Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/292189 / KG ZA 19-565
Vonnis in kort geding van 9 september 2019
in de zaak van
1.
[commissaris 1],
[commissaris 1],
wonende te [woonplaats] ,
2.
[commissaris 2],
[commissaris 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[commissaris 3],
[commissaris 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers
advocaat mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
CNA INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagden
advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de commissarissen 2013 en CNA genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [de commissarissen 2013]
- de pleitnota van CNA.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De commissarissen 2013 vormden tot en met 2013 de Raad van Commissarissen van het Imtech-concern (hierna: Imtech), een beursgenoteerde onderneming.
2.2.
Imtech was polishouder van een Directors & Officers aansprakelijkheidsverzekering (hierna: D&O). De commissarissen 2013 waren verzekerde personen onder de D&O 2013. De D&O 2013 bestond uit verschillende lagen (layers) waarop verschillende verzekeraars acteerden. Primaire verzekeraar bij deze D&O was AIG tot een aansprakelijkheid van € 25 miljoen. CNA trad op als first excess insurer tot een bedrag van € 15 miljoen.
De structuur was als volgt:
Laag
Polisnummer
Aansprakelijkheid (in EUR)
Verzekeraar
Primary
V0900032345
/30.07.5409
25.000.000
AIG
1e
Excess
V0900032346
15.000.000
CNA
2e
Excess
V0900032347
10.000.000
Liberty Mutual Insurance Europe Ltd.
3e
Excess
V0900032902
25.000.000
Allianz Global Corporate & Specia lity AG
Totaal
75.000.000
Op de D&O 2013 zijn algemene voorwaarden van AIG en, voor zover het de door CNA te verlene4n Excess-dekking betreft, ook van CNA van toepassing.
2.3.
In de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van AIG is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
ARTICLE 1— CoversThe following Covers apply to claims first made during the policy period and reported as required by this policy.
1.1
Management LiabilityThe Insurer will:
(i) pay to or on behalf of each insured person any loss (...)
(…)
1.3
Non-Executive Directors Protection
The insurer will pay a separate excess limit on behalf of each of the policyholder’s non-executive directors serving during the policy period for any loss, subject to the sub-Limit specified in item 5 of the schedule.
(…)
1.1
InvestigationsThe insurer will pay the investigation costs of each insured person arising from an investigation.
ARTICLE 2- Extensions
2.2
Lifetime Run Off for Retired Insured persons
The insurer will provide an unlimited discovery period for any insured person who resigns or retires, other than by reason of a transaction, prior to or during the policy period provided that:
a.
a) this policy is not renewed or replaced with management liability cover; or
a) this policy is not renewed or replaced with management liability cover; or
b) where this policy is renewed or replaced with management liability cover, such renewal
or replacement policy does not provide an extended discovery provision of at least
6 years for such insured persons
ARTICLE 3 - ExclusionsThe insurer shall not be liable under any Cover or Extension for any loss:
3.1
Conductarising out of, based upon or attributable to:(i) (…)(ii) the committing of any deliberately dishonest or deliberately fraudulent act, in the event that either of the above is established by final adjudication of a judicial or arbitral tribunal against any insured or by any formal written admission by any insured.(…)
For the purposes of determining the applicability of this exclusion 3.1, the conduct of any insured shail not be imputed to any other insured person.
ARTICLE 4 - Definitions
4.5
Claim
(i) (a) a written demand, or
(b) a civil, regulatory, mediation, administrative or arbitration proceeding including any counter claim, seeking compensation or other legal remedy (...)
made or brought against an insured person alleging a wrongful act
(...)
(iii) an investigation with respect to insured persons
(…)
4.9
Defence costs
(i) reasonable fees, costs and expenses incurred, with the insurer’s prior written consent (which shall not unreasonably be withheld or delayed), by or on behalf of an insured after a claim is made, in the investigation, defence, settlement or appeal of such claim. (...)
4.1
Discovery Period
A period immediately following the expiration of the policy period during which written notice may be given to the insurer of a claim first made during such period:
(i) for a wrongful act occurring prior to the expiry of the policy period; or
(ii) in the case of an investigation (...) matters which occurred or arose prior to the expiry of the policy period.
4.15
Excess Limit
The amount specified in item 5 of the schedule that is available to the insured through Cover or Extension of this policy when
(i) the limit of liability;
(ii) all other applicable management liability insurance whether specifically written as excess over the limit of liability of this policy or otherwise; and
(iii) all other idemnification for loss available to such insured,
have all been exhausted.
4.19
Insured Person
any natural person who was, is or during the policy period becomes:
(i) a director or officer (...)
4.21
Investigations
any formal hearing, examination, investigation or inquiry into the affairs of a company or outside entity, or an insured person of such entity by an official body once an insured person:
(a) is required to attend before, procedure documents to answer questions by or attend interviews with the official body; or,(b) is identified in writing by an investigating official body as a target of the hearing, examination or inquiry (...)
4.22
Investigation costsThe reasonable fees, costs and expenses, incurred by or on behalf of an insured person for the principal purpose of representing an insured person, with the insurers prior written consent, of any legal advisor retained in connection with an investigation by or on behalf of an insured person.(…)4.24 LossAny amount which the insured is legally liable to pay resulting from a claim made against an insured person including defence costs (...).
Loss shall also include investigation costs (...) pre-investigation costs.
4.26
Official body
Any regulator, government body, government agency, official trade body, or other body that I empowered by statute to investigate the affairs of a company or an insured person.
ARTICLE 5 - Claims
5.1
Reporting of Claims and Circumstances
The insurance covers under this policy are afforded solely with respect to claims first made against an Insured during the policy period or an applicable discovery period (...)
5.2
Related Claims or Circumstances
1f notice of a claim or circumstance is given as required by this policy, then any subsequent
claim, alleging, arising out of, based upon or attributable to the facts or acts, errors or omissions alleged in that claim or notice of circumstance, shall be deemed to have first been made at the same time as that claim was first made or notice of circumstance was first reported, and reported to the insurerat the time the required notices were first provided.
Any claim arising out of, based upon or attributable to (i) the same or similar originating cause or wrongful act, (ii) one matter or transaction, or a number of matters or transactions involving the same or similar underlying source, (iii) a series of continuous, repeated, related or connected wrongful acts, or (iv) the same or similar originating causes or wrongful acts involving a number of matters or transactions, whether or not committed by more than one insured and whether directed to or affecting one or more person or entity, shali be considered a single claim for the purposes of this policy.
5.3
Defense & Settlement(…)The Insured shall have the obligation to defend and contest any claim made against him. The insurer shall be entitled to participate fully in the defence and in the negotiation of any settlement that involves or appears reasonably likely to involve the Insurer.
5.4
Consent
The insured shall not admit or assume any liability, enter into any settlement agreement, or consent any judgment or incur any covered costs and expenses (…) without the prior written consent (which shall not be unreasonably delayed or withheld) of the insurer. Only liabilities, settlements, judgments, costs and expenses, which have been consented to by the insurer, and only those claims defended in accordance with this policy shall be recoverable as loss under this policy.(…)
7.1
Non-Rescindability
This policy is not avoidable or rescindable in whole or in part and the insurer shall have no other remedy with respect to any misrepresentation or non-disclosure in connection with this policy except with respect to insurance Cover 1.2 - Company Securities, or for any fraudulent misrepresentation or fraudulent non-disclosure of any insured, where established by final adjudication of a judicial or arbitral tribunal, or any formal written admission by or on behalf of any insured.(…)
7.6
Disputes
Except as otherwise specifically provided, any dispute regarding any aspect of this policy or any matter relating to cover thereunder which cannot be resolved by agreement within 30 days, will be referred to binding arbitration by either party, upon giving seven (7) days notice to the other, in the ICC (International Chamber of Commerce) International Court of Arbitration. (…)’
2.4.
In artikel III van de algemene voorwaarden van CNA is het volgende opgenomen:
‘1.This policy shall apply as excess in the event of the exhaustion or reduction of the limit(s) of liability of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under.
(…)
3. Any covered losses under the Underlying policies which for any reason remain unpaid, in whole or in part, by the insurers of the Underlying policies shall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognize this retention by the Insured as contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the Underlying policies and the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect.’
2.5.
Op 4 februari 2013 heeft Imtech in een persbericht aangekondigd dat het een afschrijving in de jaarrekeningen voorzag van minimaal € 100 miljoen op een aantal investeringen in Polen. Naar aanleiding van dit persbericht is het aandeel Imtech sterk in waarde gedaald.
2.6. Na dit persbericht hebben verschillende aandeelhouders de toenmalige Raad van Bestuur van Imtech, de voormalige Raad van Commissarissen en Imtech aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelden volgend op genoemd persbericht te hebben geleden. In verband hiermee heeft Imtech de primaire verzekeraar AIG ingeschakeld.
2.7. Op 7 oktober 2014 heeft Imtech met de VEB een schikking bereikt met betrekking tot genoemde aansprakelijkstelling. Onderdeel van deze schikking is dat AIG en Imtech een fonds zouden financieren waaruit de aandeelhouders schadeloos zouden worden gesteld. Onderdeel van deze schikking is tevens dat - kort gezegd - de VEB aan Imtech en de raad van commissarissen finale kwijting verleende.
2.6. Na dit persbericht hebben verschillende aandeelhouders de toenmalige Raad van Bestuur van Imtech, de voormalige Raad van Commissarissen en Imtech aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelden volgend op genoemd persbericht te hebben geleden. In verband hiermee heeft Imtech de primaire verzekeraar AIG ingeschakeld.
2.7. Op 7 oktober 2014 heeft Imtech met de VEB een schikking bereikt met betrekking tot genoemde aansprakelijkstelling. Onderdeel van deze schikking is dat AIG en Imtech een fonds zouden financieren waaruit de aandeelhouders schadeloos zouden worden gesteld. Onderdeel van deze schikking is tevens dat - kort gezegd - de VEB aan Imtech en de raad van commissarissen finale kwijting verleende.
2.8.
Op 7 oktober 2014 is een tweede schikking tot stand gekomen, waarbij onder meer AIG, Imtech en [de commissarissen 2013] partij zijn. In deze schikking is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd.
(G) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschiand on one hand and AIG on the other hand are desirous of achieving resolution of all issues between them with regard to the AIG D&O Insurance, all on the terms as set forth below (the “Agreement’).
Only by executing this Agreement and under the terms of this Agreement AIG will consent with the insured entering into the VEB Shareholder Settlement Agreement as meant in article 5.4 of the AIG D&O lnsucance, and with a potential settliement with other claimants including Deminor and SBGBI as foreseen therein.
(H) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschland on one hand and AIG on the other hand wish to enter into a settlement agreement with respect to the amount AIG is willing to contribute to the funding of a settlement with claimants including constituencies of VEB, Deminor and SBGBI. AIG will contribute to a settlement
up to the amounts laid down in this agreement, taking into account the fact that at this stage it is uncertain whether liability of the insureds under the AIG D&O Insurance will be established and the fact that Imtech itself will also make a contribution to the settlement.
(I) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one ot more insureds would be established the amounts claimed by the claimants should be covered under the AIG D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the AIG D&O Insurance.
PAYMENT BY IMTECH TO THE SETTLEMENT FUND
2.1.1
Five (5) business days after closing of the rights issue which is expected to be approved by Imtech’s shareholders meeting of 7 October 2014, Imtech will pay an unconditional amount of EUR 2.5M to the Settlement Fund.
2.1.2
On 1 July 2015, Imtech will pay a further unconditional amount of EUR 1.3M to the Settlement Fund.
2.1.3
Ilmtech will pay a further conditional amount of EUR 8,7M maximum to the
Settlement Fund on the conditions set out in the Settlement Agreement. Imtech will make this contribution of EUR 8.7 as soon as Imtech is paid that sum by KPMG and/or one or more Insurers to Imtech’s crime insurance for the year 2013 (except by AlG) to the limit of the Settlement Fund, i.e. EUR 25M. lmtech, however, can decide to make this contribution earlier to exhaust the full limit of EUR 25 M of the AlG D&O Insurance.
2.1.4
The Parties to this Agreement acknowledge that after the Settlement Fund has been financed to the amount of EUR 25M, the AIG D&O Insurance (for the avoidance of doubt: only for 2013) shall be exhausted to the full covered limit.
3 PAYMENT BY AIG TO THE SETTLEMENT FUND
3.1.1
Ultimately five (5) business days after Imtech paid the unconditional amount of
EUR 2,5M to the Settlement Fund as set out in clause 2.1.1 AIG will pay a total amount of EUR 12.5M to the Settlement Fund on behalf of the insureds, Including in particular the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board, also in light of Imtech’s indemnifications to the aforementioned insureds. This payment only serves to compensate the insureds under the AlG D&O Insurance.
Op grond van deze schikking dienden AIG en Imtech dus ieder € 12,5 miljoen aan het schikkingsfonds bij te dragen. Aan AIG is in deze schikking finale kwijting verleend voor haar verplichtingen uit hoofde van de D&O 2013.
2.9.
In verband met de inhoud van het sub 2.5 genoemde persbericht en de daaropvolgende gebeurtenissen (als hieronder omschreven) is Imtech ook geconfronteerd met vorderingen van Belgische aandeelhouders, verenigd in de claimstichting Deminor. Imtech heeft ook met Deminor een schikking uitonderhandeld. CNA bleek bereid onder de first excess layer van de D&O 2013 een bijdrage aan die schikking te leveren. Hierover is in mei 2015 overeenstemming bereikt tussen CNA, Imtech en de Raad van Bestuur uit 2013. CNA heeft ingestemd met de Deminor-schikking en aangegeven dat in geval van aansprakelijkstelling, de vorderingen gedekt zouden zijn onder de first excess layer van de D&O 2013, tot € 15 miljoen. De commissarissen 2013 waren geen partij bij de schikking met CNA. In de desbetreffende overeenkomst is het volgende opgenomen:
‘(…)
‘(…)
(B) In a press release of 4 February 2013 Imtech reported an unexpected write-off of at least EUR 100M on PoIish projects and possible irregularities in connection therewith (the ‘Events”). Further Information regarding the Events was disclosed by Imtech in consecutive press releases published through 18 June 2013, the annual accounts of the financial year 2012 and Imtech’s report to shareholders of 18 June 2013. Following the Events, Imtech restated its financial statements for the financial year 2011 and its semi-annual financial
statements for the financial year 2012. KPMG withdrew its unqualified audit opinion accompanying the annual accounts of the financial year 2011.(…)
(E) Imtech and the Former Members of the Board of Management have entered into a settlement agreement with VEB dated 7 October 2014 which provides for a settlement of the claims of the constituencies of VEB and other retail investors through the use of an opt-in mechanism and a settlement foundation (the “Foundation), with the (Former) Members of the Supervisory Board named as third-party beneficiaries (the ‘VEB Settlement Agreement’).
(…)
(l) Imtech and the Former Members of the Board of Management expect to agree on a settlement agreement with Deminor which provides for a settlement of the claims of the shareholders represented by Deminor and SBGBI through the use of an opt-in mechanism, with the (Former) Members of the Supervisory Board named as third-party beneficiaries (‘the Deminor Settlement Agreement”), a draft of which is attached as Annex 1 (Draft Deminor Settlement Agreement). As a result of the Deminor Settlement Agreement Imtech will pay (I) to Deminor a maximum amount of EUR 10,250,000 (ten milllion two hundred fifty thousand euro) of which EUR 7,000,000 (seven million) we be funded by the Foundation and EUR 3,250.000 (three million two hundred fifty thousand) will be paid directly by Imtech, and (ii) to VEB a maximum amount of EUR 1,155,000 (one million one hundred fifty-five thousand euro) in 2015 and a maximum amount of EUR 1,435,500 (one million four hundred thirty-five thousand five hundred euro) in 2018. By signing this Agreement, CNA irrevocably consents to Imtech entering into the Deminor Settlement Agreement.
(…_
(L) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one or more insureds would be established the amounts claimed by the claimants referred to in D) should be covered under the CNA 2013 D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the CNA 2013 D&O Insurance’
2.10.
Op 13 augustus 2015 is het faillissement van Imtech uitgesproken.
2.11.
In 2016 hebben de curatoren in dit faillissement [de commissarissen 2013] medegedeeld dat zij door de gezamenlijke crediteuren van Imtech mogelijk aansprakelijk zouden worden gesteld voor (het tekort in) het faillissement. De curatoren doen momenteel onderzoek naar het faillissement van Imtech en de rol die De commissarissen 2013 bij het veroorzaken daarvan mogelijk hebben gespeeld.
2.12.
Op 3 april 2017 ontvingen [de commissarissen 2013] van de curatoren het conceptrapport met betrekking tot de overname door Imtech in 2012 van 80% van de aandelen in Arma. [de commissarissen 2013] zijn door de curatoren in de gelegenheid gesteld voor 1 juli 2017 op dit concept te reageren. Verder hebben de curatoren, naar aanleiding van een al eerder door Imtech ten behoeve van haar aandeelhouders vervaardigd “Report to Shareholders”, het ‘Intercompany transacties rapport’ opgesteld, met daarin voorlopige bevindingen van de curatoren met betrekking tot de betrokkenheid van bestuurders van Imtech bij fraude en de wijze waarop daaromtrent (geen) informatie is verschaft aan het publiek en betrokken verzekeraars. De curatoren hebben de commissarissen 2013 ook in de gelegenheid gesteld om op dit rapport te reageren.
2.13.
Op 13 april, 19 mei en 17 juli 2017 hebben [de commissarissen 2013] zich tot CNA gewend om dekking te krijgen voor de juridische kosten voor een reactie op het Arma rapport. CNA heeft dekking geweigerd met de argumenten dat het plafond van de dekking die AIG biedt niet was bereikt en dat [de commissarissen 2013] CNA onvoldoende op de hoogte hadden gehouden van relevante ontwikkelingen. [de commissarissen 2013] hebben de verweerkosten vervolgens uit eigen middelen betaald.
2.14.
Op 30 januari 2019 hebben enkele partijen die zich presenteren als aandeelhouders van Imtech een dagvaarding betekend aan [de commissarissen 2013] Partijen duiden dit aan als de Lean Lawyers procedure. In die procedure wordt gevorderd voor recht te verklaren dat [de commissarissen 2013] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de aandeelhouders doordat onder andere incorrecte en incomplete uitspraken zouden zijn gedaan over de jaarcijfers van Imtech in de periode voorafgaand aan haar faillissement. [de commissarissen 2013] hebben tot 30 oktober 2019 om verweer te voeren.
2.15.
Op 28 juni 2019 hebben de advocaten van [de commissarissen 2013] twee nieuwe onderzoeksrapporten van de curatoren ontvangen die zien op voormalige bedrijfsonderdelen van Imtech en de waardering daarvan in de jaarcijfers over 2012. Dit zijn de zogenaamde ‘Goodwill rapporten’. [de commissarissen 2013] hebben tot 28 september 2019 gelegenheid hierop te reageren.
2.16.
Op 8 juli 2019 hebben de advocaten van [de commissarissen 2013] van de curatoren het zogenaamde ‘Concept Feitenrapport’ ontvangen met daarin een overzicht van de gebeurtenissen die volgens de curatoren tot het faillissement van Imtech hebben geleid en hun rol als Raad van Commissarissen daarin. [de commissarissen 2013] hebben tot 8 oktober 2019 om hierop te reageren.
2.17. [de commissarissen 2013] verwachten dat de Goodwill Rapporten en het Concept Feitenrapport door de curatoren zullen worden gebruikt om hen aansprakelijk te stellen. In juli 2019 hebben zij zich wederom tot CNA gewend voor dekking van de te maken juridische kosten. CNA heeft ook ditmaal dekking geweigerd.
2.17. [de commissarissen 2013] verwachten dat de Goodwill Rapporten en het Concept Feitenrapport door de curatoren zullen worden gebruikt om hen aansprakelijk te stellen. In juli 2019 hebben zij zich wederom tot CNA gewend voor dekking van de te maken juridische kosten. CNA heeft ook ditmaal dekking geweigerd.
3.De vordering
3.1.
[de commissarissen 2013] vorderen
‘bij vonnis volledig uitvoerbaar bij voorraad:
‘bij vonnis volledig uitvoerbaar bij voorraad:
a.
CNA onder de first excess layer van de D&O 2013 (met polisnummer V0900032346) te gebieden tot terugbetaling aan de RvC (oud 2013) van alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerskosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals tot op heden door de RvC (oud 2013) voorgeschoten, zulks conform art 5.6 van de Algemene Voorwaarden op de kortst mogelijke termijn maar in ieder geval binnen 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens en betalingsbewijzen.
CNA onder de first excess layer van de D&O 2013 (met polisnummer V0900032346) te gebieden tot terugbetaling aan de RvC (oud 2013) van alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerskosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals tot op heden door de RvC (oud 2013) voorgeschoten, zulks conform art 5.6 van de Algemene Voorwaarden op de kortst mogelijke termijn maar in ieder geval binnen 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens en betalingsbewijzen.
CNA onder de first excess layer van de D&O 2013 (met polisnummer V0900032346) te gebieden tot vergoeding aan de RvC (oud 2013) van alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerskosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals te maken door de RvC (oud 2013) met betrekking tot ieder geval de Lean Lawyers Procedure, het Concept Feitenrapport en de Goodwill Rapporten, zulks conform art. 5.6 van de Algemene Voorwaarden op de kortst mogelijke termijn maar in ieder geval binnen 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens;
CNA te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan de RvC (oud 2013) van EUR 10.000 voor elke dag dat CNA zijn verplichtingen (meer specifiek de geboden beschreven onder sub a. en b.) onder de first excess layer onder de D&O 2013 (polisnummer V0900032346) niet nakomt; en
CNA hoofdelijk te veroordelen in de (na)kosten ten bedrage van respectievelijk EUR 157,00 zonder betekening en EUR 239,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover CNA dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.’
3.2.
[de commissarissen 2013] leggen -samengevat- aan de vorderingen ten grondslag dat CNA tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen die uit hoofde van de hiervoor genoemde verzekeringsovereenkomst op haar rusten. Volgens [de commissarissen 2013] weigert CNA zonder goede grond dekking te verlenen voor de voormelde, deels zelf voorgeschoten kosten voor het voeren van verweer en onderzoek terwijl CNA daar op grond van de D&O 2013 en meer specifiek op grond van de first excess layer toe gehouden is.
3.3.
CNA voert -samengevat- het volgende verweer.
3.3.1.
CNA betoogt
primairdat de voorzieningenrechter niet bevoegd is over het geschil te oordelen omdat partijen arbitrage bij de International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) overeen zijn gekomen en het ICC ook de mogelijkheid biedt voor spoedarbitrage, waarin in een tijdsbestek vergelijkbaar met een Nederlands kort geding een beslissing kan worden gegeven.
primairdat de voorzieningenrechter niet bevoegd is over het geschil te oordelen omdat partijen arbitrage bij de International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) overeen zijn gekomen en het ICC ook de mogelijkheid biedt voor spoedarbitrage, waarin in een tijdsbestek vergelijkbaar met een Nederlands kort geding een beslissing kan worden gegeven.
Daarnaast stelt CNA dat van [de commissarissen 2013] niet het vereiste spoedeisend belang hebben bij de ingestelde vorderingen.
3.3.2.
Subsidiairbetoogt CNA dat [de commissarissen 2013] geen toegang hebben tot de first excess layer omdat de primaire verzekering bij AIG niet is volgelopen. In de eerste plaats stelt CNA dat geen sprake is ‘actual payment’ tot het maximumbedrag waarvoor de primaire verzekering bij AIG is afgesloten en geen sprake is van een ‘covered loss’ als bedoeld in de polis. In de tweede plaats stelt CNA dat zelfs als wel sprake is van een actual payment of covered loss die optelt tot de primair verzekerde som van € 25 miljoen, voor de toenmalige raad van commissarissen nog een voorziening is opgenomen van € 6 miljoen die niet is aangesproken.
3.3.3.
Meer subsidiairvoert CNA aan dat zogenaamde non-legacy events niet kunnen worden gemeld onder de first excess layer 2013 omdat de commissarissen alleen gedekt zijn voor verwijten die verband houden met het persbericht van 4 februari 2013 of voor hetgeen vervolgens is gemeld in het Report to Shareholders. Voor claims die betrekking hebben op het voeren van verweer en onderzoek in het kader van onder meer de Lean Lawyers procedure biedt de verzekering waar [de commissarissen 2013] een beroep op doen geen dekking. Ook is er geen sprake van een onderzoek in de zin van de polis omdat de curatoren niet kwalificeren als “official body”.
3.3.4.
Nog meer subsidiairbetoogt CNA dat zij het recht heeft haar verplichtingen op te schorten aangezien [de commissarissen 2013] niet hebben voldaan aan hun informatie- en participatieverplichtingen. CNA heeft in dit verband aangevoerd dat [de commissarissen 2013] onder meer nalaten de beschikbare informatie met betrekking tot de Lean Lawyers procedure te verstrekken (onder andere het Concept Feitenrapport en de Goodwill rapporten) en CNA te betrekken bij het bepalen van het te voeren verweer.
3.3.5.
Meest subsidiairbrengt CNA als verweer naar voren dat in een bodemprocedure een vordering tot het verlenen van dekking zal worden afgewezen omdat [de commissarissen 2013] bij het aangaan van de schikking met verzekerden (de Deminor-schikking) heeft nagelaten te melden dat de voormalige CEO en CFO feiten hebben gepleegd die maken dat dekking is uitgesloten. Aangezien de commissarissen gedekt door een vrijwaring van Imtech zijn meegegaan in de strategie van Imtech om deze informatie achter te houden en de verzekeraars te bewegen om te schikken, is de opzet op misleiding gegeven.
3.3.6.
Tenslotteheeft CNA verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom en tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een toewijzend vonnis.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Reeds genomen beslissingen
4.1.
CNA heeft zich op 28 augustus 2019 gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek de behandeling van de zaak met gesloten deuren te laten plaatsvinden. CNA heeft dat verzoek als volgt toegelicht.
Tussen partijen is sprake van een geschil dat verband houdt met het faillissement van lmtech, één van de grootste faillissementen in de Nederlandse geschiedenis. Naar aanleiding van dit faillissement zijn verschillende geschillen ontstaan, over onder meer het onderzoek van de curatoren naar de oorzaak van het faillissement. Daarbij is een groot aantal (i) privépersonen (waaronder de voormalige Raad van Bestuur van lmtech en de RvC (oud 2013)), (ii) verzekeraars en (iii) advocatenkantoren betrokken. In de media wordt (ook nu nog) veel aandacht besteed aan (de nasleep van) het faillissement van lmtech.
Een deel van de informatie die verband houdt met de nasleep van het faillissement van lmtech en die door de RvC (oud 2013) aan CNA is verstrekt - waaronder verschillende adviezen van en correspondentie tussen de betrokken advocaten - is van belang voor het onderhavige kort geding tussen de RvC (oud 2013) en CNA. Deze informatie dient door partijen om die reden in deze procedure te kunnen worden ingebracht om onderdeel van het partijdebat te zijn.
Tegelijkertijd betreft het voor een groot deel informatie, die mede ziet op (gedragingen van) derde partijen en hun rol bij het faillissement. Verschillende van deze derden hebben om die reden inmiddels te kennen gegeven dat zij deze informatie als vertrouwelijk beschouwen en bezwaar hebben tegen het openbaar maken van dergelijke informatie. Sommigen hebben zelfs kenbaar gemaakt dat zij partijen aansprakelijk zullen houden voor de schade die ontstaat door het publiek bekend worden van de informatie. Dit brengt de partijen in dit kort geding in een benarde positie, niet in de laatste plaats omdat zij niet kunnen uitsluiten dat ook deze procedure de nodige aandacht van de media met zich mee zal brengen. Hoewel het de RvC (oud 2013), en niet CNA, is geweest die deze informatie heeft verspreid, wenst CNA zo zorgvuldig mogelijk met deze informatie om te gaan.
4.2.
Op 30 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter dat verzoek, na reactie daarop van de commissarissen 2013 en de curatoren, afgewezen en partijen die afwijzing als volgt bericht.
CNA heeft in haar verzoek niet gespecificeerd welke informatie zij precies ter zitting wil gebruiken. Uit de reactie van de overige partijen en de inmiddels beschikbare informatie van curatoren leidt de voorzieningenrechter af dat het hier gaat om (bijlagen bij) een voorlopig rapport van bevindingen, afkomstig uit de administratie van Imtech, welk rapport is opgesteld door de curatoren van Imtech en ter hand gesteld aan de leden van de toenmalige RvB en RvC ter becommentariëring. Volgens de curatoren zijn die stukken vertrouwelijk ter hand gesteld. Zij stellen onder meer dat het rapport geen afgeronde gedachtenvorming bevat en dat als alleen bijlagen worden overgelegd, de context verdwijnt die in het rapport is aangebracht. Curatoren achten het niet toegestaan dat CNA een concept-rapport dat alleen aan betrokken oud-bestuurders en commissarissen is verstrekt door derden in een procedure jegens deze oud-bestuurders en commissarissen wordt gebruikt.
De wederpartij heeft laten weten geen redenen te zien om het verzoek van CNA te honoreren.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. De voorzieningenrechter acht in dit verband van belang dat curatoren zich op het standpunt stellen dat de stukken van de inhoud waarvan CNA de voorzieningenrechter in de beslotenheid van een behandeling achter gesloten deuren deelgenoot wilt maken “work in progress” status hebben, enkel in het kader van hoor en wederhoor aan de leden van de toenmalige RvC ter hand zijn gesteld, en alleen door schending van vertrouwelijkheidsafspraken ter kennis van CNA hebben kunnen komen.
Curatoren handelen in het openbaar belang en vervullen in het kader van de faillissementsafwikkeling een publieke functie. De voorzieningenrechter zou door het scheppen van gelegenheid om zonder controlemogelijkheid voor de curatoren verder gebruik te maken van gegevens die in hun eigen ogen nog niet als voldragen oordelen kunnen worden opgevat, of waarover derden niet de beschikking behoren te hebben, gebruik daarvan dat in strijd is met het vertrouwelijk karakter van die gegevens faciliteren. Het behoeft immers geen betoog dat de openbaarheid van de zitting een aanzienlijke rem zal zetten op het gebruik van die gegevens en op de verstrekkendheid van mogelijk daarop te baseren beweringen.
Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig schaadt, integendeel.
Het verweer sub 3.3.1.: arbiter of rechter?
4.3.
Het bevoegdheidsverweer is gebaseerd op art 29 van de ICC-rules. Die bepaling luidt, voor zover in dit geding van belang, als volgt.
Lid 1
A party that needs urgent interim or conservatory measures that cannot await the constitution of an arbitral tribunal (“Emergency Measures”) may make an application for such measures pursuant to the Emergency Arbitrator Rules in Appendix V. Any such application shall be accepted only if it is received by the Secretariat prior to the transmission of the file to the arbitral tribunal pursuant to Article 16 and irrespective of whether the party making the application has already submitted its Request for Arbitration.
Lid 5
Articles 29(1)-29(4) and the Emergency Arbitrator Rules set forth in Appendix V (collectively the “Emergency Arbitrator Provisions”) shall apply only to parties that are either signatories of the arbitration agreement under the Rules that is relied upon for the application or successors to such signatories.
4.4.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het bevoegdheidsverweer van CNA verworpen. De daarbij gegeven motivering luidt, na het elimineren van enkele onnauwkeurigheden, als volgt.
4.5.
De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat, anders dan door De commissarissen 2013 betoogd, de D&O 2013 moet worden opgevat als een zowel door Imtech als door CNA ondertekende verzekeringsovereenkomst. Imtech is dus te beschouwne als ondertekenaar (“siganatory”) van de daarin opgenomen arbitrage-clausule. Maar de voorzieningenrechter is met Vd Meer c.s. van opvatting dat een redelijke uitleg van art 29 lid 5 ICC Rules meebrengt dat de commissarissen 2013 niet kunnen worden beschouwd als opvolgers (“successors”) van Imtech.
Afgaande op de door CNA aangehaalde toelichting op art 29 lid 5, is immers niet evident dat iedere vorm van toedeling van rechten onder de betrokken verzekeringsovereenkomst er toe moet leiden dat degenen aan wie die rechten zijn toebedeeld deze ook zonder hun uitdrukkelijke instemming alleen via spoedarbitrage c.q. arbitrage geldend zouden kunnen maken.
Daarbij is van belang dat het in casu gaat om toedeling van rechten uit hoofde van een polis die bescherming biedt tegen aansprakelijkheid als toezichthouder van een onderneming aan natuurlijke personen die deze bescherming in de visie van de verzekeringsnemer, hun toenmalige werkgever Imtech, nodig hadden.
Het geschil loopt over de vraag of de verzekeraar dekking moet verlenen voor de kosten die deze natuurlijke personen moeten maken om zich te verweren tegen een claim.
De positie van de betrokkenen zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter te zeer worden verzwakt indien zij zich voor een voorlopig oordeel over de vraag of die dekking inderdaad moet worden verleend zonder uitdrukkelijke instemming in een kostbare arbitrale procedure zouden moeten begeven. Bij dit laatste kent de voorzieningenrechter mede betekenis toe aan het feit dat niet door CNA is weersproken dat een inhoudelijk oordeel in een spoedarbitrageprocedure een veelvoud van 40.000 dollar zou kosten. Niet gebleken is dat CNA vergoeding van de kosten van de spoedarbitrage heeft aangeboden. Het in een rechtsstaat gewaarborgde recht op effectieve rechtsbescherming zou onder die omstandigheden in de door CNA voorgestane uitleg van art 29 lid 5 ICC Rules te zeer in het gedrang komen.
Nu te nemen beslissingen
Het verweer sub 3.3.1.: spoedeisend belang?
4.5.
CNA heeft betoogd dat de vorderingen van [de commissarissen 2013] in feite geldvorderingen betreffen. Dat betekent volgens CNA dat met terughoudendheid beoordeeld moet worden of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, waarbij het restitutierisico uitdrukkelijk moet worden meegewogen. Van onverwijlde spoed is volgens CNA echter geen sprake. CNA acht niet aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk is dat [de commissarissen 2013] nú reageren op de Goodwill Reports en het Concept Feitenrapport. Volgens CNA zouden [de commissarissen 2013] de curatoren ook om uitstel kunnen verzoeken om te reageren, te meer nu nog geen daadwerkelijke aansprakelijkstelling is gevolgd maar [de commissarissen 2013] slechts de verwachting uitspreken dat die aansprakelijkstelling zal volgen. Hetzelfde geldt volgens CNA in de Lean Lawyers Procedure. Ook hierin zouden [de commissarissen 2013] de wederpartij kunnen verzoeken om uitstel. Volgens CNA is het verder allerminst aannemelijk dat de bodemrechter, later oordelend, de vordering van [de commissarissen 2013] zal toewijzen, terwijl bovendien een aanzienlijk restitutierisico bestaat.
4.6.
De voorzieningenrechter stelt bij de bespreking van dit verweer het volgende voorop.
De D&O 2013 strekt ertoe bescherming te bieden aan commissarissen die aansprakelijk worden gesteld in verband met de uitoefening van hun toezichthoudende taak. De verzekering biedt niet alleen bescherming tegen het risico (in rechte) aansprakelijk te worden gehouden maar ook tegen het risico aansprakelijk te worden
gesteld, en zal door de toenmalige werkgever Imtech zijn gesloten omdat uiteraard geen enkel persoon die in staat is tot het maken van verstandige afwegingen - een essentieel element in het profiel van een commissaris - bereid zal zijn een toezichthoudende functie in een beursgenoteerde onderneming op zich te nemen zonder een adequate afdekking van deze risico’s.
gesteld, en zal door de toenmalige werkgever Imtech zijn gesloten omdat uiteraard geen enkel persoon die in staat is tot het maken van verstandige afwegingen - een essentieel element in het profiel van een commissaris - bereid zal zijn een toezichthoudende functie in een beursgenoteerde onderneming op zich te nemen zonder een adequate afdekking van deze risico’s.
Bij de uitleg van de polis dient deze strekking voor ogen te worden gehouden en wel in die zin dat moet worden aangenomen dat verzekeraars polissen als de onderhavige op de markt brengen met de intentie om een effectief product aan te bieden. En daarvan is alleen sprake indien een commissaris die in de wind komt te staan ook daadwerkelijk toegang heeft tot de verzekerde faciliteiten.
De polisbepalingen bieden voor een zodanige uitleg ook aanknopingspunten. In dit verband kan worden gewezen op:
- art. 4.9 van de AIG-voorwaarden, waarin is vastgelegd dat kosten van verweer ook voorafgaand aan een aansprakelijkstelling worden gedekt,
- art. 3.1 waarin is vastgelegd dat aansprakelijkheid pas van dekking is uitgesloten op het moment dat is gebleken van een
- de in art. 7.1 opgenomen beperking van de dekkingsuitsluiting bij “misrepresentation or non-disclosure”, buiten het zo-even genoemde geval van opzettelijke oneerlijkheid of fraude, tot de verzekerde aanspraken van de onderneming.
4.7.
Gelet op het voorgaande brengt de aard van de aanspraak die [de commissarissen 2013] in dit geding tot gelding willen brengen - dekking van de kosten van verweer - mee dat de vordering, zoals door [de commissarissen 2013] gesteld, moet worden gezien als een vordering tot nakoming, en niet als een incassovordering. Uit het karakter van de onderhavige verzekeringsovereenkomst en het verzekerd belang vloeit immers onmiskenbaar voort dat de verzekering juist is gesloten om liquiditeitskrapte en noodzaak tot voorfinanciering van onderzoeks- en verweerkosten bij verzekerden te voorkomen. De maatstaf aan de hand waarvan de vordering moet worden beoordeeld is dan ook niet de strikte maatstaf die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor een geldvordering in kort geding maar een soepeler maatstaf, die recht doet aan het karakter van de aanspraak.
4.8.
Uit de stellingen van De commissarissen 2013 volgt voldoende dat er een noodzaak is om deze kosten te maken. Het verzoeken van uitstel lost niets op en lijkt ook overigens geen serieus te nemen optie. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. Dat geldt ook voor de vordering voor zover deze betrekking heeft op de kosten die [de commissarissen 2013] reeds hebben voorgeschoten. Het spoedeisend belang is er in dat geval in gelegen dat de verzekeraar onwillig blijft een gevolg ongedaan te maken wat zij volgens de polis diende te voorkomen, terwijl aan de voorwaarden die de polis biedt om dekking te ontzeggen -een aan de betrokken verzekerde individueel geadresseerde “final adjudication” van een rechter of arbiter, dan wel een formele schriftelijke erkenning dat een aanspraak op dekking ontbreekt- evident niet is voldaan. Bij dit een en ander moet worden bedacht dat De commissarissen 2013 op grond van art. 5.3 van de polis jegens de verzekeraars gehouden zijn om claims te weerspreken. Zij dienen daartoe dan ook in staat te worden gesteld.
4.9.
Dat er bij toewijzing van de gevorderde faciliteiten een restitutierisico zou kunnen bestaan bestaat, doet aan het voorgaande niet af. Wanneer een verzekering als de onderhavige is afgesloten is er immers een
contractuele basis voor de aanname dat de verzekeraar het risico heeft geaccepteerd dat up front dekking moet worden verleend voor kosten die op het eerste gezicht vallen binnen het bereik van de polisen op grond van die polis moeten worden vergoed, ook wanneer het oordeel daaromtrent na verder onderzoek en/of een procedure anders zou kunnen komen te luiden. Dat impliceert dat de strekking van de dekkingsaanspraak voor deze kosten meebrengt dat een mogelijk restitutierisico niet aan betaling in de weg kan staan.
contractuele basis voor de aanname dat de verzekeraar het risico heeft geaccepteerd dat up front dekking moet worden verleend voor kosten die op het eerste gezicht vallen binnen het bereik van de polisen op grond van die polis moeten worden vergoed, ook wanneer het oordeel daaromtrent na verder onderzoek en/of een procedure anders zou kunnen komen te luiden. Dat impliceert dat de strekking van de dekkingsaanspraak voor deze kosten meebrengt dat een mogelijk restitutierisico niet aan betaling in de weg kan staan.
De materiële verweren: maatstaf
4.10.
Hetgeen hiervoor is overwogen heeft implicaties voor de maatstaf aan de hand waarvan in dit geding de materiële verweren moet worden beoordeeld. Die maatstaf moet luiden dat CNA gehouden is op de voet van de polis dekking te verlenen voor de up front kosten, tenzij CNA op voorhand feiten en omstandigheden stelt en, bij betwisting, aannemelijk maakt, op grond waarvan
hoogstwaarschijnlijkis dat een dekkingsaanspraak uiteindelijk niet zal worden aangenomen.
hoogstwaarschijnlijkis dat een dekkingsaanspraak uiteindelijk niet zal worden aangenomen.
Het verweer sub 3.3.2
4.11.
Ter toelichting op dit verweer heeft CNA, samengevat, het volgende betoogd.
(1) Er is geen sprake geweest van een
‘actual payment’of
‘loss under the underlying policy’(tot de volledig verzekerde som). De door VEB verleende kwijting kwalificeert volgens CNA niet als zodanig. Tegenover die kwijting stond ook geen betaling op het niveau van de verzekerde limiet (EUR 25 miljoen) voor de VEB, maar EUR 18 miljoen. EUR 7 miljoen van de 25 miljoen was niet voor de VEB bestemd; de VEB heeft dus kwijting gegeven voor 18 miljoen.
‘actual payment’of
‘loss under the underlying policy’(tot de volledig verzekerde som). De door VEB verleende kwijting kwalificeert volgens CNA niet als zodanig. Tegenover die kwijting stond ook geen betaling op het niveau van de verzekerde limiet (EUR 25 miljoen) voor de VEB, maar EUR 18 miljoen. EUR 7 miljoen van de 25 miljoen was niet voor de VEB bestemd; de VEB heeft dus kwijting gegeven voor 18 miljoen.
(2) Indien de verplichting van lmtech om EUR 12,5 miljoen te betalen zou kwalificeren als actual payment onder artikel III.1 van de algemene voorwaarden van CNA, zou de covered loss conditie in artikel III.3 zinledig zijn. Imtech zou dan immers onder alle omstandigheden een “actual payment” kunnen creëren.
(3) Van een aanvulling van een “actual payment” (artikel III.1) van een (covered loss) als bedoeld in artikel III.3 van de algemene voorwaarden van CNA is alleen sprake indien er feitelijk door Imtech betaald is. Een andere opvatting zou er volgens CNA toe leiden dat een verzekerde met een claimant afspreekt aan hen EUR 25 miljoen verschuldigd te zijn, om vervolgens af te spreken dit een deel (vanuit de commerciële relatie) niet te hoeven betalen, waarna excedent verzekeraars vervolgens worden aangesproken. Dat is niet wat met artikel III.3 bedoeld is. Een redelijk uitvoering van de overeenkomst leent zich niet voor dat soort “kunst en vliegwerk”.
(4) Er was bovendien geen sprake van een covered loss, waardoor aanvulling door Imtech niet tot uitputting heeft kunnen leiden.
(5) Als er al sprake zou zijn geweest van een actual payment of een aanvulling van een covered loss is die actual payment of aanvulling niet voldoende geweest om de CNA polis te raken. Voor de commissarissen onder de primaire polis waren nog extra limieten beschikbaar tot maximaal EUR 6 miljoen. De onderliggende limiet bedraagt dus EUR 31 miljoen.
De voorzieningenrechter overweegt omtrent een en ander als volgt.
4.12.
De eerste vraag is of de € 12,5 miljoen die Imtech bij de schikking heeft betaald kwalificeert als ‘covered loss’ als bedoeld in de algemene voorwaarden.
De algemene voorwaarden van AIG bepalen in artikel 5.4 dat sprake is van een covered loss in geval van onder andere:
‘liabilities, settlements, judgements, costs and expenses, which have been consented by the insurer’, en bepaalt dat
‘only claims defended in accordance with this policy shall be recoverable as loss under the policy’en dat in het geval van een schikking geldt
the prior written consent of the insurer’.
‘liabilities, settlements, judgements, costs and expenses, which have been consented by the insurer’, en bepaalt dat
‘only claims defended in accordance with this policy shall be recoverable as loss under the policy’en dat in het geval van een schikking geldt
the prior written consent of the insurer’.
Uit artikel 5.4. volgt dus dat betaling onder een dergelijke schikking betaling op een ’covered loss’ kan zijn.
4.13.
De voorzieningenrechter acht onvoldoende betwist dat door de betrokkenen bij het aangaan van de VEB-schikking overeenkomstig deze bepalingen is gehandeld. Uit de overeenkomst blijkt dat partijen contracteerden in onzekerheid over de vraag of de verzekerden onder de polis aansprakelijk waren, waar tegenover stond dat Imtech, een van de verzekerden, zelf zou bijdragen. AIG nam aan dat zij gehouden was tot dekking van die aansprakelijkheid tot het totaal van het verzekerde bedrag, zijnde € 25 miljoen, in geval die zou worden aangenomen. De gebruikte bewoordingen “should be covered” lijken niet toevallig gekozen, maar sluiten deze interpretatie niet uit.
De voorzieningenrechter acht eveneens onvoldoende betwist dat CNA op basis van deze zelfde uitgangspunten in 2015 de zogenaamde Deminor schikking is aangegaan, waarin ook “should be covered” het mysterieuze sleutelelement in de gebruikte formulering is geweest. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat bij het treffen van deze schikkingen in beide gevallen goed doordachte en zakelijke afwegingen leidend zijn geweest en dat beide verzekeraars zijn uitgegaan van eenzelfde structuur en werking van de verzekeringsovereenkomst. Tegen deze achtergrond bezien acht de voorzieningenrechter het op voorhand niet hoogstwaarschijnlijk dat de door CNA bepleite strikte invulling van de begrippen actual payment en covered loss in een bodemprocedure zal worden gevolgd, temeer niet waar CNA in onderbouwing zwaar heeft geleund op Amerikaanse jurisprudentie in zaken waarin, naar [de commissarissen 2013] onweersproken hebben gesteld, striktere polisvoorwaarden voorlagen.
4.14.
Ook acht de voorzieningenrechter het niet hoogstwaarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de in de schikking gekozen constructie niet valt binnen de scope van artikel III.3 van de voorwaarden van CNA. Dat het denkbaar is dat een verzekeraar en de verzekerde onderneming kiezen voor een opzet die in feite is bedoeld om een voor rekening van de primaire verzekeraar komende schade onder de excedent-dekking te brengen is onvoldoende om aan te nemen dat de door CNA verdedigde strikte uitleg de juiste is. Daarvoor is niet alleen redengevend dat CNA bij het wegdealen van haar aansprakelijkheid in de Deminor-schikking ook van een ruimere opvatting van de polis lijkt te zijn uitgegaan -zij heeft niet weersproken dat zij zelfs bereid was een bijdrage aan het VEB-schikkingsfonds te leveren, maar dat die bijdrage te laag werd geacht waarna van haar bereidheid tot deelname geen gebruik is gemaakt- maar ook dat de door CNA (nu) verdedigde uitleg het afregelen van schades door schikking welhaast onmogelijk maakt.
4.15.
Verder volgt de voorzieningenrechter niet de opvatting dat de hoogte van de limiet limiet voor AIG niet € 25 miljoen maar € 31 miljoen bedraagt. De voorzieningenrechter acht onvoldoende weersproken dat de “separate excess limit” als bedoeld in artikel 4.15 van de AIG-voorwaarden van EUR 1 miljoen per commissaris bedoeld is om de kosten van verweer van een commissaris te verzekeren ingeval de volledig verzekerde limieten van EUR 75 miljoen zijn uitgewonnen, en van die limieten los staat. Ook in dit opzicht manifesteert zich aldus de beschermende strekking van de polis.
4.16.
CNA heeft ook nog aangevoerd dat de actual payment clausule in de praktijk een zogenoemd “veto” creëert tegen het wegschikken van aansprakelijkheid en dekkingsissues zonder akkoord van de excedent verzekeraar. CNA heeft zich in dit verband beroepen op art. 5.4 van de AIG-voorwaarden, maar daarin valt geen toestemmingsvereiste van de excedent-verzekeraar te lezen. De voorzieningenrechter deelt de opvatting van De commissarissen 2013 dat aangenomen mag worden dat een “vetorecht”, indien overeengekomen, met zoveel woorden in de polis zou zijn vermeld. Verder geldt dat dit vereiste dan logischerwijze ook zou moeten gelden voor schikkingen die worden aangegaan door een excedent-verzekraar met het oog op haar verhouding tot de in het programma later aan bod komende excedent verzekeraars. Gesteld noch gebleken is echter dat CNA voor bij het aangaan van de Deminor-schikking van toestemming van de 2e excedent verzekeraar heeft gevraagd. Het “zogenoemde veto-recht” is dan ook niet meer dan een trouvaille van CNA.
4.17.
De slotsom is dat het sub 3.3.2. weergegeven verweer faalt.
Het verweer sub 3.3.3.
4.18.
CNA betoogt ter onderbouwing van dit verweer dat de polis dekking bood in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 en dat de polis daarna is vernieuwd door de AIG D&O 2014. Op grond van die laatste verzekering bestond de mogelijkheid van een ‘extended discovery period’. Volgens CNA leiden de in art. 2.2. van de AIG-voorwaarden opgenomen voorwaarden voor een unlimited discovery period ertoe dat voor De commissarissen 2013 als gevolg van vernieuwing/vervanging van de polis 2013 door de polis 2014 geen recht meer bestaat op een “unlimited discovery period nu die laatste polis een “ extended discovery provision” kent, waarbij de “discovery period” niet is beperkt tot minder dan 6 jaar.
Nu de “unlimited discovery period” aldus niet van toepassing is dient de claim te zijn gemeld in 2013, althans dient de claim gerelateerd zijn aan een eerdere claim of omstandigheid die onder de verzekering is gemeld (artikel 5.2 primaire voorwaarden).
Om daarover een uitspraak te doen zal aan CNA alle informatie dienen te worden verstrekt om dat te beoordelen. Uit de informatie die CNA nu tot haar beschikking heeft, leidt zij echter af dat daarvan bij de bedragen die De commissarissen 2013 in dit kort geding vorderen (namelijk de kosten die zij moet maken in het kader van de Lean Lawyers procedure en om te reageren op de rapporten van de curator) geen sprake is.
4.19.
Het verweer faalt. De voorzieningenrechter acht onvoldoende weersproken dat art. 2.2. van de AIG-voorwaarden tot doel heeft onnodige samenloop met een opvolgende verzekering (van een andere verzekeraar) te vermijden. Van een dergelijke samenloop is hier geen sprake, alleen al niet omdat de commissarissen 2013 geen dekking van aansprakelijkheid onder de polis 2014 hebben gekregen.
Het betoog van CNA is gebaseerd op een gekunstelde, de beschermende strekking van de verzekering geweld aandoende en mede daardoor hoogst onredelijke uitleg van de polis.
4.20.
Ook kan CNA niet volhouden dat de curatoren niet kwalificeren als “official body” in de zin van de polis. De curator is een door de Rechtbank aangestelde functionaris. De opdracht van de curator strekt zich onder meer uit tot het onderzoek als omschreven in art. 68 Fw. De curator verricht dit onderzoek op grond van de wet en heeft daartoe specifieke, aan de wet ontleende bevoegdheden.
Het verweer sub 3.3.4 en 3.3.5
4.21.
De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat [de commissarissen 2013] niet bereid zijn de informatie te verstrekken die CNA nodig heeft om mee te denken over de vraag hoe het best op de stukken van de curator kan worden gereageerd en hoe het verweer in de Lean Lawyers procedure moet worden ingericht. CNA kan op die informatie echter pas aanspraak maken nadat zij heeft laten weten (1) dat zij inziet dat er sprake is van een (in beginsel) onder de polis vallend aansprakelijkheidsstellingsrisico dat noopt tot reactie en (2) bereid is om ten aanzien van die informatie de gevraagde vertrouwelijkheid te betrachten.
De informatievraag die CNA tot op heden heeft gearticuleerd lijkt er vooral op gericht te zijn geweest de portemonnee zo effectief mogelijk dicht te houden. Dat is geen houding die CNA onder een polis als de onderhavige past. Bij dit laatste verdient opmerking dat CNA geen enkele deugdelijke aanwijzing heeft gesteld dat [de commissarissen 2013] van de in de stukken als fraude van Imtech betitelde malversaties ten tijde van het plaatsvinden weet hadden of dat aan hen in verband daarmee anderszins een relevant verwijt kan worden gemaakt.
CNA’s bewering dat
‘… de commissarissen gedekt door een vrijwaring van Imtech zijn meegegaan in de strategie van Imtech om deze informatie achter te houden en de verzekeraars te bewegen om te schikken’waarmee
‘de opzet op misleiding is gegeven’miskent dat de commissarissen zich ter zake in een lastige positie moeten hebben bevonden, nu hun toezichthoudende verantwoordelijkheid immers ook geacht moet worden in te sluiten dat zij het nodige dienden te doen om de onderneming van Imtech voor de ondergang te behoeden.
‘… de commissarissen gedekt door een vrijwaring van Imtech zijn meegegaan in de strategie van Imtech om deze informatie achter te houden en de verzekeraars te bewegen om te schikken’waarmee
‘de opzet op misleiding is gegeven’miskent dat de commissarissen zich ter zake in een lastige positie moeten hebben bevonden, nu hun toezichthoudende verantwoordelijkheid immers ook geacht moet worden in te sluiten dat zij het nodige dienden te doen om de onderneming van Imtech voor de ondergang te behoeden.
De opstelling van de commissarissen 2013 is stellig een relevant punt van nader onderzoek, maar beslist geen grond om hen op voorhand in de kou te laten staan.
Het verweer sub 3.6
4.22.
Tenslotte heeft CNA verweer gevoerd tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een toewijzend vonnis, gelet op het restitutierisico. Dit restitutierisico brengt volgens CNA met zich dat toewijzing van de vordering(en) van [de commissarissen 2013] in feite leidt tot een definitief oordeel omdat zij de alsdan te betalen bedragen nooit zal terugkrijgen wanneer in hoger beroep anders wordt geoordeeld. Gevolg daarvan is dat CNA effectief de mogelijkheid wordt ontnomen in hoger beroep te gaan.
4.23.
Bij de beantwoording van de vraag of een vonnis in kort geding uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, dienen de belangen van partijen te worden afgewogen. Die afweging vindt plaats op de voet van het uitgangspunt dat een vonnis in kort geding een ordemaatregel is en als zodanig alleen effectief kan zijn wanneer dit uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
Indien CNA zich met dit vonnis niet kan verenigen bestaat voor haar de mogelijkheid daartegen (spoed)appel in te stellen. Weliswaar volgt reeds uit de eigen stellingen van [de commissarissen 2013] dat een restitutierisico bestaat, maar niet aannemelijk is gemaakt dat de kosten van CNA in afwachting van de uitkomst van een spoedappel zo hoog zullen oplopen dat te verwachten valt dat CNA haar kosten in het geheel niet terug zal zien indien in hoger beroep anders wordt geoordeeld. Evenmin is aannemelijk geworden dat verhaal van de dan betaalde bedragen in dat geval illusoir is. Daar komt in het onderhavige geval bij dat CNA met het aangaan van de verzekering
het risico van (niet verhaalbare) kosten ‘up front’ heeft geaccepteerden dat de belangen van [de commissarissen 2013] om op korte termijn juridische bijstand in te schakelen, waarvoor zij de benodigde financiële middelen behoeven, groot zijn. In de aard van de vordering, de aard van de aanspraak en de belangen over en weer, ligt besloten dat toewijzing zonder uitvoerbaarheid bij voorraad een dode mus zou zijn.
het risico van (niet verhaalbare) kosten ‘up front’ heeft geaccepteerden dat de belangen van [de commissarissen 2013] om op korte termijn juridische bijstand in te schakelen, waarvoor zij de benodigde financiële middelen behoeven, groot zijn. In de aard van de vordering, de aard van de aanspraak en de belangen over en weer, ligt besloten dat toewijzing zonder uitvoerbaarheid bij voorraad een dode mus zou zijn.
4.24.
Dat geldt laatste geldt echter niet voor zover de vordering strekt tot verhaal van reeds gemaakte kosten. De voorzieningenrechter wijst die vordering toe, op grond van haar opvatting dat uit de polis evident voortvloeit dat CNA een plicht heeft om dekking voor die kosten te bieden. Het belang van de commissarissen 2013 noopt er echter niet toe om die opvatting ook afdwingbaar te houden in het geval CNA daaromtrent het oordeel van de appelrechter wil uitlokken. de commissarissen 2013 hebben niets gesteld waaruit een noodzaak voortvloeit om op korte termijn ook over díe middelen te beschikken.
4.25.
In de veroordeling wordt een element ingebouwd dat bedoeld is om een helder aanknopingspunt te verschaffen voor de beslechting van executiegeschillen over de vraag of nog te maken kosten die de commissarissen 2013 vergoed willen zien conform polis zijn.
Publicatie vonnis?
4.26.
CNA heeft verzocht om het vonnis niet te publiceren op www.rechtspraak.nl en om verstrekking van afschriften van het vonnis te weigeren, althans te weigeren zonder dat CNA daarover is gehoord.
De voorzieningenrechter wijst deze verzoeken af. Zij staan op gespannen voet met de in
art. 29 Rv. opgenomen voorschriften. Het stellen van restricties op de gebruikelijke wijze waarop heden ten dage invulling wordt gegeven aan de openbaarheid van rechtspraak -in ieder geval in zaken waarvoor belangstelling uit de samenleving is gebleken of wordt verwacht, waaronder de onderhavige stellig valt (zie FD 03-09-19, voorpagina), publicatie op rechtspraak.nl, is in de onderhavige zaak allesbehalve nodig om de te respecteren belangen van CNA te beschermen.
De omstandigheid dat CNA in het geding informatie naar voren heeft gebracht met schending van de vertrouwelijkheid waarmee die informatie, hetzij aan haar hetzij aan een toeleverancier, ter hand is gesteld, en daarop zou kunnen worden aangesproken, is geen belang dat noopt tot het aanleggen van een beperking in deze. Bovendien is die informatie in dit vonnis goeddeels buiten beeld gebleven.
4.27.
CNA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij dagvaarding is nagelaten de kosten van het uitbrengen van de dagvaarding op te nemen. Deze kosten komen dan ook voor toewijzing in aanmerking.
De kosten aan de zijde van [de commissarissen 2013] worden begroot op:
- griffierecht € 297,00
- salaris advocaat
5.000,00
5.000,00
Totaal € 1.113,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
Gebiedt CNA onder de first excess layer van de D&O 2013 (met polisnummer V0900032346) aan de commissarissen 2013 alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerskosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals tot op heden door hen voorgeschoten terug te betalen, zulks conform art 5.6 van de Algemene Voorwaarden op de kortst mogelijke termijn maar in ieder geval binnen 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens en betalingsbewijzen.
5.2.
Gebiedt CNA onder de first excess layer van de D&O 2013 (met polisnummer V0900032346) aan de commissarissen 2013 alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerskosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals door hen nog te maken met betrekking de Lean Lawyers Procedure, het Concept Feitenrapport en de Goodwill Rapporten te vergoeden, zulks conform art. 5.6 van de Algemene Voorwaarden uiterlijk 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens.
5.3.
Bepaalt dat ter nakoming van de veroordeling sub 5.2. door CNA binnen twee weken na heden een voorschot van € 100.000,-- aan de commissarissen 2013 ter beschikking wordt gesteld en dat dit voorschot iedere drie maanden wordt aangevuld met de bedragen van de facturen die in het daaraan voorafgaande tijdvak van drie maanden bij CNA zijn ingediend en door deze conform polis zijn geaccepteerd, waarbij aanvulling (alleen) achterwege kan blijven indien en voor deze vanwege aard of omvang van de daarin verantwoorde uitgaven niet conform polis zijn en dat ten aanzien van die facturen gemotiveerd wordt aangegeven.
5.4.
Veroordeelt CNA tot betaling van een dwangsom aan de RvC (oud 2013) van EUR 5.000 voor elke dag dat CNA één of meer van de hiervoor vermelde veroordelingen niet nakomt, tot een maximum van € 250.000,--.
5.5.
Veroordeelt CNA in de (na)kosten ten bedrage van respectievelijk EUR 157,00 zonder betekening en EUR 239,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover CNA dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.
5.6.
veroordeelt CNA in de proceskosten, aan de zijde van [de commissarissen 2013] tot op heden begroot op € 1.113,00,
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behoudens voor zover het betreft de nakoming van de veroordeling onder 5.1 (jo 5.4),
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.P. de Klerk op 9 september 2019. [1]