ECLI:NL:RBNHO:2020:10553

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 8765765 \ AO VERZ 20-85 (PA)

Uitspraakdatum: 18 november 2020

Beschikking in de zaak van:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. R.A.D. Koppelaar

tegen

de besloten vennootschap
Deen Winkels B.V.,

gevestigd te Hoorn

verwerende partij

verder te noemen: Deen

gemachtigde: mr. K. Vriend

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan, primair om een ontslag te vernietigen en subsidiair om toekenning van een transitievergoeding. Ook is een verzoek gedaan om een voorlopige voorziening te treffen. Deen heeft een verweerschrift en tegenverzoeken ingediend.

1.2.

Op 21 oktober 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Vóór de zitting heeft [verzoekster] bij brief van 13 oktober 2020 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1993, is sinds 2 juni 2016 in dienst bij Deen. De functie van [verzoekster] is verkoop- en kassamedewerker met een salaris van € 1.041,73 bruto per vier weken.

2.2.

[verzoekster] is op 11 juni 2019 wegens ziekte uitgevallen voor haar werk.

2.3.

De bedrijfsarts heeft in een advies van 26 augustus 2019 geoordeeld dat [verzoekster] aangepaste taken kan uitvoeren en dat [verzoekster] kan
“opstarten met het passend werk 3x2 uur per dag per week”, op vaste dagen en vaste tijden, geleidelijk uit te breiden met omstreeks één uur per dag per week.

2.4.

[verzoekster] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv). In een rapportage van de arbeidsdeskundige van het Uwv van 31 oktober 2019 staat dat het door Deen in augustus 2019 aangeboden werk niet passend is, omdat in dat werk sprake is van veelvuldig klantcontact en contact met collega’s in de winkel, waarvoor [verzoekster] juist beperkt is geacht door de bedrijfsarts.

2.5.

De bedrijfsarts heeft in een advies van 6 november 2019 aangegeven dat er geen grond is om aan te nemen dat [verzoekster] volledig arbeidsongeschikt is en heeft geadviseerd om geleidelijk uit te breiden in arbeidsduur en belasting. Daarnaast adviseert de bedrijfsarts om een arbeidsdeskundige in te schakelen om vast te stellen wat passend werk is voor [verzoekster] . Verder heeft de bedrijfsarts opgemerkt dat de behandeling niet adequaat is, omdat [verzoekster] helemaal geen behandeling ondergaat.

2.6.

Deen heeft naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts arbeidsdeskundige J. Koen (hierna: Koen) ingeschakeld. In het arbeidsdeskundig advies van Koen van 11 november 2019 staat dat rekening houdend met de aangegeven beperkingen
“taken die mevrouw achter de schermen uit kan voeren”passend zijn.

2.7.

Deen heeft [verzoekster] met een e-mail van 13 november 2019 opgeroepen om op 18 november 2019 passend werk te komen verrichten, met inachtneming van het advies van de bedrijfsarts en Koen. Deen heeft daarbij ook meegedeeld dat een loonstop wordt opgelegd als [verzoekster] niet verschijnt.

2.8.

[verzoekster] heeft het aangeboden werk niet geaccepteerd en is op 18 november 2019 niet op het werk verschenen. [verzoekster] heeft daarover ook geen bericht gestuurd aan Deen en niet van zich laten horen. Deen heeft vervolgens op die datum een loonstop opgelegd.

2.9.

Op 11 december 2019 is [verzoekster] , zonder voorafgaand bericht, niet verschenen op het telefonisch spreekuur van de bedrijfsarts. In het verslag van de bedrijfsarts van 11 december 2019 is ook genoteerd dat [verzoekster] de machtiging voor het opvragen van medische informatie niet heeft teruggestuurd.

2.10.

De bedrijfsarts heeft [verzoekster] gezien op het spreekuur van 16 december 2019. In een advies van die datum is door de bedrijfsarts genoteerd dat er geen verandering was opgetreden in de medische situatie, dat er nog steeds geen behandeling is en dat [verzoekster] ongewijzigd in staat is om passend werk te doen zoals genoemd in het arbeidsdeskundig onderzoek van Koen, met een opbouwschema.

2.11.

Op 24 december 2019 heeft [verzoekster] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uwv.

2.12.

[verzoekster] is op 28 januari 2020 bij de bedrijfsarts geweest. In het advies van de bedrijfsarts staat dat wordt geadviseerd tot re-integratie in aangepast werk met inachtneming van een opbouwschema. Een volgend advies van de bedrijfsarts van 10 maart 2020 is ongewijzigd.

2.13.

Op 20 april 2020 heeft [verzoekster] de bedrijfsarts bezocht, die vervolgens een tussentijdse evaluatie heeft opgesteld. Daarin is opnieuw vermeld dat [verzoekster] in staat is om aangepaste werkzaamheden te verrichten. In die evaluatie staat ook dat nog altijd geen adequate behandeling plaatsvindt.

2.14.

Volgens een deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige van het Uwv van 11 mei 2020 was het door Deen op 18 november 2019 aangeboden werk passend. Daarbij heeft de arbeidsdeskundige vermeld dat overleg heeft plaatsgevonden met de verzekeringsarts van het Uwv en dat volgens de verzekeringsarts de bedrijfsarts kan worden gevolgd in de vaststelling van de belastbaarheid en de medische beperkingen van [verzoekster] .

2.15.

Op 27 mei 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Deen en [verzoekster] . [verzoekster] heeft in dat gesprek verklaard dat zij zich in het geheel niet in staat acht tot het verrichten van werkzaamheden, dat zij geen passend werk wil aanvaarden en dat zij eerst een behandeling wil ondergaan. In het gesprek is verder besproken dat een eerstejaars-evaluatie opgesteld moet worden.

2.16.

Deen heeft [verzoekster] met een brief van 29 mei 2020 een concept eerstejaars-evaluatie gestuurd, met het verzoek deze te checken en terug te sturen. [verzoekster] heeft daarop niet gereageerd. Ook op een herhaald verzoek van Deen in e-mails van 15 juni 2020 en 25 juni 2020 heeft [verzoekster] niet gereageerd. In de e-mail van 25 juni 2020 heeft Deen opgemerkt dat een paar keer is geprobeerd om telefonisch contact te krijgen met [verzoekster] , zonder succes.

2.17.

Bij brief van 1 juli 2020 heeft Deen aan [verzoekster] laten weten dat [verzoekster]
“nog één kans”wordt geboden om passend werk te aanvaarden, uiterlijk op 20 juli 2020. Daarbij is vermeld dat Deen zich genoodzaakt ziet om tot ontslag over te gaan, als [verzoekster] op 20 juli 2020 niet start in passend werk.

2.18.

Op 20 juli 2020 is [verzoekster] niet verschenen op het werk. [verzoekster] heeft ook geen bericht of reactie aan Deen gestuurd.

2.19.

In een brief van 20 juli 2020 heeft Deen meegedeeld dat [verzoekster] op staande voet is ontslagen. Daarbij is als reden gegeven dat [verzoekster] op 20 juli 2020 heeft geweigerd om passende arbeid te aanvaarden en dat zij onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie.

3.Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en Deen te veroordelen tot doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort weergegeven – dat zij ten onrechte wegens werkweigering op staande voet is ontslagen, omdat zij als gevolg van haar medische toestand niet in staat is om te werken. [verzoekster] heeft daarbij verwezen naar verklaringen van haar huisarts en haar psycholoog. [verzoekster] heeft subsidiair een verzoek gedaan om Deen te veroordelen een transitievergoeding te betalen.

3.2.

Deen verweert zich tegen het verzoek. Daartoe is – samengevat – aangevoerd dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat [verzoekster] geschikt is geacht voor het verrichten van passend arbeid, maar die arbeid stelselmatig heeft geweigerd en ook hardnekkig heeft geweigerd om mee te werken aan haar re-integratie, ook na een loonstop. Deen verzoekt bij wijze van tegenverzoek om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 1.620,00 en om (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.De beoordeling

het verzoek

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, of dat ontslag moet worden vernietigd en of Deen moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.

4.2.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat een weigering door een werknemer om passende arbeid te aanvaarden en een weigering om mee te werken aan re-integratie, geen dringende reden voor een ontslag op staande voet kan opleveren. Artikel 7:629 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) biedt een werkgever immers al de mogelijkheid om gevolgen te verbinden aan zo’n weigering en een gebrek aan medewerking, door het staken van loonbetaling.

4.3.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 lid 3 BW blijkt ook dat als sanctie op een weigering door een werknemer om passende arbeid te verrichten of mee te werken aan re-integratie, alleen het verlies van het recht op loondoorbetaling is toegestaan. In het bijzonder laat die wettelijke regeling niet toe dat een werkgever een werknemer die passende arbeid weigert of niet meewerkt aan re-integratie, op staande voet ontslaat (zie:
Kamerstukken II, 1994-1995, 24 439, nr. 3, pag. 60;
Kamerstukken I, 2001-2002, 27 678, nr. 37a, pag. 31).

4.4.

Deen heeft [verzoekster] blijkens de brief van 20 juli 2020 op staande voet ontslagen wegens de weigering om passende arbeid te aanvaarden en omdat [verzoekster] onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie.

4.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de door Deen in de brief van 20 juli 2020 genoemde omstandigheden geen ontslag op staande voet rechtvaardigen. Zoals hiervoor al is overwogen, levert de weigering om passende arbeid te aanvaarden en een gebrek aan medewerking aan re-integratie immers geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Voor zover een ontslag op staande voet wel mogelijk zou moeten worden geacht in geval van bijkomende omstandigheden, zoals Deen heeft gesteld, overweegt de kantonrechter dat dergelijke bijkomende omstandigheden niet zijn genoemd in de ontslagbrief van 20 juli 2020 en dus geen rol kunnen spelen.

4.6.

Het voorgaande betekent dat het ontslag op staande voet van 20 juli 2020 niet rechtsgeldig is en zal worden vernietigd. De arbeidsovereenkomst is dus niet geëindigd door het ontslag op staande voet.

4.7.

De kantonrechter komt echter ook tot het oordeel dat het verzoek van [verzoekster] om Deen te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf 20 juli 2020, moet worden afgewezen. Daarbij is het volgende van belang.

4.8.

Vast staat dat Deen op 18 november 2019 het loon van [verzoekster] heeft stopgezet, nadat [verzoekster] geen gehoor had gegeven aan de oproep van Deen om passende werkzaamheden te komen verrichten op 18 november 2019. Volgens het deskundigenoordeel van het Uwv van 11 mei 2020 waren die werkzaamheden passend. [verzoekster] is ook na het deskundigenoordeel van het Uwv van 11 mei 2020 geen passende werkzaamheden gaan doen. Evenmin heeft [verzoekster] passende werkzaamheden aanvaard na de oproep van Deen van 1 juli 2020.

4.9.

Dat betekent dat Deen op grond van artikel 7:629 lid 3 BW een loonstop mocht opleggen op 18 november 2019 en de betaling van loon mocht staken, zoals zij ook heeft gedaan, vanwege de weigering van [verzoekster] om passende arbeid te verrichten. Deen mocht die loonstop nadien ook handhaven, omdat [verzoekster] is blijven weigeren om passende arbeid te verrichten. In deze procedure stelt [verzoekster] zich nog altijd op het standpunt dat zij in het geheel niet kan werken, ook niet na 20 juli 2020, zodat Deen de loonstop na die datum kan en mag handhaven.

4.10.

De stelling van [verzoekster] dat de loonstop onjuist is, omdat zij als gevolg van haar medische toestand helemaal niet in staat is om te werken, kan niet worden gevolgd. Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt dat [verzoekster] door de bedrijfsarts, de verzekeringsarts van het Uwv, de arbeidsdeskundige Koen en de arbeidsdeskundige van het Uwv in staat wordt geacht tot het verrichten van passende arbeid. Gegevens waaruit blijkt dat [verzoekster] in het geheel niet zou kunnen werken, zijn er niet. Uit de door [verzoekster] overgelegde verklaringen van haar huisarts en haar psycholoog blijkt wel van psychische klachten, waarvoor [verzoekster] sinds 26 oktober 2020 wordt behandeld, maar daaruit volgt niet [verzoekster] niet kan werken. In de brief van de behandelend psycholoog van 6 oktober 2020 wordt opgemerkt dat daarover ook geen uitspraak kan worden gedaan.

4.11.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoekster] , is er geen reden meer om een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

4.12.

Omdat beide partijen op punten ongelijk krijgen, zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen.

het tegenverzoek4.13. Hiervoor is geoordeeld dat het verzoek van [verzoekster] om vernietiging van het ontslag op staande voet moet worden toegewezen en dat dit ontslag dus wordt vernietigd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder Deen het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, is vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld.

4.14.

De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, zoals door Deen verzocht, omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] , zodanig dat van Deen in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.15.

Het verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] bestaat eruit dat zij bij herhaling en stelselmatig haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Hiervoor is al overwogen dat [verzoekster] vanaf 18 november 2019 ten onrechte en zonder deugdelijke grond passende arbeid heeft geweigerd en is blijven weigeren, ondanks een oproep daartoe van Deen, ondanks de verschillende adviezen van de bedrijfsarts en ondanks het deskundigenoordeel van het Uwv. Ook de opgelegde loonstop heeft [verzoekster] er niet toe kunnen bewegen passend werk te gaan doen. Dat valt [verzoekster] te verwijten.

4.16.

Daarbij komt dat [verzoekster] op 18 november 2019 niet op het werk is verschenen zonder Deen daarover te informeren en dat zij op 11 december 2019 zonder voorafgaand bericht ook niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is gekomen. Verder heeft [verzoekster] een machtiging voor het opvragen van medische informatie niet teruggestuurd en heeft zij ook na herhaalde verzoeken in mei en juni 2020 de eerstejaars-evaluatie niet teruggestuurd. Op de brief van Deen van 1 juli 2020 heeft [verzoekster] evenmin gereageerd. Daarnaast heeft [verzoekster] nagelaten om een adequate behandeling te starten, zoals de bedrijfsarts heeft opgemerkt, omdat uit de door haar overgelegde brief van de behandeld psycholoog blijkt dat die behandeling pas op 26 oktober 2020 is aangevangen, terwijl [verzoekster] al sinds 11 juni 2019 ziek is en bekend met (de aard van) haar klachten. De stelling van [verzoekster] dat een behandeling door het coronavirus lang op zich heeft laten wachten, acht de kantonrechter niet overtuigend, omdat [verzoekster] al daarvóór een behandeling had kunnen aanvangen en aangenomen moet worden dat er ook behandelmogelijkheden zijn ondanks de coronamaatregelen. Ook het voorgaande levert verwijtbaar gedrag van [verzoekster] op.

4.17.

De arbeidsovereenkomst zal dus worden ontbonden. De kantonrechter overweegt dat het opzegverbod tijdens ziekte gelet op artikel 7:670a lid 1 BW niet van toepassing is en dus niet in de weg staat aan ontbinding, omdat hiervoor is geoordeeld dat [verzoekster] haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Verder is voldaan aan de voorwaarde voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 5 BW, omdat Deen betaling van loon heeft gestaakt en omdat een deskundigenoordeel van het Uwv is overgelegd.

4.18.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW ontbinden met ingang van 18 november 2020, zonder rekening te houden met een opzegtermijn. Naar het oordeel van de kantonrechter is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst namelijk het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] .

4.19.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer doet zich alleen voor in bijzondere gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 2019, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2019:203 (
Woon-droomzorg)). Daarvan kan onder meer sprake zijn als een werknemer herhaaldelijk en ook na toepassing van loonopschorting controlevoorschriften bij ziekte niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40).

4.20.

In dit geval is sprake van ernstig verwijtbaar handelen vanwege een ernstige schending door [verzoekster] van haar re-integratieverplichtingen. De kantonrechter verwijst daarbij naar wat hiervoor is overwogen, waaruit volgt dat [verzoekster] stelselmatig en bij herhaling geen gevolg heeft gegeven aan redelijke voorschriften en maatregelen gericht op haar re-integratie, zonder dat zij daarvoor een deugdelijke grond had en ondanks een opgelegde loonstop. Daaraan doet niet af dat hiervoor is geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, omdat een dringende reden niet steeds samenvalt met of hetzelfde is als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer.

4.21.

De door [verzoekster] overgelegde medische verklaringen van de huisarts en de psycholoog kunnen niet afdoen aan de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Uit die verklaringen blijkt niet van zodanig ernstige psychische klachten dat [verzoekster] niet meer adequaat zou kunnen functioneren of reageren, en evenmin dat de gedragingen [verzoekster] niet of in mindere mate kunnen worden aangerekend dan wel geheel of deels voortvloeien uit onmacht.

4.22.

Naar de kantonrechter begrijpt, heeft [verzoekster] ook in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht om Deen te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. Dat verzoek wordt afgewezen op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW, omdat hiervoor is geoordeeld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.23.

Het verzoek van Deen om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW moet worden afgewezen, omdat hiervoor is geoordeeld dat er geen dringende reden was voor een ontslag op staande voet.

4.24.

Ook hier geldt dat beide partijen op punten ongelijk krijgen, zodat zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

5.1.

vernietigt het ontslag op staande voet;

5.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen;

5.3.

wijst het verzoek voor het overige af;

het tegenverzoek

5.4.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 18 november 2020;

5.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen;

5.6.

wijst het verzoek voor het overige af.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 18 november 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter