamheden kon verrichten, had het op de weg van [werkgever] gelegen om daartoe een deskundigenoordeel aan te vragen. Dat heeft zij nagelaten.
5.6.
Ten aanzien van de inhoud en strekking van het beding overweegt de kantonrechter dat de boete bij overtreding € 5.000,00 bedraagt, vermeerderd met een boete van € 500,00 per dag voor elke dag dat de overtreding voortduurt. [werknemer] ontving (voordat hij arbeids- ongeschikt raakte) een salaris van € 890,24 bruto per vier weken, te vermeerderen met vakantietoeslag en weekendtoeslagen conform de cao. Het is de kantonrechter onduidelijk over welke periode de overtreding exact heeft plaatsgevonden en in welke omvang. [werkgever] heeft op basis van de periode van 29 augustus 2016 tot en met 11 december 2019 een bedrag van € 605.000,00 gevorderd.
5.7.
Ten aanzien van de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen, overweegt de kantonrechter dat uit de overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat [werkgever] [werknemer] de mogelijkheid heeft geboden de nevenactiviteiten te staken, zonder dat [werkgever] de boetes zou vorderen. Daartoe heeft [werkgever] [werknemer] onder meer een vaststellingsovereenkomst aan- geboden, om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [werknemer] wilde daarmee niet instemmen en meende dat [werkgever] achterstallig loon aan hem verschuldigd was. Ondanks de sommatie van [werkgever] op 29 augustus 2016, heeft [werknemer] echter vervolgens twee B.V’s ingeschreven bij de KvK. Voorts is van belang dat [werkgever] heeft aangevoerd dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is en een WIA-uitkering ontvangt.
5.8.
De kantonrechter komt op basis van de hiervoor geduide omstandigheden tot de conclusie dat de toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is met name van belang dat [werkgever] niet heeft aangegeven dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden en dat sprake was van een arbeidsovereenkomst van slechts 16 uur per week. Deze omstandigheden nopen tot een vergaande matiging van de boete. De kantonrechter acht een matiging tot nihil echter te ver gaan. Al met al is een matiging van de boete tot een bedrag van € 5.000,00 op zijn plaats. Dit bedrag is in beginsel toewijsbaar. [werkgever] stelt echter dat zij haar vordering op [werknemer] deels heeft verrekend met het aan [werknemer] verschuldigde salaris. Over de rechtsgeldigheid hiervan zal de kantonrechter hierna een oordeel geven.
Loon 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016.
5.9.
In tegenstelling tot [werknemer] stelt [werkgever] zich op het standpunt dat over deze periode geen sprake is geweest van een loonstop. Volgens [werkgever] mocht zij het loon van [werknemer] over deze periode verrekenen met de door hem verbeurde boetes in verband met het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding. [werknemer] betwist dat [werkgever] een beroep op verrekening toekomt.
5.10.
Hiervoor is reeds geoordeeld dat [werknemer] een boete van € 5.000,00 heeft verbeurd vanwege het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding. De vraag is of [werkgever] dit bedrag mocht verrekenen met het loon van [werknemer] .
5.11.
Artikel 7:632 BW regelt limitatief de gevallen waarin de werkgever zijn vordering op de werknemer mag verrekenen met het loon dat hij verschuldigd is. De regeling geldt alleen voor de verrekening gedurende de arbeidsovereenkomst en niet bij het einde daarvan. Gelet op de ratio van artikel 7:632 BW – verzekeren dat de werknemer op de uitbetalingsdag de vrije beschikking krijgt over een redelijk gedeelte van zijn loon – is de kantonrechter van oordeel dat [werkgever] in dit geval haar vordering op [werknemer] mocht verrekenen met het loon van [werknemer] over de periode van 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016. Alhoewel vast staat dat [werknemer] in die periode in dienst was bij [werkgever] en dat het dienstverband in feite nog steeds voortduurt, ontvangt [werknemer] vanaf 8 september 2016 geen loon meer van [werkgever] . Sindsdien ontvangt [werknemer] een WIA-uitkering van het UWV. Hiermee staat vast dat dit voor [werkgever] , ondanks dat de arbeidsovereenkomst formeel niet is beëindigd, het laatste moment was waarop zij haar vordering kon verrekenen met het door haar aan [werknemer] verschuldigde loon. Daarbij komt dat niet gesteld of gebleken is dat [werknemer] , ondanks de verrekening, geen redelijk gedeelte van zijn loon heeft ontvangen. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [werkgever] haar vordering van € 5.000,00 op [werknemer] mocht verrekenen met het loon over de periode van 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016. De vordering van [werknemer] tot veroordeling van [werkgever] tot betaling van het loon over deze periode zal dan ook worden afgewezen.
5.12.
Het voorgaande betekent dat de vordering van [werkgever] tot veroordeling van [werknemer] tot betaling van verbeurde boetes zal worden toegewezen tot een bedrag van € 5.000,00, te verminderen met het reeds verrekende bedrag aan salaris over de periode van 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd.
Loon 16 mei 2015 tot en met 24 juni 2015
5.13.
De vordering van [werknemer] tot veroordeling van [werkgever] tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 16 mei 2015 tot en met 24 juni 2015 betreft een loonvordering tijdens ziekte. Het betreft een periode waarover tussen partijen discussie bestaat over de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en aldus of hij in die periode in voldoende mate meewerkte aan zijn re-integratieverplichtingen. Uit artikel 7:629a lid 1 BW volgt dat een loonvordering tijdens ziekte wordt afgewezen als geen deskundigenoordeel is overgelegd. [werknemer] heeft een dergelijk oordeel niet overgelegd. Dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:629a lid 2 BW is niet gesteld of gebleken. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Hoogte loon tijdens ziekte
5.14.
Vast staat dat [werkgever] tot 12 september 2014 aan [werknemer] altijd de weekendtoeslagen uit hoofde van artikel 13 van de cao heeft betaald. Gedurende de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] heeft [werkgever] die toeslagen niet doorbetaald. Volgens [werkgever] is dat terecht, hetgeen [werknemer] betwist. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
5.15.
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer gedurende het eerste ziektejaar recht op doorbetaling van 70% van zijn loon. Lid 8 van dat artikel bepaalt dat ook niet naar tijdruimte vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW doorbetaald moet worden tijdens ziekte.
5.16.
Uit artikel 16 van de cao volgt dat het loon bij ziekte – voor zover van belang – bestaat uit (i) het functieloon en (ii) het bedrag dat de werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden en de toeslagen van 50% en 100% over deze uren. Niet in geschil is dat [werkgever] het salaris van [werknemer] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid conform de cao heeft uitbetaald.
5.17.
De kantonrechter is met [werknemer] van oordeel dat onverkorte toepassing van artikel 16 van de cao – gelet op de daarin opgenomen 40-ureneis met betrekking tot de weekenduren – in zijn geval tot strijdigheid met artikel 7:629 BW leidt. De weekendtoeslagen maakten voor [werknemer] een vast en structureel onderdeel uit van zijn loon. [werknemer] werkte bij [werkgever] immers alleen op de zaterdagen en zondagen, waarvoor hij ook structureel de weekend- toeslagen conform de cao ontving. Omdat het recht van doorbetaling van loon tijdens ziekte zich op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 8 BW in samenhang met artikel 7:628 lid 3 BW ook uitstrekt tot vaste en structurele onderdelen van het loon, wordt met artikel 16 lid 1 sub d van de cao afgeweken van artikel 7:629 lid 1 BW. Afwijking van dit artikel ten nadele van de werknemer is niet mogelijk, tenzij sprake is van de uitzondering geformuleerd in lid 9 van dat artikel, hetgeen niet het geval is. Een cao-bepaling die in strijd is met een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling is nietig. Dit betekent dat [werkgever] , conform artikel 7:629 BW en 7: 628 BW gedurende de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] ook de weekendtoeslagen had moeten betalen.
5.18.
Tussen partijen is verder in geschil of [werknemer] recht heeft op doorbetaling van 70% van zijn loon tijdens ziekte (conform artikel 7:629 lid 1 BW), of op 100% (conform artikel 16 lid 2 van de cao). Met [werknemer] is de kantonrechter van oordeel dat het is toegestaan om ten voordele van de werknemer af te wijken van een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling. Uit artikel 16 lid 2 van de cao volgt een aanvulling op het loon tijdens ziekte van artikel 7:629 lid 1 BW. Deze cao-bepaling is dan ook niet nietig. Dat hiermee sprake is van cherrypicking door [werknemer] , zoals [werkgever] aanvoert, volgt de kantonrechter niet. Nietigheid van een gedeelte van een cao-bepaling betekent immers niet dat het overige van die bepaling daarmee ook nietig is.
5.19.
Het voorgaande betekent dat [werknemer] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid recht had op 100% doorbetaling van zijn loon, inclusief de weekendtoeslagen. Voor zover [werkgever] zich op het standpunt heeft gesteld dat [werknemer] niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan – waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de aanvulling van artikel 16 lid 2 van de cao op grond van lid 4 van dat artikel na 52 weken niet zou gelden – heeft [werkgever] dat niet onderbouwd door middel van een deskundigenoordeel, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Omdat in de berekening van [werknemer] ook het loon over 16 mei 2015 tot en met 24 juni 2015 en 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016 is meegenomen, zal de vordering van [werknemer] worden toegewezen zoals hierna vermeld. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd.
5.20.
[werknemer] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat [werknemer] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Omdat de hoogte van de toewijsbare hoofdvordering niet vastgesteld kan worden, maar wel vaststaat dat deze lager is dan hetgeen door [werknemer] is gevorderd, stelt de kantonrechter vast dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten hoger is dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal [werkgever] dan ook veroordelen tot betaling van het in het Besluit bepaalde tarief. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen zoals gevorderd.
5.21
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [werknemer] gedeeltelijk zal toewijzen. De tegenvordering van [werkgever] zal ook gedeeltelijk worden toegewezen.
5.22.
De proceskosten in conventie komen voor rekening van [werkgever] , omdat zij grotendeels ongelijk krijgt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. Daarbij wordt [werkgever] ook veroordeeld tot betaling van € 120,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemer] worden gemaakt, te vermeerderen met de explootkosten indien betekening van het vonnis plaatsvindt.
5.23.
De proceskosten in reconventie komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij grotendeels ongelijk krijgt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. Daarbij wordt [werknemer] ook veroordeeld tot betaling van € 105,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werkgever] worden gemaakt, te vermeerderen met de explootkosten indien betekening van het vonnis plaatsvindt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
6.1.
veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van de weekendtoeslagen over de periode van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] , te verminderen met het loon over de periode van 16 mei 2015 tot en met 24 juni 2015, te vermeerderen met de vakantietoeslag, de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid van de betreffende loonbedragen tot aan de dag van de gehele betaling;
6.2.
veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van het in het Besluit bepaalde tarief aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.3.
veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 99,01
griffierecht € 486,00
salaris gemachtigde € 720,00,
dagvaarding € 99,01
griffierecht € 486,00
salaris gemachtigde € 720,00,
vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.4.
veroordeelt [werkgever] tot betaling van € 120,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemer] worden gemaakt, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
6.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst de vordering voor het overige af.
de tegenvordering
6.7.
veroordeelt [werknemer] tot betaling aan [werkgever] van € 5.000,00, te verminderen met het reeds verrekende bedrag aan loon van [werknemer] over de periode van 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.8.
veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkgever] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 aan salaris van de gemachtigde van [werkgever] , vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.9.
veroordeelt [werknemer] tot betaling van € 105,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werkgever] worden gemaakt, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
6.10.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.11.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter