Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
Vonnis in gevoegde zaken van 17 april 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/272172 / HA ZA 18-217 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde(274918)] HOLDING B.V.,
gevestigd te Drechterland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FOOD CENTER [adres] B.V.,
gevestigd te Oss,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,
gevestigd te Zaandam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.M.A. Canta te Utrecht,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/274918 / HA ZA 18-393 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,
gevestigd te Zaandam,
eiseres,
advocaat mr. A.M.A. Canta te Utrecht,
tegen
[gedaagde(274918)],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten.
Partijen zullen hierna FCB, GVNH, [gedaagde(274918)] en AHF worden genoemd. Daar waar naast FCB ook GVNH en [gedaagde(274918)] in de bij de feiten aangehaalde correspondentie met AHF zijn betrokken, zal de rechtbank volstaan met FCB.
1.De procedure in de zaak met zaaknummer 272172
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie,
- het comparitievonnis,
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties en wijziging,
- de akte houdende eiswijziging, tevens incidentele conclusie houdende een verzoek voor een voorlopige voorziening conform artikel 223 Rv,
- het proces-verbaal van comparitie na antwoord van 15 november 2018 en de daarin genoemde stukken en pleitaantekeningen,
- de akte eiswijziging in conventie, conclusie van antwoord in het incident en antwoord akte eiswijziging in reconventie,
- de antwoordakte eiswijziging in conventie tevens akte uitlating producties,
- de antwoordakte van de zijde van FCB en GVNH,
- de akte uitlating in het incident in reconventie van AHF.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de zaak met zaaknummer 274918
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende incidentele vordering tot voeging ex artikel 222 Rv,
- de conclusie van antwoord in het incident,
- het vonnis in incident,
- de conclusie van antwoord,
- het comparitievonnis,
- het proces-verbaal van comparitie na antwoord van 15 november 2018 en de daarin genoemde stukken.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
Tussen partijen staat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, het volgende vast.
3.1.
FCB heeft op 1 april 2004 als franchisenemer een franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst) gesloten met AHF als franchisegever op grond waarvan FCB in [adres] een Albert-Heijn supermarkt exploiteerde. Enig aandeelhouder van FCB is GVNH. [gedaagde(274918)] is directeur en grootaandeelhouder van GVNH. GVNH participeerde ook in een vennootschap, Saladin [adres] B.V., die met AHF een franchiseovereenkomst was aangegaan met betrekking tot de exploitatie van een Albert Heijn supermarkt in [adres].
3.2.
FCB huurde de bedrijfsruimte aan de [adres] van [C.] (hierna: [C.]) met wie FCB op 20 januari 2004 een huurovereenkomst heeft gesloten.
3.3.
FCB exploiteerde in haar bedrijfsruimte in [adres] ook een Gall & Gall slijterij en een Etos drogist. De franchiseactiviteiten van deze formules worden gevoerd door Gall & Gall B.V. en Etos B.V.
3.4.
De franchiseovereenkomst bepaalt, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:
“(…)Artikel 17De franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. zullen in principe zijn verenigd in de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers. Het lidmaatschap van de Vereniging staat uitsluitend open voor Franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. Doel van de Vereniging is de belangenbehartiging van de Franchisenemer in relatie tot Franchisegever.Het bestuur van de Vereniging functioneert als overlegorgaan met Franchisegever. Franchisegever beschouwt de statuten van de Vereniging als een goede basis voor de beoogde samenwerking tussen de Vereniging en Franchisegever.
Franchisegever verklaart zich bereid om binnen de overlegstructuur zo mogelijk te komen tot bindende afspraken tussen de Vereniging en Franchisegever. Franchisenemer verklaart hiermede uitdrukkelijk dat ook hij gebonden zal zijn aan deze bindende afspraken, ook al zou hij geen lid zijn van de Vereniging.
(…)
Artikel 23 Aanbiedingsplicht bij bedrijfsbeëindigingA. Indien franchisenemer voornemens is de exploitatie van de Winkel te beëindigen en zijn daarin uitgeoefende bedrijf over te dragen, anders dan ingeval dat uitsluitend een verandering van rechtsvorm wordt beoogd, zal franchisenemer in eerste instantie zijn bedrijf aanbieden aan collega-franchisenemers van Albert Heijn Franchising via het bestuur van de Vereniging, waarbij hij schriftelijk opgave doet van de vraagprijs en overige voorwaarden voor overname. Franchisegever heeft op basis van objectieve gronden te allen tijde het recht om te weigeren met een door Franchisenemer aldus voorgestelde kandidaat een franchiseovereenkomst te sluiten. Een en ander zal in goed overleg tussen het bestuur van de Vereniging en franchisegever plaatsvinden.
(…)
Artikel 30 GeheimhoudingPartijen verplichten zich jegens elkaar zowel gedurende de duur van deze overeenkomst als daarna tot geheimhouding van alle gegevens omtrent elkaars bedrijven waarvan zij door de in deze overeenkomst neergelegde samenwerking kennis dragen.Artikel 31 Boetebeding
Tenzij er sprake is van overmacht, waaronder begrepen bedrijfsbezetting en staking, zal bij overtreding door een van de partijen van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst de overtredende partij de andere schriftelijk ingebrekestellen. Indien na deze ingebrekestelling de andere partij ingebreke blijft bij de uitvoering van zijn verplichting uit deze overeenkomst, zal de overtredende partij, na overleg met het bestuur van de Vereniging, aan de andere een onmiddellijk opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verbeuren van EUR 14.000 per overtreding, onverminderd met het recht van de benadeeld partij om alsnog vergoeding van de door hem geleden schade te vorderen.
(…)Artikel 33 Tussentijdse beëindiging
Franchisegever is gerechtigd deze overeenkomst, na overleg met het bestuur van de Vereniging, onmiddellijk en zonder rechterlijke tussenkomst tussentijds te beëindigen indien Franchisenemer, ook na schriftelijke sommatie, niet voldoet aan zijn verplichting op grond van deze overeenkomst of de Wet of aan eisen welke door Franchisegever redelijkerwijs aan hem worden gesteld
(…)
Artikel 34 Beëindiging
Bij beëindiging of ontbinding van deze overeenkomst zal Franchisenemer onmiddellijk de identiteit van Albert Heijn afleggen, het gebruik van de handelsnaam en het merk Albert Heijn staken en alle voor Albert Heijn kenmerkende uiterlijke verschijningsvormen en effecten wegnemen en in het algemeen er voor zorgdragen dat het publiek ten aanzien van de Winkel geen associaties meer zal hebben met een Albert Heijn-supermarkt. Franchisegever zal van Franchisenemer terugnemen die goederen die deze in zijn bedrijfsvoering niet verder kan gebruiken omdat zij specifiek gebonden zijn aan de exploitatie van de Winkel als Albert Heijn, waaronder begrepen de Albert Heijn-eigen merkartikelen en zal daarvoor aan Franchisenemer een vergoeding betalen gelijk aan de dan geldende boekwaarde, voor de berekening waarvan zonodig uitgegaan wordt van de tussen partijen bij de aanschaf van het betreffende artikel overeengekomen afschrijvingspercentage en mits de goederen naar de mening van Franchisegever in goede staat verkeren. (…)”
3.5.
FCB heeft op 8 september 2014 een huurovereenkomst gesloten met Rialto Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Rialto) met betrekking tot de huur van een nieuw te ontwikkelen winkellocatie in de directe nabijheid van de bestaande Albert-Heijn winkel in [adres].
3.6.
FCB is in elk geval vanaf 2014 tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de franchiseovereenkomst. Begin februari 2015 bedroeg de betalingsachterstand € 857.793,59. De Albert Heijn winkel in [adres] had wel een positieve cash flow.
3.7.
[gedaagde(274918)] heeft op 4 september 2015 een overeenkomst van borgtocht ondertekend. De overeenkomst bepaalt voor zover nu relevant:
“(…) 1. [gedaagde(274918)] (in privé) verbindt zich door middel van deze overeenkomst jegens AHF, als borg (of hoofdelijk mededebiteur) voor FCB als franchisenemer van AHF, zulks tot zekerheid van betaling van een bedrag € 200.000 (…) dat AHF van FCB te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. [gedaagde(274918)] is niet gehouden tot nakoming voordat FCB in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.
2. [gedaagde(274918)] (in privé) verbindt zich, voor de periode na 6 september 2015, voor middel van deze overeenkomst jegens AHF, als borg (of hoofdelijk mededebiteur) voor FCB, franchisenemer van AHF, zulks tot zekerheid voor de betaling van een aanvullend bedrag van € 800.000 (…) of zoveel meer als AHF van FCB te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. [gedaagde(274918)] in niet gehouden tot nakoming voordat FCB in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.
(…)
[gedaagde(274918)]
Goed als borg vanaf 20 augustus 2015 voor € 200.000,- (…) en onder voorwaarde aanvullend vanaf 6 september 2015 voor € 800.000,-
(…)”
De overeenkomst is mede ondertekend door mevrouw [A.], de echtgenote van [gedaagde(274918)]. [gedaagde(274918)] zelf heeft de overeenkomst alleen ondertekend onder “Food Center Berghem BV”. Namens AHF is de overeenkomst ondertekend door haar bestuurder.
3.8.
Ondanks informeel contact en formele sommaties is de betalingsachterstand per
20 oktober 2016 opgelopen tot € 1.163.796,98. AHF heeft bij brief van 5 december 2016 bericht dat FCB in verzuim is geraakt voor wat betreft deze betalingsachterstand en dat AHF voornemens is om de vordering te gaan innen.
3.9.
Bij e-mail van 22 december 2016 heeft AHF gerefereerd aan de brief van
5 december 2016 en daaraan het volgende toegevoegd:
5 december 2016 en daaraan het volgende toegevoegd:
“(…) Gelet op uw zeer vervelende privé omstandigheden zullen wij en Ahold Europe Real Estate & Construction BV eventuele incassomaatregelen en de inning van onze vordering opschorten tot 15 januari 2017, tenzij wij redenen hebben om aan te nemen dat uw financiële situatie verslechtert, danwel uw betalingsachterstand nog verder oploopt. Voor het overige blijft het bepaalde uit de brief van 5 december jl. onverkort van kracht. (…)”
3.10.
FCB heeft teneinde de betalingsachterstand in te lopen besloten de supermarktonderneming in [adres], al dan niet na relocatie, te verkopen. De verkoopopbrengst zou dan verrekend kunnen worden met de betalingsachterstand en ook kunnen worden aangewend voor de financiering van de relocatie van de Albert-Heijn supermarkt in [adres]. FCB heeft conform artikel 23A van de franchiseovereenkomst de onderneming via de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers (hierna: de VAHFR) te koop aangeboden aan haar collega-franchisenemers.
3.11.
FCB heeft op 4 januari 2017 een mondelinge overeenkomst gesloten met [B.], een franchisenemer met een Albert-Heijn supermarkt in [adres]. FCB en [B.] hebben dat wat zij zijn overeengekomen op 30 januari 2017 schriftelijk vastgelegd en ondertekend. Uit artikel 2 van deze overeenkomst blijkt dat de waarde van alleen de goodwill door partijen is begroot op 1,9 miljoen euro. In de overeenkomst is verder, voor zover nu relevant, opgenomen:
“(…) 13. Op het moment van overname zal koper overeenstemming moeten hebben voor het aangaan van een nieuwe franchise overeenkomst met Ahold Zaandam.(…)
16. Al deze afspraken zijn met verkoper overeengekomen onder voorbehoud dat de financiering door de bankier voor akkoord wordt bevonden.
(…)18. Onderhavige afspraken zijn aangegaan onder de voorwaarden dat uitsluitend door koper in te roepen opschortende voorwaarden:
Het tot stand komen van de benodigde financiering voor de overname van de huidige Albert Heijn supermarkt, Etos en Gall & Gall. Inclusief de financiering van de nieuw te bouwen supermarkt, Etos en Gall & Gall en het te betalen sleutel geld aan Rialto t.w.v. € 500.000,-- (…)
Het tot stand komen van een franchise overeenkomst met Ahold voor de nieuwe Albert Heijn vestiging te [adres].
Huur in de plaatsstelling van de bestaande huurovereenkomst [adres] voor koper.
De nieuwe nog te sluiten huurovereenkomst voor de nieuwbouw locatie van Rialto ten behoeve van de Albert Heijn supermarkt.
(…)”
3.12.
AHF heeft aan de hand van de door FCB aan haar verschafte koopovereenkomst tussen FCB en [B.] een intern oordeel gevormd over de transactie door middel van een op 15 maart 2017 opgestelde Lange Termijn Prognose (hierna: LTP). In de LTP is uitgegaan van een koopprijs voor de goodwill van 1,9 miljoen euro en een succesvolle indeplaatsstelling van [B.] als huurder bij de huurovereenkomst met Rialto. De conclusie van de LTP was onder meer:
“(…) In samenhang met [adres] kan [adres] vanuit liquiditeitsperspectief geëxploiteerd worden. Wel dient gesteld te worden dat er weinig ruimte is voor tegenvallers en een verantwoorde exploitatie bij toetreding van een concurrent in het oude pand van [adres] niet verwacht kan worden op basis van de huidige goodwill en entree fee. (…)”
3.13.
Op 16 maart 2017 heeft AHF aan [B.] geschreven dat zij onder voorwaarde bereid is om een franchiseovereenkomst te verstrekken. AHF heeft voorts geschreven:
“(…) De belangrijkste voorwaarde:1. Een goede financiering is voor het gehele project, graag daar z.s.m. duidelijkheid over.
2. Duidelijkheid komt over de invulling van de bestaande locatie na de relocatie. Indien daar een derde Supermarkt toetreedt is een verantwoorde exploitatie ons inziens niet mogelijk en zal AH geen FO afgeven. Optie: Breek de bestaande intentieovereenkomst met [gedaagde(274918)] open en verhoog de de Escro van €50.000 met minimaal €500.000. De laatste bedrag wordt alleen betaald als [gedaagde(274918)] kan garanderen dat er geen derde Supermarkt komt op de bestaande locatie. Omdat er nog geen contact is geweest met de eigenaar, [C.], van de bestaand locatie, stel ik voor dat jij met hem contact opneemt en een afspraak maakt. Ik wil je graag bijstaan in dat gesprek, insteek is voor dat gesprek is inzicht krijgen in zijn plannen. Dus informatief gesprek. Ik zal je de contactgegevens appen van [C.]. (nb ik heb [C.] kort gesproken en hij verwacht een telefoontje van je).
3. Betaling overnamesom aan [gedaagde(274918)] via AHF (…)”
3.14.
AHF heeft bij brief van 22 maart 2017 aan FCB nadrukkelijk in overweging gegeven om de verkoopprijs van deze Albert-Heijn supermarkt naar beneden bij te stellen,
“daar de huidige verkoopvoorwaarden die u hanteert het moeilijk(er) maken voor een kandidaat-koper om een (financieel) verantwoorde exploitatie te laten voeren na een eventuele overname.”AHF heeft FCB ook gesommeerd om de volledige betalingsachterstand van op dat moment € 1.163.796,98 in te lossen.
“daar de huidige verkoopvoorwaarden die u hanteert het moeilijk(er) maken voor een kandidaat-koper om een (financieel) verantwoorde exploitatie te laten voeren na een eventuele overname.”AHF heeft FCB ook gesommeerd om de volledige betalingsachterstand van op dat moment € 1.163.796,98 in te lossen.
3.15.
Op 24 maart 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen waarbij de status van de Albert Heijn in [adres] en de voortgang van de Albert Heijn in [adres] aan de orde is geweest. In het gespreksverslag dat AHF op 28 maart 2017 aan [gedaagde(274918)] heeft gestuurd heeft AHF geschreven:
“(…) De geplande verkoopdatum van 27 maart 2017 is met vier weken uitgesteld, de voortgang van de verkoop van [adres] wordt o.a. vertraagd door onduidelijkheid over de huurovereenkomst van de nieuwe locatie en herinvulling van de bestaand locatie na relocatie. AHF is van mening dat de overeengekomen goodwill tussen Gerrit en de potentiële koper aan de hoge kant is, zeker wanneer de huidige locatie na relocatie wordt ingevuld met een supermarkt.Over de invulling van de huidige locatie is samen met de potentiële koper op woensdag 30 maart a.s. een gesprek gepland met de verhuurder. Afhankelijk van het resultaat wordt duidelijk of de verkoop van de winkel realistisch is. AHF is in beginsel bereid om aan de potentiële koper een franchiseovereenkomst te verstrekken. Daarbij is het volgende essentieel: (i) het moet mogelijk zijn voor de potentiële koper om een verantwoorde exploitatie van de supermarkt te voeren, (ii) de potentiële koper moet een genoegzame financiering voor de exploitatie, de overname, relocatie en afbouw van de supermarkt verkrijgen en (iii) de betaling van de overnamesom door de potentiële koper moet direct aan AHF worden gedaan, ten behoeve van het afbetalen van de betalingsachterstand die Gerrit inzake [adres] bij AHF heeft.
3.16.
Bij aangetekende brief van 24 april 2017 heeft [B.] de overeenkomst met FCB van 30 januari 2017 ontbonden. [B.] heeft ter toelichting geschreven:
“(…) De geplande overdrachtsdatum is reeds verstreken en ook het overeengekomen uitstel van 4 weken heeft niet geleid tot de vereiste duidelijkheid en het wegnemen van de opschortende voorwaarden.
Het zit vast op de voorwaarden zoals aangegeven in de afsprakenbrief 30 januari 2017 onder de punten 13, 16 en 18.
Specifiek zijn dat op dit moment dat Ahold niet bereid is een AH-franchiseovereenkomst voor de nieuwe locatie van Albert Heijn te verstrekken. Voorts dat de bank op basis van de bekende uitgangspunten alleen wil financieren wanner er in de huidige Albert Heijn geen supermarkt komt.
(…)
De weigering van Ahold en de bank en de grond waarop dat berust, zijn voor ons de redenen om middels deze brief de ontbinding in te roepen van de overeenkomst tussen ons, zoals weergegeven in de brief van 30 januari 2017. Partijen zijn daardoor weer vrij van elkaar. Dit is ook de reden van het aangetekend versturen. (…)”
3.17.
Op 11 mei 2017 heeft in Zaandam overleg plaatsgevonden tussen FCB en AHF. Ook de advocaten van beide partijen waren daarbij aanwezig. De bedoeling van FCB daarbij was om de verkoop van de onderneming alsnog vlot te trekken. FCB heeft hiertoe per e-mail van 31 mei 2017 confraterneel een voorstel gedaan. [gedaagde(274918)] heeft op diezelfde dag ook een persoonlijke brief aan AHF gestuurd.
3.18.
AHF heeft op 16 juni 2017 bericht aan FCB dat zij niet akkoord gaat met het voorstel van FCB. FCB heeft daarop bij aangetekende brief van 7 juni 2017 AHF in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 5 dagen te verklaren dat zij medewerking zal verlenen aan de verkoop en levering van de winkel aan [B.]. AHF heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. AHF heeft FCB wel bij herhaling gemaand om de volledige betalingsachterstand in te lopen.
3.19.
AHF heeft bij brief van 9 juni 2017 nogmaals haar standpunt uiteengezet en onder meer aan FCB geschreven:
“(…) Vanwege onze zorgplicht als franchisegever kunnen wij niet zonder meer een franchiseovereenkomst verstrekken aan de kandidaat-koper voor de Albert Heijn supermarkt te [adres]. Een en ander geldt te meer nu een rendabele exploitatie door de kandidaat-koper onder de huidige overnamevoorwaarden, zoals overeengekomen tussen [gedaagde(274918)] en de kandidaat-koper, onmogelijk wordt. (…) Overigens zijn zowel de kandidaat-koper en - anders dan u aangeeft - de financier van de kandidaat-koper tot een gelijke conclusie gekomen. (…)”
3.20.
Op 9 augustus 2017 heeft tussen FCB en AHF opnieuw een bespreking plaatsgevonden. FCB heeft toen aan AHF laten weten dat ook de firma Bun interesse had in overname van de onderneming. Ook AHF liet in dat gesprek weten dat zij een potentiële overnamekandidaat had gesproken. Partijen zijn echter niet tot een concrete vervolgstap gekomen.
3.21.
Op 10 augustus 2017 bedroeg de betalingsachterstand uit hoofde van de franchiseovereenkomst € 1.282.500,22.
3.22.
Rialto heeft op 16 augustus 2017 FCB gedagvaard. Inzet van de procedure was de ontbinding van de tussen Rialto en FCB gesloten huurovereenkomst met betrekking tot de nieuw te ontwikkelen winkellocatie in de buurt van de bestaand locatie van de winkel in [adres].
3.23.
De betalingsachterstand bedroeg op 17 augustus 2017 € 1.394.902,84. AHF heeft daarin aanleiding gezien om bij brief van diezelfde datum FCB en Saladin [adres] B.V. aan te kondigen dat de goederenleveranties met ingang van 20 augustus 2017 zullen worden opgeschort. AHF heeft dit voornemen ook bij de VAHFR aangekondigd.
3.24.
FCB heeft bij e-mail van 18 augustus 2017 aan AHF bericht dat zij probeert tijdig te betalen en dat zij een bedrag van € 50.000,00 aan AHF heeft overgemaakt. FCB heeft in haar e-mail ook nogmaals laten weten aan AHF dat zij een nieuwe koper heeft gevonden voor de winkel in [adres] en benadrukt dat een leveringsstop de verkoop van de winkel onmogelijk zou maken.
3.25.
Vanaf 20 augustus 2017 zijn zowel de winkel van FCB in [adres] als de winkel in [adres] niet meer door AHF beleverd.
3.26.
FCB en AHF hebben op 22 augustus 2017 een bespreking gepland. Voorafgaand aan deze bespreking heeft FCB een aantal financiële stukken per e-mail aan AHF gestuurd. De geplande bijeenkomst heeft geen doorgang gevonden. In plaats daarvan heeft AHF op 22 augustus 2017 bericht dat zij verder geen alternatieve oplossingsscenario’s meer wil bespreken. AHF heeft ook laten weten de belevering van de winkels niet te hervatten en als enige oplossing te zien dat de winkels in [adres] en [adres] met gesloten beurzen overgaan naar AHF.
3.27.
De betalingsachterstand is per 22 augustus 2017 verder opgelopen met
€ 12.170,13 waarna deze op 30 augustus 2017 weer met € 30.000,00 is afgenomen.
3.28.
Op 28 augustus 2017 heeft FCB AHF aansprakelijk gesteld voor schending van de in artikel 33 van de franchiseovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht, zich het recht voorbehouden om verbeurde boetes te incasseren en AHF gesommeerd om niet nogmaals de geheimhoudingsverplichting te schenden. FCB heeft verder geschreven:
“(…) Gebleken is dat AH in de media aangeeft dat zij al heel lang in gesprek met mij zou zijn over financiële verplichtingen. Ik verwijs naar bijvoorbeeld de berichtgeving in het [Dagblad] (…).
Die mededeling van AH valt onder de geheimhoudingsverplichting van artikel 30 van de franchiseovereenkomst.Verder geeft AH aan dat AH zou proberen om tot nieuwe afspraken te komen met mij. Dat is absoluut onwaar. AH houdt iedere mogelijk oplossing verder af en wil juist niet meer praten,
(…)
AH heeft in de media niets te zeggen over de financiële zaken van mijn onderneming. AH dient al helemaal geen onwaarheden over mij in de media te verkondigen. Hierop staat volgens artikel 33 van de franchiseovereenkomst ook steeds een boete. (…)”
3.29.
Op 5 september 2017 heeft bij deze rechtbank op initiatief van FCB een kort geding zitting plaatsgevonden. Hetgeen ter zitting door de voorzieningenrechter en tussen partijen is besproken gaf voor partijen aanleiding om de zaak aan te houden en te onderzoeken of zij in onderling overleg tot een oplossing konden komen.
3.30.
FCB en AHF hebben op 8 september 2017 een minnelijke regeling getroffen. Zij zijn daarin ten aanzien van de winkel in [adres] overeengekomen dat AHF deze per 20 augustus 2017 door middel van een activa-transactie overneemt. Ten aanzien van de winkel in [adres] hebben FCB en AHF de volgende afspraken schriftelijk vastgelegd:
“[adres]:
9. De levering zal zo spoedig mogelijk door Albert Heijn Franchising B.V. worden hervat;
10. Food Center Berghem B.V. betaalt wekelijks, uiterlijk op vrijdag 18:00 uur de weekfactuur die de week ervoor op vrijdag is gestuurd, handmatig aan Albert Heijn Franchising B.V. op het rekeningnummer van Albert Heijn Franchising B.V. Daarvan wordt gelijktijdig een betalingsbewijs gestuurd. Op de eerste weekfactuur na datum hervatting van de goederenleveranties mag Food Center Berghem B.V. een bedrag van € 150.000,00 later betalen. Voor het overige zal Food Center Berghem B.V. aan haar lopende verplichtingen voldoen, te weten: stipt, tijdig en volledig;
11. Albert Heijn Franchising en Food Center Berghem B.V. zullen een redelijke betalingsregeling afspreken voor de schuld van Food Center Berghem B.V. aan Albert Heijn Franchising B.V.;
12. Er zal een commercieel plan worden vastgesteld in overleg tussen Albert Heijn Franchising B.V., Food Center Berghem B.V., de operationeel manager en de supermarktmanager van deze onderneming. De kosten die voortvloeien uit de uitvoering van het commercieel plan zullen voor een bedrag van maximaal € 50.000,00 worden betaald door Albert Heijn Franchising B.V.
13. Doorlopende kosten per 20 augustus 2017 tot de datum waarop de leveringen zijn hervat ad € 25.000,00, althans pro rata per dag, zullen door Albert Heijn Franchising B.V. worden vergoed aan Food Center Berghem B.V.;
14. Partijen zullen zich maximaal inspannen om de onderneming zo spoedig mogelijk te verkopen, waarbij partijen in overleg zullen treden over de koopprijs.
15. Partijen zullen zich richting de media onthouden van enig commentaar en slechts en uitsluitend gezamenlijk communiceren dat partijen verheugd zijn dat er een oplossing is bereikt voor de klanten en de medewerkers van deze vestigingen. Zodat klanten van deze vestiging weer kunnen worden bediend.”
Op 22 december 2017 is de definitieve overeenkomst met betrekking tot overname van de winkel in [adres] gesloten tussen Saladin B.V. enerzijds en Franchise Handelsmaatschappij B.V., Ahold Europe Real Estate & Construction B.V. en AHF anderzijds.
3.31.
Op 20 en 21 september 2017 heeft [gedaagde(274918)] de onderneming te [adres] opnieuw op de in artikel 23 sub A van de franchiseovereenkomst voorgeschreven wijze via de VAHFR te koop aangeboden aan alle collega-franchisenemers. De firma Bun heeft (opnieuw) interesse getoond.
3.32.
Op 13 oktober 2017 was de oplevering gepland door Rialto van de nieuw ontwikkelde winkellocatie. FCB kon niet afnemen vanwege betalingsonmacht. Rialto heeft daarop eveneens op 13 oktober 2017 aan de deze rechtbank verzocht om GVNH failliet te verklaren. Dit verzoek is bij beschikking van 24 oktober 2017 afgewezen.
3.33.
FCB en de firma Bun hebben bij herhaling gesproken over overname van de supermarkt. Onder meer op 12 december 2017 en 17 januari 2018. De firma Bun heeft ook een due diligence uitgevoerd.
3.34.
Bij brief van 18 januari 2018 heeft FCB AHF gesommeerd om uiterlijk op
24 januari 2017 (bedoeld zal zijn 2018) voor 12:00 uur schriftelijk te verklaren aansprakelijk te zijn voor de schade die is ontstaan en ontstaat ten gevolge van het dwarsbomen van de verkoop van de onderneming aan [B.], de leveringsstop en verboden media uitingen. FCB heeft verder aan de orde gesteld dat de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte waarin de onderneming is gevestigd uiterlijk per 24 januari 2018 moet worden opgezegd tegen 25 januari 2019, omdat de huurovereenkomst anders met een periode van vijf jaar zou worden verlengd.
24 januari 2017 (bedoeld zal zijn 2018) voor 12:00 uur schriftelijk te verklaren aansprakelijk te zijn voor de schade die is ontstaan en ontstaat ten gevolge van het dwarsbomen van de verkoop van de onderneming aan [B.], de leveringsstop en verboden media uitingen. FCB heeft verder aan de orde gesteld dat de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte waarin de onderneming is gevestigd uiterlijk per 24 januari 2018 moet worden opgezegd tegen 25 januari 2019, omdat de huurovereenkomst anders met een periode van vijf jaar zou worden verlengd.
3.35.
FCB heeft de huurovereenkomst met [C.] tijdig opgezegd tegen 25 januari 2019. [C.] heeft deze opzegging, voor zover nodig, geaccepteerd.
3.36.
Op 25 januari 2018 heeft Rialto aan FCB een laatste aanbod gedaan om tot een minnelijke regeling te komen. FCB heeft dit aanbod, dat onder meer inhield dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd, aanvaard en zij en Rialto hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten. Een op 30 januari 2018 geplande comparitie is niet doorgegaan.
3.37.
In reactie op de brief van FCB van 25 januari 2018 heeft AHF bij brief van
29 januari 2018 iedere aansprakelijkheid afgewezen. Volgens AHF heeft zij er belang bij dat de onderneming wordt verkocht en heeft [B.] zelf besloten om van de koop af te zien. Ook de stelling van FCB dat de leveringsstop onrechtmatig zou zijn geweest en dat er onjuiste mediaberichtgeving door AHF zou hebben plaatsgevonden heeft AHF betwist.
29 januari 2018 iedere aansprakelijkheid afgewezen. Volgens AHF heeft zij er belang bij dat de onderneming wordt verkocht en heeft [B.] zelf besloten om van de koop af te zien. Ook de stelling van FCB dat de leveringsstop onrechtmatig zou zijn geweest en dat er onjuiste mediaberichtgeving door AHF zou hebben plaatsgevonden heeft AHF betwist.
3.38.
FCB heeft bij brieven van 1 en 2 februari 2018 gereageerd. In de tweede brief heeft zij AHF op voorhand aansprakelijk gesteld voor het geval de onderneming niet voor het einde van de huur- en franchiseovereenkomst op 25 januari 2019 wordt verkocht. FCB heeft AHF ook gevraagd of AHF of één van de aan AHF gelieerde vennootschappen de onderneming zelf willen kopen en AHF gesommeerd om binnen tien dagen te bevestigen dat dit het geval is en in overleg te treden over de te bepalen koopprijs.
3.39.
Bij brieven van 9 februari 2018 hebben zowel FCB als AHF aan elkaar bericht dat zij volharden in hun standpunten. FCB laat verder weten dat zij ermee bekend is geworden dat Rialto de nieuw ontwikkelde winkelruimte heeft verhuurd aan Jumbo en vraagt of het juist is dat Van Doormalen aanhoudende interesse heeft getoond voor de aankoop van de onderneming van FCB.
3.40.
Bij e-mail van 14 februari 2018 heeft AHF bericht dat zij contact heeft gehad met Van Doormalen, maar dat Van Doormalen inmiddels is afgehaakt als potentiële koper van de onderneming, omdat hij de casus te complex en risicovol vond. Ook heeft AHF geschreven dat Van Doormalen zelf heeft aangegeven dat hij in het beginstadium niet met FCB om tafel wilde.
3.41.
Een op 14 februari 2018 tussen FCB en de firma Bun ingeplande bijeenkomst is niet doorgegaan, omdat de firma Bun geen interesse meer had in overname van de onderneming nu de relocatie daarvan niet doorging.
3.42.
Op 14 februari 2018 heeft een andere partij, [D.] Supermarkt Gemert B.V. (hierna: [D.]) vertegenwoordigd door H. [E.] van [E.] Consultancy, concreet interesse getoond in overname van de onderneming. [D.] heeft ook informatie gevraagd over de omzet- en exploitatiegegevens van de afgelopen drie jaren, de huurovereenkomst, actuele huurprijs en eventuele bijzonderheden, de vraagprijs op basis van de actuele situatie, de beschikbare LTP’s van AHF en eventuele andere VPO’s. FCB en [D.] hebben in dat kader ook een geheimhoudingsovereenkomst gesloten.
3.43.
[E.] heeft bij e-mail van 19 februari 2018 AHF verzocht aan te geven of zij te zijner tijd de benodigde franchiseovereenkomsten zal aanbieden, nog los van de financiële haalbaarheid van de exploitatie op de huidige locatie in relatie tot de nieuwe concurrentiesituatie.
3.44.
Bij e-mail van 19 februari 2018 heeft FCB aan AHF laten weten dat de opzegging van de huurovereenkomst is gepaard gegaan met een uitnodiging om in gesprek te gaan over wijziging van de huurvoorwaarden en AHF gesommeerd om de verlenging van de franchiseovereenkomst te bevestigen. Er is volgens FCB geen enkele reden om aan te nemen dat het gebruik van de bedrijfsruimte niet voorgezet zou kunnen worden na januari 2019.
3.45.
Bij brief van 22 februari 2018 heeft AHF aan FCB laten weten verheugd te zijn met een potentiële koper en in overleg te willen treden en in beginsel bereid ten zijn om een franchiseovereenkomst af te geven aan deze geïnteresseerde partij. AHF heeft daarnaast een betalingsregeling voorgesteld waarbij FCB gelijktijdig met de weekfacturen een bedrag van € 2.000,00 per week aflost. De betalingsachterstand bedroeg op dat moment € 1.469.655,74 exclusief de facturen van week 6 en 7. Voor het geval FCB weigert om deze betalingsregeling na te komen, heeft AHF zich het recht voorbehouden om de overeenkomst van 8 september 2017 zonder nadere ingebrekestelling partieel te ontbinden voor wat betreft punt 11 en de laatste zin van punt 10 van die overeenkomst en de gehele betalingsachterstand van FCB te innen.
3.46.
[D.] heeft bij e-mail van 28 februari 2018 aan alle betrokken partijen bericht eerst met [gedaagde(274918)] te willen kennismaken, voordat zij ook rechtsreeks met AHF in overleg treedt.
3.47.
Bij e-mail van 24 april 2018 heeft de advocaat van [C.] aan de advocaat van FCB bericht dat de huurovereenkomst eindigt en dat [C.] geen basis ziet voor het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst.
3.48.
Op 13 maart 2018 heeft AHF aan FCB geschreven dat de betalingsregeling van 22 februari 2018 is komen te vervallen, omdat FCB deze niet heeft geaccepteerd. De advocaat van AHF heeft verder geschreven:
“(…) Uw cliënten weigeren nog steeds om punt 11 na te komen van de overeenkomst die op 8 september 2017 is gesloten. Uw cliënten verkeren ter zake al geruime tijd in verzuim. Zoals aangekondigd ontbinden cliënten hierbij de overeenkomst van 8 september 2017 partieel, en wel ten aanzien van hetgeen is overeengekomen in punt 11 en de derde zin van punt 10 (het later betalen van de € 150.000 door uw cliënten) van voormelde overeenkomst, een en ander op grond van artikel 6:265 BW. (…)”
AHF heeft FCB tevens gesommeerd om de volledige betalingsachterstand binnen veertien dagen na de dagtekening van de brief aan haar te voldoen.
3.49.
Op 15 mei 2018 heeft [C.] aan AHF bevestigd dat haar advocaat aan FCB heeft laten weten dat er geen basis is voor een nieuwe huurovereenkomst. [C.] heeft daaraan toegevoegd dat zij tot op dat moment niets meer van FCB heeft vernomen.
3.50.
Bij e-mail van 18 mei 2018 heeft [E.] namens [D.] aan FCB inzage in de LI-notitie gevraagd, alsmede een akkoord om rechtstreeks met AHF contact op te nemen voor overleg. AHF heeft op 1 juni 2018 via haar advocaat laten weten dat [D.] contact kan opnemen om een bespreking te plannen en dat AHF bij die gelegenheid met [D.] het VPO zal bespreken. De advocaat van AHF heeft daar nog aan toegevoegd:
“(…) Overigens gaat cliënte ervanuit dat uw cliënte de heer [D.] heeft geïnformeerd over het feit dat de huurovereenkomst eindigt per 25 januari 2019 en de verhuurder van de locatie niet bereid is om de huurrelatie met uw cliënte voort te zetten. Cliënte blijft van mening dat uw cliënte thans niets meer te verkopen heeft en dat De heer [D.] daarvan op de hoogte dient te zijn gebracht. (…)”
3.51.
Nader contact tussen [D.] en FCB en ook tussen [D.] en AHF heeft niet geleid tot een overeenkomst tussen [D.] en FCB. [D.] is afgehaakt als potentiële koper.
3.52.
[B.] heeft op 9 mei 2018 in een schriftelijke en door hem ondertekende verklaring geschreven:
“Vanaf april 2016 heb ik, samen met mijn adviseur Jeroen Tank, gesprekken gehad met [gedaagde(274918)] over de aankoop van zijn winkel te [adres].Uiteindelijk hebben we op 30 januari 2017 een intentieovereenkomst gesloten voor de koop van de winkel. De koop zou gesloten worden onder een aantal voorwaarden. Ik moest onder andere de financiering rond krijgen en er zou een ondertekende huurovereenkomst zijn voor de nieuwe locatie.
(…)
De ABN AMRO Bank wilde graag financieren, maar alleen als het zeker was dat er geen concurrent op de oude locatie zou komen. De heer Robert Buis van de ABN AMRO heeft gebeld met mijn adviseur, Jeroen Tank, en hem gevraagd of hij met zekerheid kon aangeven dat er zich geen concurrent zou vestigen op de oude locatie. Dat konden wij niet zeggen. [gedaagde(274918)] gaf aan dat er op de oude locatie waarschijnlijk geen concurrent zou komen. Hij kon dit echter niet bewijzen.Daarom hebben ik en Jeroen Tank contact opgenomen met de heer [C.], verhuurder en eigenaar van de oude locatie, om hem te vragen wat zijn plannen waren met het pand.
Op 29 maart 2017 hebben wij toen een bespreking gehad met [C.] en zijn adviseur.In het gesprek gaf [C.] aan dat er naar alle waarschijnlijkheid wel degelijk een supermarkt zou komen op de oude locatie van 1900 m2 Bruto Vloer Oppervlakte met 80 parkeerplaatsen op eigen terrein. Er waren immers geïnteresseerden in het pand.
Daar kwam bij dat ik steeds geen inzage kreeg in de huurovereenkomst voor de nieuwe locatie. Ik heb daarom zelfs de overnamedatum uitgesteld en [gedaagde(274918)] nogmaals gevraagd om deze stukken. Deze heb ik nooit gekregen.
Door het bericht van [C.] dat er op de oude locatie een concurrent zou komen, is ook de ABN AMRO Bank afgehaakt. Zij vonden het te riskant om te financieren tegen de afgesproken verkoopcondities.
Gezien het voorgaande heb ik samen met mijn adviseur besloten om niet verder te gaan met de aankoop van de winkel te [adres]. De financiering kwam niet rond. Daarnaast was het zo dat Albert Heijn om dezelfde redenen als de bank geen franchiseovereenkomst wilde verstrekken.Tevens is nooit de huurovereenkomst van de nieuwe locatie bij mij gekomen, wat essentieel zou zijn geweest voor deze case en het was een van de ontbindende voorwaarden.
Ik heb daarom de intentieovereenkomst beëindigd. (…) Dat nu wordt gezegd dat Albert Heijn de verkoop aan mij heeft gedwarsboomd, is naar mijn mening onjuist. De koop is niet doorgegaan omdat de bank niet wilde financieren. Dit had niets te maken met Albert Heijn, maar met het feit dat er een concurrent zou komen op de oude locatie.(…)”
3.53.
[F.] heeft op 23 mei 2018 in een schriftelijke en door hem ondertekende verklaring geschreven:
“(…) In de zomer van 2017 heeft Albert Heijn contact met mij opgenomen met de vraag of ik mogelijk geïnteresseerd zou zijn in een overname en exploitatie van de Albert Heijn, Etos en Gall & Gall winkels van de heer [gedaagde(274918)] in [adres].
(…)Ik heb zelf aan Albert Heijn gevraagd om niet aan de heer [gedaagde(274918)] te laten weten dat ik aan het onderzoeken was of ik mogelijk geïnteresseerd zou zijn in de winkels. Ik wilde namelijk pas met de heer [gedaagde(274918)] in gesprek als ik een goed beeld van het project had en een overname wel zag zitten. Zover is het echter nooit gekomen. (…)”
3.54.
Op 31 mei 2018 heeft AHF aan [B.] geschreven:
“(…) Naar aanleiding van onze prettige bespreking van 15 mei jl., bevestigen wij hierbij dat wij in beginsel graag met jou zouden gaan samenwerken terzake een Albert Heijn supermarkt en een Gall & Gall slijterij (…) op de locatie aan de St. Willibrordusstraat te [adres]. Hiervoor gelden uiteraard de gebruikelijke voorwaarden dat de (ontwikkelings)plannen voor deze locatie gereed en voor ons acceptabel moeten zijn en er een financieel verantwoorde (…) exploitatie mogelijk is op deze locatie te [adres]. Daarnaast dient vanzelfsprekend de franchiseovereenkomst voor deze locatie tussen ons en de heer [gedaagde(274918)] geëindigd te zijn.
Gezien het voorgaande, zal je begrijpen dat wij over het verstrekken van een franchiseovereenkomst nog geen toezeggingen kunnen doen, zo lang wij nog een overeenkomst met de heer [gedaagde(274918)] hebben. Wij adviseren je om contact op te nemen met de heer [gedaagde(274918)] over een mogelijke aankoop van zijn winkels. (…)”
3.55.
FCB is in de periode van juli tot en met september 2018 bij herhaling tekortgeschoten in de betaling van de goederenleveranties. De totale betalingsachterstand is hierdoor steeds verder opgelopen. AHF heeft FCB ook bij herhaling aangemaand om tot betaling over te gaan. FCB heeft ook [gedaagde(274918)] als borg gesommeerd tot betaling.
3.56.
AHF heeft op 9 oktober 2018 opdracht gegeven om de levering van de houdbare producten te staken. Na overleg tussen partijen is de levering korte tijd hervat. Nadat (volledige) betaling van de zijde van FCB weer was uitgebleven heeft AHF op 16 oktober 2018 opnieuw opdracht gegeven om de levering van houdbare producten te staken. Bij
e-mail van diezelfde dag van haar advocaat heeft AHF aan FCB bericht dat deze staking gehandhaafd zal blijven totdat de volledige extra betalingsachterstand van € 89.157,49 door FCB is ingelopen.
3.57.
Bij brief van 17 oktober 2018 heeft AHF bericht dat zij geen prijs stelt op verdere verlenging van de franchiseovereenkomst en dat de samenwerking op 25 januari 2019 zal eindigen. AHF heeft ter toelichting geschreven:
“(…) Vanwege het feit dat u de huurovereenkomst heeft opgezegd per 25 januari 2019 en deze huurovereenkomst daardoor op diezelfde datum eindigt, is het niet meer mogelijk voor u om de winkel te exploiteren. U heeft ook erkend tijdens de bespreking van 11 oktober jl. dat u geen contact meer heeft met de heer [C.] over een eventuele nieuwe huurovereenkomst. Daarnaast hebben alle gebeurtenissen van de afgelopen jaren (waaronder uw aanzienlijke schuld aan AHF) geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk waardoor AHF een vruchtbare franchiserelatie met u niet mogelijk acht. (…)”
3.58.
Bij e-mail van haar advocaat van 19 oktober 2018 heeft AHF bericht dat zij, gelet op de verder oplopende extra betalingsachterstand van op dat moment in totaal
€ 147.000,00, de staking van de levering van houdbare producten zal continueren en zal uitbreiden met de vers producten.
3.59.
Nadat AHF bij e-mail van 26 oktober 2018 FCB vergeefs had gesommeerd om de totale extra betalingsachterstand van op dat moment € 204.000,00 uiterlijk op 29 oktober 2018 te voldoen, heeft AHF bij brief van 29 oktober 2018 de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden onder verwijzing naar artikel 33 van de franchiseovereenkomst en na overleg met de VAHFR. AHF heeft in haar brief FCB ook verzocht en zo nodig gesommeerd om per direct de identiteit van Albert Heijn af te leggen en te voldoen aan artikel 34 van de franchiseovereenkomst.
4.Het geschil
in de zaak met zaaknummer 272172 in conventie
4.1.
FCB en GVNH vorderen - na wijziging van eis - dat de rechtbank:
I. voor recht verklaart dat AHF:
a. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming, althans in verzuim is geraakt, althans onrechtmatig heeft gehandeld, ter zake:
1. de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, waaronder de verplichtingen uit artikel 23A, in de zin dat:
i) de weigering niet heeft plaatsgevonden op basis van objectieve gronden en/of
ii) er geen sprake is geweest van een (vooraf) gevoerd goed overleg met de VAHFR,
2. de schending van de zorgplicht als franchisegever, door zich onvoldoende in te spannen ter bewerkstelliging van de verkoop van de supermarktonderneming te [adres] waaronder ter zake:
i) de verkoop aan [B.] (voor desnoods een andere prijs voor de goodwill dan € 1,9 miljoen), en/of
ii) het achterhouden van de klaarblijkelijk getoonde concrete interesse van Van Doormalen, en/of
iii) het niet opstellen en/of verstekken van een normatieve begroting (LTP) en/of vestigingsplaatsonderzoek (VPO) voor de situatie na relocatie van de Jumbo,
iv) het schenden van de overeengekomen maximale inspanningsplicht tot verkoop van de onderneming te [adres], in het bijzonder ook door FCB niet te informeren over de interesse c.q. voornemens van [B.] in het “geruisloos” overnemen/voortzetten van de exploitatie aldaar,
3. de contractuele geheimhoudingsplicht (op grond van artikel 30 van de franchiseovereenkomst), althans op grond van het handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 lid 2 BW),
b. gehouden is de bestaande franchiseovereenkomst te verlengen overeenkomstig artikel 32 van de franchiseovereenkomst, althans deze als zijnde verlengd te verklaren, onder de voorwaarde dat FCB de huurovereenkomst ter plaats kan verlengen,
II. AHF veroordeelt tot nakoming van diverse verplichtingen, zoals bedoeld onder vordering I sub b, steeds op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 20.000,00 per dag of dagdeel per overtreding dat de niet nakoming voortduurt, tot een maximum van € 200.000,00, althans dwangsommen door de rechtbank te bepalen,
III. voor recht verklaart dat AHF verplicht is de (vervolg)schade te vergoeden die het gevolg is van de het onder I en/of II gevorderde, op te maken bij staat,
IV. AHF veroordeelt om bij wijze van voorschot op de aan (één of alle) eiseres(sen) te vergoeden schade, zoals gevorderd onder II, een bedrag te voldoen van € 1.900.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
V. AHF veroordeelt tot vergoeding van:
a. de buitengerechtelijke kosten van deze procedure,
b. de proceskosten,
c. de nakosten
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de volledige voldoening.
I. voor recht verklaart dat AHF:
a. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming, althans in verzuim is geraakt, althans onrechtmatig heeft gehandeld, ter zake:
1. de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, waaronder de verplichtingen uit artikel 23A, in de zin dat:
i) de weigering niet heeft plaatsgevonden op basis van objectieve gronden en/of
ii) er geen sprake is geweest van een (vooraf) gevoerd goed overleg met de VAHFR,
2. de schending van de zorgplicht als franchisegever, door zich onvoldoende in te spannen ter bewerkstelliging van de verkoop van de supermarktonderneming te [adres] waaronder ter zake:
i) de verkoop aan [B.] (voor desnoods een andere prijs voor de goodwill dan € 1,9 miljoen), en/of
ii) het achterhouden van de klaarblijkelijk getoonde concrete interesse van Van Doormalen, en/of
iii) het niet opstellen en/of verstekken van een normatieve begroting (LTP) en/of vestigingsplaatsonderzoek (VPO) voor de situatie na relocatie van de Jumbo,
iv) het schenden van de overeengekomen maximale inspanningsplicht tot verkoop van de onderneming te [adres], in het bijzonder ook door FCB niet te informeren over de interesse c.q. voornemens van [B.] in het “geruisloos” overnemen/voortzetten van de exploitatie aldaar,
3. de contractuele geheimhoudingsplicht (op grond van artikel 30 van de franchiseovereenkomst), althans op grond van het handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 lid 2 BW),
b. gehouden is de bestaande franchiseovereenkomst te verlengen overeenkomstig artikel 32 van de franchiseovereenkomst, althans deze als zijnde verlengd te verklaren, onder de voorwaarde dat FCB de huurovereenkomst ter plaats kan verlengen,
II. AHF veroordeelt tot nakoming van diverse verplichtingen, zoals bedoeld onder vordering I sub b, steeds op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 20.000,00 per dag of dagdeel per overtreding dat de niet nakoming voortduurt, tot een maximum van € 200.000,00, althans dwangsommen door de rechtbank te bepalen,
III. voor recht verklaart dat AHF verplicht is de (vervolg)schade te vergoeden die het gevolg is van de het onder I en/of II gevorderde, op te maken bij staat,
IV. AHF veroordeelt om bij wijze van voorschot op de aan (één of alle) eiseres(sen) te vergoeden schade, zoals gevorderd onder II, een bedrag te voldoen van € 1.900.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
V. AHF veroordeelt tot vergoeding van:
a. de buitengerechtelijke kosten van deze procedure,
b. de proceskosten,
c. de nakosten
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de volledige voldoening.
4.2.
AHF voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak met zaaknummer 272172 in reconventie
4.4.
AHF vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank:
1. FCB veroordeelt om aan AHF te betalen € 1.474.668,14, althans het bedrag dat openstaat uit hoofde van de betalingsverplichtingen met betrekking tot de franchiseovereenkomst op de dag dat vonnis wordt gewezen, althans een door de rechtbank in redelijk vast te stellen bedrag,
2. FCB primair veroordeelt om aan AHF te betalen de contractuele rente uit hoofde van de franchiseovereenkomst over € 1.163.796,98 vanaf 25 mei 2018 tot aan de dag van de volledige voldoening, althans FCB subsidiair veroordeelt om aan AHF te betalen de wettelijke handelsrente over alle aan het bedrag onder 1 van dit petitum onderliggende facturen (behalve de rentefacturen) vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans FCB meer subsidiair veroordeelt om aan AHF te betalen de wettelijke rente over alle aan het bedrag onder 1 van dit petitum onderliggende facturen (behoudens de rentefacturen) vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans vanaf de dag van het instellen van deze eis in reconventie, tot aan de dag van de volledige voldoening, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag,
3.
Primair:voor recht verklaart dat de overeenkomst van 8 september 2017 ten aanzien van de artikelen 10 (derde zin) en 11 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 13 maart 2018,
Primair:voor recht verklaart dat de overeenkomst van 8 september 2017 ten aanzien van de artikelen 10 (derde zin) en 11 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 13 maart 2018,
Subsidiair:de overeenkomst van 8 september 2017 ten aanzien van de artikel 10 (derde zin) en 11 met onmiddellijke ingang te ontbinden,
4.
Primair:voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst tussen AHF en FCB rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 29 oktober 2018,
Primair:voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst tussen AHF en FCB rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 29 oktober 2018,
Subsidiair:de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden,
5. FCB te gebieden om binnen 24 uur na het door uw rechtbank gewezen vonnis te voldoen aan artikel 34 va de franchiseovereenkomst, zulks op straffe dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat de niet-nakoming voortduurt, althans een dwangsom door uw rechtbank in goede justitie te bepalen,
6. FCB veroordeelt om aan AHF te betalen de contractuele boete zoals bedoeld in artikel 31 van de franchiseovereenkomst ten bedrage van € 14.000,00, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze eis in reconventie,
7. FCB veroordeelt tot vergoeding aan AHF van de buitengerechtelijke incassokosten van deze procedure begroot op € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van de volledige voldoening,
8. FCB veroordeelt in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW over voornoemde kosten vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
in het incident in de zaak met zaaknummer 272172
4.5.
AHF verzoekt de rechtbank bij wijze van vonnis in het incident, uitvoerbaar bij voorraad:
I. FCB te gebieden binnen 24 uur na het door de rechtbank gewezen vonnis in het incident te voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 34 van de franchiseovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat de niet-nakoming voortduurt, althans een dwangsom door de rechtbank in goede justitie te bepalen,
II. FCB te veroordelen in de proceskosten van het incident, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
4.6.
FCB voert verweer.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak met zaaknummer 274918
4.8.
AHF vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde(274918)] veroordeelt om aan AHF te betalen een bedrag van € 1.474.668,14, althans het bedrag dat openstaat uit hoofde van de betalingsverplichtingen met betrekking tot de franchiseovereenkomst op de dag dat vonnis wordt gewezen, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag,
II. [gedaagde(274918)] primair veroordeelt om aan AHF te betalen de contractuele rente uit hoofde van de franchiseovereenkomst over € 1.163.796,98 vanaf 25 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, althans [gedaagde(274918)] subsidiair veroordeelt om aan AHF te betalen de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over alle aan het bedrag onder I van dit petitum onderliggende facturen (behalve de rentefacturen) vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans Van Nooit meer subsidiair veroordeelt om aan AHF te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over alle aan het bedrag onder I van dit petitum onderliggende facturen (behoudens de rentefacturen) vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag,
I. [gedaagde(274918)] veroordeelt om aan AHF te betalen een bedrag van € 1.474.668,14, althans het bedrag dat openstaat uit hoofde van de betalingsverplichtingen met betrekking tot de franchiseovereenkomst op de dag dat vonnis wordt gewezen, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag,
II. [gedaagde(274918)] primair veroordeelt om aan AHF te betalen de contractuele rente uit hoofde van de franchiseovereenkomst over € 1.163.796,98 vanaf 25 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, althans [gedaagde(274918)] subsidiair veroordeelt om aan AHF te betalen de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over alle aan het bedrag onder I van dit petitum onderliggende facturen (behalve de rentefacturen) vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans Van Nooit meer subsidiair veroordeelt om aan AHF te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over alle aan het bedrag onder I van dit petitum onderliggende facturen (behoudens de rentefacturen) vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag,
III. [gedaagde(274918)] veroordeelt om aan AHF te betalen de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de vorderingen onder I en onder II van dit petitum vanaf 21 mei 2018, althans vanaf de dag van het instellen van deze dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag,
IV. [gedaagde(274918)] veroordeelt om aan AHF te betalen de contractuele boete zoals bedoeld in artikel 31 van de franchiseovereenkomst ten bedrage van € 14.000,00, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van het instellen van deze dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag;
V. [gedaagde(274918)] veroordeelt tot vergoeding aan AHF van de buitengerechtelijke incassokosten van deze procedure begroot op € 6.775,00, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag;
VI. Van Nooit veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 3W over voornoemde kosten vanaf veertien dagen na datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.
4.9.
[gedaagde(274918)] voert verweer.
4.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie in de zaak met zaaknummer 272172
5.1.
De kern van het geschil tussen partijen in conventie is de vraag of AHF is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst. Uitsluitend FCB is contractspartij bij deze overeenkomst. De vorderingen van GVNH liggen daarmee reeds voor afwijzing gereed. De rechtbank zal de verwijten die FCB aan AHF maakt één voor één bespreken.
artikel 23 sub A franchiseovereenkomst (vordering in conventie onder I sub a sub 1)
5.2.
FCB stelt allereerst dat AHF haar verplichting uit artikel 23 sub A van de franchiseovereenkomst niet is nagekomen, door te weigeren een franchiseovereenkomst met [B.] aan te gaan en goed overleg met de VAHFR achterwege te laten.
5.3.
FCB miskent met haar stelling echter dat uit de opzeggingsbrief van [B.] van 24 april 2017 en de nadere schriftelijke verklaring die [B.] heeft gegeven blijkt dat [B.] er zelf voor heeft gekozen om van de overeenkomst af te zien, met name omdat de bank niet wilde financieren zolang niet duidelijk was of zich op de oude locatie een concurrent zou vestigen.
5.4.
Dit betekent niet alleen dat met de terugtrekking van [B.] feitelijk geen sprake is geweest van een weigering door AHF, maar ook dat het in artikel 23 sub A genoemde overleg met de VAHFR daarmee niet aan de orde is geweest. Of AHF wel of geen goed overleg met de VAHFR heeft gevoerd doet dan ook niet ter zake.
zorgplicht / inspanningsverplichting (vordering in conventie onder I sub a sub 2)
5.5.
FCB werpt AHF ook tegen dat zij zich niet voldoende heeft ingespannen om de overeenkomst tussen FCB en [B.] te bewerkstelligen. Uit de in rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.19 genoemde feiten blijkt echter dat AHF zich wel degelijk heeft ingespannen. AHF heeft onderzoek gedaan naar de haalbaarheid van de exploitatie, haar bevindingen gedeeld met zowel FCB als [B.] en voorstellen gedaan teneinde de overeenkomst zo vorm te geven dat [B.] na overname tot een rendabele exploitatie kon komen. [gedaagde(274918)] stelt niet wat onder deze omstandigheden nog meer van AHF mocht worden verwacht.
5.6.
Ten aanzien van het contact dat AHF heeft gehad met Van Doormalen voert AHF onweersproken aan dat Van Doormalen geen prijs stelde op rechtstreeks contact met FCB. AHF heeft ter onderbouwing hiervan ook een verklaring van Van Doormalen overgelegd. Niet valt in te zien dat onder die omstandigheden van AHF, die zich ook ten opzichte van Van Doormalen als een goed franchisegever moest gedragen, verwacht kon worden dat zij Van Doormalen tegen zijn uitdrukkelijke wens in met FCB in contact zou brengen. Daar komt bij dat uit het contact dat AHF met Van Doormalen heeft gehad wel blijkt dat AHF tenminste heeft geprobeerd om een koper te vinden. Het contact is immers op initiatief van AHF tot stand gekomen, zoals blijkt uit de verklaring van Van Doormalen hierover.
5.7.
Ten aanzien van de vordering van FCB onder iii) over het niet tijdig opstellen en/of verstrekken van een normatieve begroting (LTP) en/of vestigingsplaatsonderzoek (VPO) voor de situatie na relocatie van de Jumbo begrijpt de rechtbank dat dit specifiek ziet op de onderhandelingen die hebben plaatsgevonden met [D.].
5.8.
De rechtbank stelt voorop dat uit de stellingen van FCB zelf volgt dat de LTP en VPO wel zijn verstrekt. De vraag ligt daarmee uitsluitend voor of AHF daarmee te laat was. AHF voert onweersproken aan dat zij, ondanks herhaald verzoek tot verstrekking, nog gegevens van FCB miste die nodig waren om deze op te kunnen stellen. AHF heeft er uiteindelijk voor gekozen om de gevraagde rapporten op te stellen, maar dan op basis van een aantal aannames. AHF wilde daarmee uit de impasse zien te komen. In dat licht bezien kan van onvoldoende inspanning van AHF geen sprake zijn. Dat geldt des te meer nu [D.] na het verstrekken van de rapporten ook nog steeds in beeld was als koper.
5.9.
Daarbij komt dat niet de VPO en LTP van doorslaggevend belang waren in de onderhandelingen met [D.], maar de positie van [C.] als verhuurder van de bedrijfsruimte. FCB heeft immers de huur opgezegd tegen 25 januari 2019. Zonder een toezegging van [C.] dat [D.] ook daarna de huur voort kon zetten, waren de onderhandelingen met [D.] bij voorbaat kansloos. Deze toezegging heeft [C.] niet gedaan, integendeel.
contractuele geheimhoudingsplicht
5.10.
FCB stelt ook dat AHF artikel 30 van de franchiseovereenkomst heeft geschonden door zich in de media uit te laten over de ontstane situatie. Ten aanzien van de in artikel 30 van de franchiseovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht stelt de rechtbank echter voorop dat dit geen absoluut verbod betreft om met de media te praten. De bepaling ziet specifiek op de bescherming van bedrijfsgeheimen. Bij de beoordeling is voorts van belang dat sprake was van een omstandigheid die om uitleg vroeg. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat, zelfs als de uitlatingen die AHF heeft gedaan wel zouden vallen onder artikel 30 van de franchiseovereenkomst, dan nog onder deze specifieke omstandigheden niet van AHF kon worden verwacht dat zij geen mededelingen deed aan de media die haar daarom vroegen. De leveringsstop riep begrijpelijkerwijs zowel bij het publiek als bij de media vragen op. Artikel 30 van de franchiseovereenkomst verbiedt AHF niet om in deze specifieke situatie haar eigen goede naam en die van haar overige franchisenemers te beschermen door onder die omstandigheden de korte mededelingen te doen die zij heeft gedaan.
geen tekortkoming, althans verzuim, althans onrechtmatig handelen
5.11.
Het voorgaande betekent dat AHF niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en ook dat van verzuim of onrechtmatig handelen geen sprake is of is geweest. Dit deel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen.
verlenging franchiseovereenkomst
5.12.
Onder 1 sub b) vordert FCB een verklaring voor recht dat AHF gehouden is de bestaande franchiseovereenkomst te verlengen. FCB verbindt daaraan de voorwaarde dat FCB de huurovereenkomst ter plaatse kan verlengen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Dit deel van de vorderingen zal reeds daarom ook worden afgewezen.
dwangsom, schadevergoeding, voorschot
5.13.
Met het voorgaande is ook het lot van het restant van de vorderingen van FCB beslecht. Deze zullen bij gebrek aan feitelijke grondslag worden afgewezen.
5.14.
FCB en GVNH zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. De kosten aan de zijde van AHF worden begroot op:
- griffierecht 3.946,00
- salaris advocaat
11.568,00(3,0 punt × tarief € 3.856,00)
11.568,00(3,0 punt × tarief € 3.856,00)
Totaal € 15.514,00
6.De beoordeling in reconventie in de zaak met zaaknummer 272172
6.1.
In reconventie vordert AHF betaling van € 1.474.668,14. AHF legt aan haar vordering ten grondslag dat FCB is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de franchiseovereenkomst. Verreweg het grootste deel van de vordering houdt verband met goederenleveranties door AHF die FCB niet (volledig) heeft betaald.
6.2.
Aan de opeisbaarheid van dit bedrag stond aanvankelijk de op 8 september 2017 gesloten vaststellingsovereenkomst in de weg. AHF heeft bij brief van 13 maart 2018 aan FCB bericht dat zij deze vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk partieel ontbindt. FCB voert aan dat van partiële ontbinding geen sprake kan zijn, omdat de overeenkomst sinds december 2017 onlosmakelijk onderdeel is van de koopovereenkomst tussen AHF en Saladin. In die overeenkomst is (partiële) ontbinding uitgesloten. Dit verweer faalt. FCB miskent daarmee immers dat niet zij, maar enkel Saladin partij is bij deze overeenkomst. Slechts in bijzondere omstandigheden zou deze overeenkomst van invloed kunnen zijn op de relatie van FCB met AHF. FCB voert echter niets aan waaruit dit zou kunnen volgen.
6.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat FCB is tekortgeschoten in de nakoming van artikelen 10 (derde zin) en 11 van de vaststellingsovereenkomst, zodat deze onderdelen van de overeenkomst rechtsgeldig partieel zijn ontbonden. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht dan ook toewijzen.
6.4.
FCB heeft de hoogte van de totale betalingsachterstand onbetwist gelaten. Deze vordering zal daarom ook worden toegewezen, te vermeerderen met de contractuele rente over € 1.163.796,98 vanaf 25 mei 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening.
6.5.
Met het laten ontstaan en voortbestaan van een zo hoge betalingsachterstand is de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door FCB van dien aard dat deze de buitengerechtelijke ontbinding van 29 oktober 2018 rechtvaardigt. De verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst tussen AHF en FCB rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden zal daarom ook worden toegewezen.
6.6.
In het verlengde daarvan zal de rechtbank FCB ook gebieden om, voor zover zij dat niet reeds heeft gedaan, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te voldoen aan artikel 34 van de franchiseovereenkomst. De daaraan gekoppelde dwangsom zal de rechtbank evenwel maximeren.
6.7.
Dat FCB is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst betekent ook dat de vordering tot betaling van de contractueel overeengekomen boete uit artikel 31 van de franchiseovereenkomst toewijsbaar is.
6.8.
AHF maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat aan de vereisten zoals gesteld in artikel 6:96 BW is voldaan. Daarmee is de vergoeding verschuldigd en zal het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, nu de hoogte daarvan niet is betwist en dit bedrag ook niet hoger is dan het op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde bedrag, worden toegewezen.
6.9.
FCB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder de nakosten, worden veroordeeld, te vermeerderen de wettelijke rente daarover. De kosten aan de zijde van AHF worden begroot op:
- griffierecht 3.946,00
- salaris advocaat
7.712,00(2,0 punt × tarief € 3.856,00)
7.712,00(2,0 punt × tarief € 3.856,00)
Totaal € 11.658,00
7. De beoordeling in het incident ex artikel 223 RV in reconventie in de zaak met zaaknummer 272172
7.1.
De provisionele vordering zal worden afgewezen gelet op het navolgende. AHF heeft daarbij geen belang meer nu een eventuele voorziening alleen geldt voor de duur van het geding en haar werking verliest zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening verleent (of heeft verleend) ongeacht of tegen die einduitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Deze omstandigheid doet zich thans voor, nu de rechtbank heden een eindvonnis wijst.
7.2.
AHF zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskoten worden veroordeeld. Gelet op de nauwe samenhang met de hoofdzaak in reconventie zal de rechtbank deze evenwel begroten op nihil.
8.De beoordeling in de zaak met zaaknummer 274918
8.1.
De kern van het geschil in deze zaak betreft de vraag of [gedaagde(274918)] is gebonden aan de borgtochtovereenkomst van 4 september 2015. [gedaagde(274918)] betwist dat dit het geval is en voert hiertoe aan dat hij bewust alleen zijn handtekening heeft gezet bij FCB en niet bij zijn eigen naam. De rechtbank volgt [gedaagde(274918)] hierin niet. Hiertoe is redengevend dat [gedaagde(274918)] dit standpunt pas voor het eerst tijdens de comparitie van partijen heeft ingenomen. [gedaagde(274918)] heeft nooit eerder geprotesteerd tegen de inhoud van de correspondentie van AHF waarin zij bij herhaling [gedaagde(274918)] heeft gewaarschuwd voor de risico’s die hem privé boven het hoofd hingen.
8.2.
[gedaagde(274918)] voert weliswaar ook aan dat hij met Smeets heeft gesproken over zijn weigering om in privé te ondertekenen, maar AHF heeft hier tegenover onweersproken gesteld dat Smeets helemaal niet bij het sluiten van de overeenkomst aanwezig was. De overeenkomst is ook niet door Smeets, maar door Schoonus ondertekend. De overeenkomst is bovendien door de echtgenote van [gedaagde(274918)] mede-ondertekend hetgeen er ook op wijst dat [gedaagde(274918)] de bedoeling heeft gehad om zich privé te binden. Bij deze stand van zaken heeft [gedaagde(274918)] zijn - op zich al weinig geloofwaardige - stelling onvoldoende onderbouwd zodat voor bewijslevering geen sprake is.
8.3.
Bij het voorgaande komt dat geen sprake is van een particuliere borgtocht. Zekerheidsstelling jegens AHF voor de met AHF gesloten franchiseovereenkomst door [gedaagde(274918)], via GVNH middellijk bestuurder en middellijk enig aandeelhouder van FCB, valt binnen de normale bedrijfsuitoefening van FCB. De strenge eisen die in geval van een particuliere borgtocht worden gesteld bij het plaatsen van een handtekening zijn daarom niet van toepassing.
8.4.
De rechtbank zal de vordering tot betaling aan AHF dan ook toewijzen, maar wel tot een maximum bedrag van € 1.000.000,00, zoals expliciet in de overeenkomst onder 1 en 2 opgenomen. Voor toewijzing van
“zoveel meer als AHF van FCB te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen”is gelet op de expliciete vermelding van de omvang van de borgtocht onderaan de overeenkomst geen plaats. Dit betekent ook dat alle nevenvordering zullen worden afgewezen, behoudens de vordering tot betaling van de wettelijke rente. Deze zal worden toegewezen met ingang van de dag der dagvaarding.
“zoveel meer als AHF van FCB te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen”is gelet op de expliciete vermelding van de omvang van de borgtocht onderaan de overeenkomst geen plaats. Dit betekent ook dat alle nevenvordering zullen worden afgewezen, behoudens de vordering tot betaling van de wettelijke rente. Deze zal worden toegewezen met ingang van de dag der dagvaarding.
8.5.
[gedaagde(274918)] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder de nakosten, worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. De kosten aan de zijde van AHF worden begroot op:
- griffierecht 3.946,00
- salaris advocaat
7.712,00(2,0 punt × tarief € 3.856,00)
7.712,00(2,0 punt × tarief € 3.856,00)
Totaal € 11.658,00
9.De beslissing
De rechtbank
in conventie in de zaak met zaaknummer 272172
9.1.
wijst de vorderingen af,
9.2.
veroordeelt FCB en GVNH in de proceskosten, aan de zijde van AHF tot op heden begroot op € 15.514,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
9.3.
veroordeelt FCB en GVNH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FCB en GVNH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
9.4.
verklaart voornoemde de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie in de zaak met zaaknummer 272172
9.5.
veroordeelt FCB om aan AHF te betalen € 1.474.668,14,
9.6.
veroordeelt FCB om aan AHF te betalen de contractuele rente uit hoofde van de franchiseovereenkomst over € 1.163.796,98 vanaf 25 mei 2018 tot aan de dag van de volledige voldoening,
9.7.
verklaart voor recht dat de overeenkomst van 8 september 2017 ten aanzien van de artikel 10 (derde zin) en 11 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 13 maart 2018,
9.8.
verklaart voor recht dat de franchiseovereenkomst tussen AHF en FCB rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 29 oktober 2018,
9.9.
gebiedt FCB om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te voldoen aan artikel 34 van de franchiseovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat de niet-nakoming voortduurt, met een maximum van € 250.000,00,
9.10.
veroordeelt FCB om aan AHF te betalen de contractuele boete zoals bedoeld in artikel 31 van de franchiseovereenkomst ten bedrage van € 14.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze eis in reconventie,
9.11.
veroordeelt FCB tot vergoeding aan AHF van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van de volledige voldoening,
9.12.
veroordeelt FCB in de proceskosten, aan de zijde van AHF tot op heden begroot op € 11.658,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
9.13.
veroordeelt FCB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FCB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
9.14.
verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad,
9.15.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in het incident in reconventie ex artikel 223 Rv in de zaak met zaaknummer 272172
9.16.
wijst de vorderingen af,
9.17.
veroordeelt AHF in de proceskosten, aan de zijde van FCB tot op heden begroot op nihil,
in de zaak met zaaknummer 274918
9.18.
veroordeelt [gedaagde(274918)] om aan AHF te betalen een bedrag van € 1.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 30 mei 2018 tot aan de dag der voldoening.
9.19.
veroordeelt [gedaagde(274918)] in de proceskosten, aan de zijde van AHF tot op heden begroot op € 11.658,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
9.20.
veroordeelt [gedaagde(274918)] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde(274918)] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
9.21.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
9.22.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. E.C.M. van Mierlo en mr. M.C.J. Lommen en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2019. [1]