Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 7873534 \ AO VERZ 19-63 (PA)
Uitspraakdatum: 29 oktober 2019
Beschikking in de zaak van:
de besloten vennootschap
Dok 10 B.V.,
Dok 10 B.V.,
gevestigd te Akersloot
verzoekende partij
verder te noemen: Dok 10
gemachtigde: mr. L.N. Hermes
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. T. Koenders
1.Het procesverloop
1.1.
Dok 10 heeft een verzoek gedaan, onder meer om [verweerder] te veroordelen een gefixeerde schadevergoeding te betalen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot betaling van loon.
1.2.
Op 1 oktober 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Dok 10 heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben partijen bij brieven van 27 september 2019 en 30 september 2019 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1978, is op 1 november 2017 in dienst getreden bij Dok 10. De functie van [verweerder] is bedrijfsleider, met een salaris van € 3.506,95 bruto per maand.
2.2.
Dok 10 exploiteert een restaurant. [naam 1] en [naam 2] hebben ieder 40% van de aandelen van Dok 10, [verweerder] heeft 20% van de aandelen. [naam 1] , [naam 2] en [verweerder] hadden de bedoeling dat [verweerder] op termijn de aandelen van [naam 1] en [naam 2] zou overnemen en de onderneming zou voortzetten.
2.3.
In artikel 7 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst staat het volgende:
“(…) Werkgever is gerechtigd tot het geven van overwerk indien het bedrijfsbelang dit noodzakelijk acht. Overwerkvergoeding is inbegrepen in het brutoloon.”
2.4.
Dok 10 is omstreeks 15 december 2017 geopend. [verweerder] is boven Dok 10 gaan wonen, samen met zijn vriend [naam 3] . [naam 3] is op enig moment ook in dienst getreden en gaan werken voor Dok 10.
2.5.
Op 7 mei 2019 is [verweerder] door Dok 10 op staande voet ontslagen. In een brief van 8 mei 2019 staat dat [verweerder] op staande voet is ontslagen, omdat hij geld van Dok 10 heeft gestolen dan wel verduisterd.
2.6.
Dok 10 heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld. In een verslag van een gesprek van Hoffmann met [verweerder] op 29 mei 2019 staat het volgende:
“(…) U vraagt mij op welke wijzen ik geld heb vrij gemaakt uit de onderneming. Er is één manier waarop ik het heb gedaan. Op de kassa zitten verschillende buttons. Er zat ook een knop op voor 100% korting per tafel. (…) Als we echt uit willen zoeken wat er mij toe is gekomen zouden we de kassaleverancier moeten bellen en hun moeten vragen naar alle 100% bonnen. Al die honderd procent bonnen zijn dan van mij.(…) Soms gaf ik de klant wel eens korting als het eten bijvoorbeeld niet goed was. Ik gaf dan nooit volledig korting maar een deel bijvoorbeeld 10, 20 of 50%. (…) Ik denk dat voor het grootste gedeelte alle bonnen met 100% korting door mij zijn toegeëigend. Er zijn enkele gevallen dat het anders is. (…)”
3.Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek
3.1.
Dok 10 verzoekt de kantonrechter om [verweerder] te veroordelen een gefixeerde schadevergoeding te betalen van € 2.344,77 bruto. Volgens Dok 10 heeft [verweerder] een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en is [verweerder] daardoor schadeplichtig. Dok 10 heeft bij haar vordering een bedrag aan salaris en vakantietoeslag verrekend.
3.2.
Daarnaast verzoekt Dok 10 om [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 32.013,28 aan schadevergoeding, te weten het geldbedrag dat [verweerder] heeft gestolen dan wel verduisterd. Ook verzoekt Dok 10 [verweerder] te veroordelen tot betaling van onderzoekskosten.
3.3.
[verweerder] erkent dat hij geldbedragen heeft weggenomen en hij heeft zich neergelegd bij het ontslag op staande voet, maar [verweerder] betwist de omvang van het door Dok 10 genoemde bedrag aan weggenomen geld. Volgens [verweerder] is sprake van een veel lager bedrag. Ook betwist [verweerder] dat hij onderzoekskosten moet vergoeden.
3.4.
Als tegenverzoek vordert [verweerder] dat Dok 10 wordt veroordeeld om een bedrag van
€ 60.542,04 bruto aan loon te betalen. [verweerder] stelt dat hij op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de Horeca-CAO) aanspraak heeft op betaling van 2241 overuren, een toeslag over feestdagen en vakantie-uren.
€ 60.542,04 bruto aan loon te betalen. [verweerder] stelt dat hij op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de Horeca-CAO) aanspraak heeft op betaling van 2241 overuren, een toeslag over feestdagen en vakantie-uren.
4.De beoordeling
het verzoek
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] moet worden veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 2.344,77 bruto en tot betaling van een bedrag van
€ 32.013,28 aan schadevergoeding vanwege weggenomen geldbedragen.
4.2.
[verweerder] erkent dat hij geldbedragen van Dok 10 heeft weggenomen en dat de door Dok gestelde dringende reden voor het ontslag op staande voet zich heeft voorgedaan. Gelet daarop is [verweerder] terecht op staande voet ontslagen door Dok 10. [verweerder] heeft die dringende reden ook door opzet of schuld gegeven, nu hij de geldbedragen bewust heeft weggenomen. Daaruit volgt dat [verweerder] op grond van de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), aan Dok 10 de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is (artikel 7:677 lid 2 BW). [verweerder] zal dus worden veroordeeld tot betaling van het door Dok 10 gevorderde bedrag van € 2.344,77 bruto. De gevorderde wettelijke rente daarover is verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 8 mei 2019 (artikel 7:686a lid 1 BW).
4.3.
Ook het door Dok 10 gevorderde bedrag aan schadevergoeding voor weggenomen geldbedragen kan worden toegewezen. Waarom dat zo is, legt de kantonrechter hierna uit.
4.4.
De werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever is daarvoor aansprakelijk, als die schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (artikel 7:661 lid 1 BW). Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [verweerder] bewust en opzettelijk geldbedragen van Dok 10 weggenomen en verduisterd. [verweerder] is dus aansprakelijk voor de schade die Dok 10 daardoor heeft geleden.
4.5.
Vast staat dat [verweerder] gedurende enige tijd structureel geld van Dok 10 heeft weggenomen, door consumpties na contante betaling door een klant te registeren, maar daarna weer te crediteren, en vervolgens zich het contante geldbedrag toe te eigenen. Daarbij heeft [verweerder] gebruik gemaakt van de zogenoemde
“100% korting knop”, waardoor een bestelling weer opnieuw wordt geregistreerd, maar in het kassasysteem en op de kassabon geen bedrag meer staat vermeld. [verweerder] erkent ook dat hij Dok 10 daardoor schade heeft toegebracht, maar hij ontkent de omvang van de door Dok gestelde schade.
“100% korting knop”, waardoor een bestelling weer opnieuw wordt geregistreerd, maar in het kassasysteem en op de kassabon geen bedrag meer staat vermeld. [verweerder] erkent ook dat hij Dok 10 daardoor schade heeft toegebracht, maar hij ontkent de omvang van de door Dok gestelde schade.
4.6.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dok 10 met het door haar overgelegde gespreksverslag van Hoffmann en met de overgelegde Excel-overzichten van Veldt & Deijle Accountants (hierna: Veldt & Deijle) voldoende gemotiveerd, onderbouwd en aangetoond dat [verweerder] over de periode van januari 2018 tot en met 5 mei 2019 het gevorderde geldbedrag van € 32.013,28 heeft weggenomen. Daarbij is van belang dat [verweerder] in een gesprek met Hoffmann zijn werkwijze met de
“100% korting knop”heeft erkend, en dat in de genoemde Excel-overzichten per maand aan de hand van alle kassabonnen met vermelding van de
“100% korting knop”uitvoerig en gedetailleerd is berekend welke geldbedragen zijn weggenomen.
“100% korting knop”heeft erkend, en dat in de genoemde Excel-overzichten per maand aan de hand van alle kassabonnen met vermelding van de
“100% korting knop”uitvoerig en gedetailleerd is berekend welke geldbedragen zijn weggenomen.
4.7.
[verweerder] heeft op onderdelen de juistheid van de berekening in de Excel-overzichten van Veldt & Deijle betwist, maar de kantonrechter kan [verweerder] daarin niet volgen. Voor zover [verweerder] aanvankelijk heeft gesteld dat sommige registraties van betalingen door [naam 3] zijn gedaan, overweegt de kantonrechter dat [verweerder] op de zitting heeft verklaard dat [naam 3] niets met de weggenomen bedragen te maken heeft. Anders dan [verweerder] stelt, is in de Excel-overzichten het
“eigen gebruik”van personeel van Dok 10 niet aangemerkt als door [verweerder] weggenomen geld, nu dit eigen gebruik blijkens die overzichten juist buiten beschouwing is gelaten. De stelling van [verweerder] dat er geen bewijs is dat er door hem contante betalingen zijn ontvangen, snijdt geen hout, omdat de werkwijze van [verweerder] er nu juist op was gericht die contante betalingen buiten beeld te houden, zodat hij zich die betalingen ongemerkt kon toe-eigenen. Het verweer van [verweerder] dat niet ieder gebruik van de
“100% korting knop”wijst op door hem weggenomen geldbedragen gaat niet op, omdat [verweerder] in het gesprek met Hoffmann heeft erkend dat hij zelden of nooit een volledige korting gaf aan klanten en dat de
“100% korting knop”steeds is gebruikt voor het wegnemen van de geldbedragen. Verder weegt de kantonrechter mee dat het voor rekening en risico van [verweerder] komt indien de exacte omvang van de schade niet meer kan worden vastgesteld, nu [verweerder] het kassasysteem heeft gemanipuleerd en misbruikt.
“eigen gebruik”van personeel van Dok 10 niet aangemerkt als door [verweerder] weggenomen geld, nu dit eigen gebruik blijkens die overzichten juist buiten beschouwing is gelaten. De stelling van [verweerder] dat er geen bewijs is dat er door hem contante betalingen zijn ontvangen, snijdt geen hout, omdat de werkwijze van [verweerder] er nu juist op was gericht die contante betalingen buiten beeld te houden, zodat hij zich die betalingen ongemerkt kon toe-eigenen. Het verweer van [verweerder] dat niet ieder gebruik van de
“100% korting knop”wijst op door hem weggenomen geldbedragen gaat niet op, omdat [verweerder] in het gesprek met Hoffmann heeft erkend dat hij zelden of nooit een volledige korting gaf aan klanten en dat de
“100% korting knop”steeds is gebruikt voor het wegnemen van de geldbedragen. Verder weegt de kantonrechter mee dat het voor rekening en risico van [verweerder] komt indien de exacte omvang van de schade niet meer kan worden vastgesteld, nu [verweerder] het kassasysteem heeft gemanipuleerd en misbruikt.
4.8.
[verweerder] zal dus ook worden veroordeeld tot betaling van de door Dok 10 gevorderde schadevergoeding. Daarbij zal op het gevorderde bedrag van € 32.013,28 nog een bedrag van € 350,00 in mindering worden gebracht, omdat door Dok 10 is erkend dat dit bedrag al door [naam 3] is terugbetaald. Dat betekent dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van
€ 31.663,28. De door Dok 10 gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.
€ 31.663,28. De door Dok 10 gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.
4.9.
De door Dok 10 gevorderde onderzoekskosten van Hoffmann en van Veldt & Deijle komen voor vergoeding in aanmerking, omdat het gaat om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2, onderdeel b, BW). Zoals ook volgt uit wat hiervoor is overwogen, heeft Dok 10 met het onderzoek van Hoffmann duidelijkheid kunnen verkrijgen over de werkwijze van [verweerder] met betrekking tot de veroorzaakte schade en is met de Excel-overzichten van Veldt & Deijle duidelijkheid verkregen over de omvang van de schade. Het gaat hier dus niet om
“luxe”kosten, zoals [verweerder] stelt, maar om noodzakelijke kosten. Van Dok 10 kon ook niet gevergd worden om de Excel-overzichten zelf op te stellen, omdat Dok 10 onbetwist heeft gesteld dat zowel [naam 1] als de opvolger van [naam 2] niet wisten hoe het kassasysteem werkte en er sprake was van een omvangrijk onderzoek. De stelling van [verweerder] dat Dok 10 btw kan verrekenen is niet weersproken, zodat geen btw over de onderzoekskosten kan worden toegewezen. Dit betekent dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.660,31 aan kosten voor Hoffmann en € 1.675,00 aan kosten voor Veldt & Deijle, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
“luxe”kosten, zoals [verweerder] stelt, maar om noodzakelijke kosten. Van Dok 10 kon ook niet gevergd worden om de Excel-overzichten zelf op te stellen, omdat Dok 10 onbetwist heeft gesteld dat zowel [naam 1] als de opvolger van [naam 2] niet wisten hoe het kassasysteem werkte en er sprake was van een omvangrijk onderzoek. De stelling van [verweerder] dat Dok 10 btw kan verrekenen is niet weersproken, zodat geen btw over de onderzoekskosten kan worden toegewezen. Dit betekent dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.660,31 aan kosten voor Hoffmann en € 1.675,00 aan kosten voor Veldt & Deijle, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
4.10.
De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] , omdat hij overwegend ongelijk krijgt. Daarbij wordt [verweerder] ook veroordeeld tot betaling van € 120,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door Dok 10 worden gemaakt.
het tegenverzoek
4.11.
Het gaat in deze zaak met name om de vraag of [verweerder] recht heeft op betaling van overuren.
4.12.
In artikel 7 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst staat dat een overwerkvergoeding is inbegrepen in het brutoloon. Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] daarvan uitgaande geen aanspraak kan maken op vergoeding en betaling van overuren.
4.13.
[verweerder] baseert zijn vordering ten aanzien van de betaling van overuren op de Horeca-CAO. Vast staat dat de Horeca-CAO door partijen niet van toepassing is verklaard in de arbeidsovereenkomst. De Horeca-CAO is wel algemeen verbindend verklaard met ingang van 26 juni 2018 (
Stcrt.2018, nr. 29343). Dit betekent dat [verweerder] geen beroep kan doen op toepassing van de Horeca-CAO wat betreft de periode vóór 26 juni 2018. De vordering van [verweerder] tot betaling van overuren ten aanzien van de periode vóór 26 juni 2018 moet daarom worden afgewezen.
Stcrt.2018, nr. 29343). Dit betekent dat [verweerder] geen beroep kan doen op toepassing van de Horeca-CAO wat betreft de periode vóór 26 juni 2018. De vordering van [verweerder] tot betaling van overuren ten aanzien van de periode vóór 26 juni 2018 moet daarom worden afgewezen.
4.14.
In de periode waarover de Horeca-CAO algemeen verbindend is verklaard, van 26 juni 2018 tot en met 31 december 2019, is op grond van de wet ieder beding in de arbeidsovereenkomst tussen Dok 10 en [verweerder] dat strijdig is met de Horeca-CAO, nietig (artikel 3 lid 1 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten). In plaats daarvan gelden dan de bepalingen van de Horeca-CAO.
4.15.
Op grond van de Horeca-CAO wordt overwerk op verzoek van de werkgever vergoed in de vorm van
“tijd voor tijd”, tenzij het binnen zes maanden na vaststelling van overwerk niet mogelijk is om overuren in
“tijd voor tijd”te vergoeden, in welk geval overwerk moet worden uitbetaald tot 100% van elk overwerkuur (artikel 3.13 en artikel 3.14 Horeca-CAO). Als overwerk wordt aangemerkt het aantal uren waarmee de normale arbeidstijd wordt overschreden, in geval van [verweerder] 38 uur per week.
“tijd voor tijd”, tenzij het binnen zes maanden na vaststelling van overwerk niet mogelijk is om overuren in
“tijd voor tijd”te vergoeden, in welk geval overwerk moet worden uitbetaald tot 100% van elk overwerkuur (artikel 3.13 en artikel 3.14 Horeca-CAO). Als overwerk wordt aangemerkt het aantal uren waarmee de normale arbeidstijd wordt overschreden, in geval van [verweerder] 38 uur per week.
4.16.
Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, waarin staat dat een overwerkvergoeding is inbegrepen in het brutoloon, is in strijd met de CAO-Horeca en daarom nietig. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de CAO-Horeca een zogeheten ‘minimumkarakter’ heeft en dat daarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgewezen (artikel 2 lid 1 Horeca-CAO). In plaats van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst gelden vanaf 26 juni 2018 daarom de bepalingen voor vergoeding van overuren van de Horeca-CAO.
4.17.
[verweerder] heeft gelet op het voorgaande vanaf 26 juni 2018 dus recht op betaling van overuren.
4.18.
De stelling van Dok 10 dat de overuren niet als overwerk kunnen worden gezien, omdat deze uren niet aan [verweerder] zijn opgedragen, kan niet worden gevolgd. De Horeca-CAO definieert overwerk als werkzaamheden die zijn verricht
“op verzoek van je werkgever”(artikel 3.13 lid 1 Horeca-CAO). [verweerder] heeft gesteld en op de zitting toegelicht dat hij jarenlang structureel heeft overgewerkt, doordat hij minimaal zes dagen per week werkte, lange werkdagen maakte als gastheer en allerlei taken op zich nam om kosten te besparen. Verder heeft hij verklaard dat hij als bedrijfsleider verantwoordelijk was voor de inkoop, het ontvangen van leveranciers, de planning van het personeel, het aannemen van boekingen en het maken van afspraken voor feesten en partijen. Volgens [verweerder] deed hij daarnaast allerlei huishoudelijke klussen, zoals schoonmaken, dweilen, toiletten schoonmaken, het terras opknappen, de was, etc., en waren [naam 1] en [naam 2] van deze werkzaamheden op de hoogte. [naam 1] heeft op de zitting erkend dat hij wist dat [verweerder] dit soort werkzaamheden erbij deed. Verder is niet, in ieder geval niet voldoende weersproken de stelling van [verweerder] dat zijn werktijden noodzakelijk waren en inherent aan de aard van de onderneming en de functie van [verweerder] , omdat hij verantwoordelijk was voor de gehele gang van zaken in de onderneming. Ook is onbetwist de stelling van [verweerder] dat [naam 1] en [naam 2] van hem verwachtten dat hij de zaak draaiende moest houden en dat hij
“alles moest doen wat nodig is”. Dat geldt ook voor de stelling van [verweerder] dat hij zijn overuren bij gelegenheid aan de orde heeft gesteld bij [naam 2] , maar dat ook de reactie daarop telkens was dat [verweerder] moest doen wat nodig was om de onderneming draaiende te houden. Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat het overwerk van [verweerder] niet alleen noodzakelijk was, maar ook bekend bij Dok 10, en dat Dok 10 in die wetenschap [verweerder] heeft verzocht om alles te doen wat nodig is in zijn functie ten behoeve van de onderneming. Daarmee moeten de door [verweerder] gemaakte overuren worden aangemerkt als overwerk op verzoek van Dok 10, zoals bedoeld in de Horeca-CAO.
“op verzoek van je werkgever”(artikel 3.13 lid 1 Horeca-CAO). [verweerder] heeft gesteld en op de zitting toegelicht dat hij jarenlang structureel heeft overgewerkt, doordat hij minimaal zes dagen per week werkte, lange werkdagen maakte als gastheer en allerlei taken op zich nam om kosten te besparen. Verder heeft hij verklaard dat hij als bedrijfsleider verantwoordelijk was voor de inkoop, het ontvangen van leveranciers, de planning van het personeel, het aannemen van boekingen en het maken van afspraken voor feesten en partijen. Volgens [verweerder] deed hij daarnaast allerlei huishoudelijke klussen, zoals schoonmaken, dweilen, toiletten schoonmaken, het terras opknappen, de was, etc., en waren [naam 1] en [naam 2] van deze werkzaamheden op de hoogte. [naam 1] heeft op de zitting erkend dat hij wist dat [verweerder] dit soort werkzaamheden erbij deed. Verder is niet, in ieder geval niet voldoende weersproken de stelling van [verweerder] dat zijn werktijden noodzakelijk waren en inherent aan de aard van de onderneming en de functie van [verweerder] , omdat hij verantwoordelijk was voor de gehele gang van zaken in de onderneming. Ook is onbetwist de stelling van [verweerder] dat [naam 1] en [naam 2] van hem verwachtten dat hij de zaak draaiende moest houden en dat hij
“alles moest doen wat nodig is”. Dat geldt ook voor de stelling van [verweerder] dat hij zijn overuren bij gelegenheid aan de orde heeft gesteld bij [naam 2] , maar dat ook de reactie daarop telkens was dat [verweerder] moest doen wat nodig was om de onderneming draaiende te houden. Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat het overwerk van [verweerder] niet alleen noodzakelijk was, maar ook bekend bij Dok 10, en dat Dok 10 in die wetenschap [verweerder] heeft verzocht om alles te doen wat nodig is in zijn functie ten behoeve van de onderneming. Daarmee moeten de door [verweerder] gemaakte overuren worden aangemerkt als overwerk op verzoek van Dok 10, zoals bedoeld in de Horeca-CAO.
4.19.
Voor zover Dok 10 stelt dat de overuren van [verweerder] in
“tijd voor tijd”hadden kunnen worden vergoed, kan zij daarin niet worden gevolgd. Zoals hiervoor al is overwogen, was het overwerk immers noodzakelijk en inherent aan de aard van de onderneming en de functie van [verweerder] . Dat [verweerder] als bedrijfsleider zelf de werkroosters vaststelde, maakt daarom niet uit. Dok 10 heeft daartegenover ook niet toegelicht of onderbouwd wanneer en op welke wijze vergoeding in
“tijd voor tijd”had kunnen plaatsvinden.
“tijd voor tijd”hadden kunnen worden vergoed, kan zij daarin niet worden gevolgd. Zoals hiervoor al is overwogen, was het overwerk immers noodzakelijk en inherent aan de aard van de onderneming en de functie van [verweerder] . Dat [verweerder] als bedrijfsleider zelf de werkroosters vaststelde, maakt daarom niet uit. Dok 10 heeft daartegenover ook niet toegelicht of onderbouwd wanneer en op welke wijze vergoeding in
“tijd voor tijd”had kunnen plaatsvinden.
4.20.
[verweerder] stelt dat hij 2241 overuren heeft gewerkt. [verweerder] zal gelet op de wettelijke bewijsregels het door hem gestelde aantal overuren moeten bewijzen, nu Dok 10 die stelling gemotiveerd heeft betwist (artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
4.21.
Echter, Dok 10 is op grond van de wet verplicht tot een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden (artikel 4:3 lid 1 van de Arbeidstijdenwet). Daarbij geldt een bewaarplicht van die registratie van ten minste 52 weken (artikel 3.2:1 van het Arbeidstijdenbesluit).
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de verplichting van Dok 10 om de arbeidstijden te registreren, Dok 10 de betwisting van het aantal door [verweerder] gestelde overuren mede moet motiveren aan de hand van de uit haar administratie blijkende registratie van overuren en dat Dok 10 die registratie moet overleggen. Met dit oordeel wordt aangesloten bij de rechtspraak over de bewijslastverdeling ten aanzien van een tegoed aan vakantiedagen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 12 september 2003, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2003:AF8560, en in JAR 2003/243 (
Roodzant/Matthews & Brothers BV)).
Roodzant/Matthews & Brothers BV)).
4.22.
Bij het oordeel dat Dok 10 haar betwisting van het door [verweerder] gestelde aantal overuren mede moet motiveren door het overleggen van een deugdelijke urenregistratie, weegt mee dat door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) is geoordeeld dat uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en EU-Richtlijn 2003/88 volgt dat de lidstaten aan werkgevers de verplichting moeten opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd (zie de uitspraak van het HvJ EU van 14 mei 2019, gepubliceerd op curia. europa.eu, onder nummer C-55/18 (
FES-UGT c.s./Deutsche Bank SAE)). Daarbij is door het HvJ EU ook overwogen dat een systeem waarmee de dagelijkse arbeidstijd van de werknemers wordt geregistreerd een uiterst geschikt middel is om snel objectieve en betrouwbare gegevens te verkrijgen over het precieze aantal uren dat zij hebben gewerkt, waarmee de bewijsvoering door die werknemers – als
“zwakkere partij binnen de arbeidsverhouding”– ten aanzien van de gewerkte uren wordt vergemakkelijkt. Ook een richtlijnconforme uitleg van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering brengt daarom mee dat Dok 10 in het kader van haar betwisting van het door [verweerder] gestelde aantal overuren een deugdelijke urenregistratie moet overleggen, bij gebreke waarvan in beginsel moet worden geoordeeld dat Dok 10 de stelling van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en die stelling van [verweerder] in beginsel voor juist moet worden gehouden.
FES-UGT c.s./Deutsche Bank SAE)). Daarbij is door het HvJ EU ook overwogen dat een systeem waarmee de dagelijkse arbeidstijd van de werknemers wordt geregistreerd een uiterst geschikt middel is om snel objectieve en betrouwbare gegevens te verkrijgen over het precieze aantal uren dat zij hebben gewerkt, waarmee de bewijsvoering door die werknemers – als
“zwakkere partij binnen de arbeidsverhouding”– ten aanzien van de gewerkte uren wordt vergemakkelijkt. Ook een richtlijnconforme uitleg van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering brengt daarom mee dat Dok 10 in het kader van haar betwisting van het door [verweerder] gestelde aantal overuren een deugdelijke urenregistratie moet overleggen, bij gebreke waarvan in beginsel moet worden geoordeeld dat Dok 10 de stelling van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en die stelling van [verweerder] in beginsel voor juist moet worden gehouden.
4.23.
Vast staat dat Dok 10 geen enkele vorm van urenregistratie heeft. Zij kan die dus ook niet overleggen. Gelet daarop heeft Dok 10 haar betwisting van het door [verweerder] gestelde aantal overuren onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, zodat in beginsel zou kunnen worden uitgegaan van de juistheid van het door [verweerder] gestelde aantal overuren.
4.24.
Ondanks het voorgaande, kan ook de stelling van [verweerder] ten aanzien van het aantal gewerkte overuren niet zonder meer worden gevolgd. Immers, zoals [verweerder] zelf zegt, is zijn stelling gebaseerd op een ‘indicatieve’ berekening, gebaseerd op een reconstructie achteraf van het gemiddelde aantal overuren dat [verweerder] meent te hebben gemaakt. Daarbij komt dat [verweerder] bij zijn berekening is uitgegaan van alle overuren die hij tijdens het dienstverband zou hebben gewerkt, terwijl pas vanaf 26 juni 2018 recht bestaat op betaling van overuren. Verder heeft [verweerder] overuren vermeld op dagen dat het restaurant gesloten was, zonder dat duidelijk is geworden wat [verweerder] op die dagen precies heeft gedaan en waarom dat nodig was.
4.25.
Bij gebreke van nadere aanknopingspunten zal de kantonrechter het aantal gewerkte overuren in de periode van 26 juni 2018 tot 7 mei 2019 schatten en vaststellen op 697. Daarbij is de kantonrechter uitgegaan van 50% van het door [verweerder] gestelde aantal overuren in die periode. Uitgaande van een uurloon van € 21,85 bruto inclusief vakantiegeld, welk uurloon niet in geschil is, heeft [verweerder] dus nog aanspraak op betaling van een bedrag van € 15.229,45 bruto. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.
4.26.
Voor zover Dok 10 als verweer heeft gevoerd dat [verweerder] zijn rechten ten aanzien van de overuren heeft verwerkt, dan wel zijn vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volgt de kantonrechter Dok 10 daarin niet. Een enkel ‘stilzitten’ door [verweerder] kan geen rechtsverwerking opleveren. Overigens, zoals hiervoor al is overwogen, is niet weersproken de stelling van [verweerder] dat hij de overuren aan de orde heeft gesteld bij [naam 2] , maar dat de reactie daarop telkens was dat [verweerder] moest doen wat nodig was om de onderneming draaiende te houden. Op zichzelf is juist de stelling van Dok 10 dat het de bedoeling was dat [verweerder] op termijn Dok 10 als zelfstandig ondernemer zou overnemen, maar dat neemt niet weg dat partijen hun relatie vanaf 1 november 2017 nadrukkelijk hebben vormgegeven in een arbeidsovereenkomst. Dok 10 heeft zich ook steeds als werkgever opgesteld en gedragen, alleen al gelet op het feit dat zij in deze zaak vorderingen op basis van een arbeidsovereenkomst heeft ingesteld. Het was dus de verantwoordelijkheid van Dok 10 om haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, waaronder het bijhouden van een deugdelijke urenregistratie en het naleven van de CAO-Horeca, en die verantwoordelijkheid kan zij niet bij [verweerder] als werknemer neerleggen. Het is daarom niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerder] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst alsnog een vordering tot betaling van overuren indient.
4.27.
Wat betreft de door [verweerder] gevorderde feestdagentoeslag zijn partijen het erover eens dat [verweerder] alleen aanspraak heeft op betaling van een toeslag van 50% over feestdagen in de periode van 26 juni 2018 tot en met 7 mei 2019, waarin de Horeca-CAO algemeen verbindend is verklaard. Partijen zijn het er verder over eens dat de feestdagentoeslag ziet op twee kerstdagen in 2018, 1 januari 2019 en twee paasdagen in 2019. Dok 10 heeft betwist dat [verweerder] op deze dagen overwerk heeft verricht, zodat de kantonrechter ook hier zal uitgaan van 50% van de door [verweerder] over die dagen gestelde overuren, te weten 16.5. Dit betekent dat een bedrag van € 595,41 bruto aan toeslag zal worden toegewezen ((38 x € 21,85) + (16.5 x € 21,85) x 50%)).
4.28.
De door [verweerder] gevorderde uitbetaling van vakantiedagen zal worden afgewezen. Door [verweerder] is immers op de zitting erkend dat hij zijn vakantie zelf regelde en organiseerde. Anders dan bij zijn vordering tot betaling van overwerk heeft [verweerder] niet gesteld dat er voor hem geen gelegenheid was om vakantiedagen op te nemen.
4.29.
Omdat beide partijen op punten ongelijk krijgen, zal kantonrechter bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
5.1.
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Dok 10 van € 2.344,77 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 mei 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
5.2.
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Dok 10 van € 31.663,28 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 mei 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
5.3.
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Dok 10 van € 1.660,31, zijnde de onderzoekskosten van Hoffmann, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
5.4.
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Dok 10 van € 1.675,00, zijnde de accountantskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
5.5.
veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Dok 10 tot en met vandaag vaststelt op € 1.692,00, te weten:
griffierecht € 972,00
salaris gemachtigde € 720,00 ;
en veroordeelt [verweerder] tot betaling van € 120,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door Dok 10 worden gemaakt;
5.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
het tegenverzoek
5.7.
veroordeelt Dok 10 tot betaling aan [verweerder] van € 14.521,32 bruto ter zake loon;
5.8.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
5.9.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 29 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter