ECLI:NL:RBNHO:2019:1709

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 7499868 \ VV EXPL 19-10

Uitspraakdatum: 28 februari 2019

Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser, verder te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. U. Hoogland

tegen

de besloten vennootschap
Kenz Figee Group B.V.

gevestigd te Zaandam

gedaagde, verder te noemen: Kenz

gemachtigde: mr. F.T. Verlaan

1.Het procesverloop

1.1.

[eiser] heeft een vordering in kort geding ingediend.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2019. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van hun pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Kenz bij brieven van 13 februari 2019 en 14 februari 2019 nog stukken toegezonden. [eiser] heeft bij brief 14 februari 2019 nog een stuk toegezonden.

2.De feiten

2.1.

Partijen hebben begin 2018 gesprekken gevoerd over een sollicitatie van [eiser] naar de functie Service engineer bij Kenz. [eiser] heeft van Kenz in dat kader twee geanonimiseerde loonstroken ontvangen voor die functie, waarop een offshore-toeslag en een toeslag voor overuren wordt vermeld.

2.2.

[eiser] vraagt Kenz in een e-mail van 7 mei 2018 het volgende:

“Graag bevestigen wat mondeling is aangegeven in onze gesprekken:

Functie is service engineer offshore, voornamelijk op locatie bij klanten internationaal,

sporadisch intern op locatie Zaandam (werken op locatie Zaandam zou uitzondering zijn)
”.

2.3.

Kenz heeft [eiser] bij e-mail van 8 mei 2018 geantwoord:

“Hierbij bevestig ik dat je functie service engineer offshore is en dat je voornamelijk op locatie bij klanten internationaal werkzaam bent. Werkzaamheden op locatie in Zaandam in de werkplaats komen ook af en toe voor. Als je bijvoorbeeld een week offshore werkt worden deze dagen daarna gecompenseerd”.

2.4.

[eiser] is met ingang van 15 mei 2018 in dienst getreden bij Kenz. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst staat onder andere vermeld dat het een tijdelijk dienstverband betreft voor twaalf maanden, dat [eiser] de functie van Service engineer heeft, en dat de
“CAO voor de Metaal en Techniek”van toepassing is. Het loon was na 1 juli 2018 € 3.444,37 bruto per maand.

2.5.

In de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst voor het Technisch Installatiebedrijf en het Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: de CAO), die over de periode van 17 augustus 2017 tot 1 januari 2019 algemeen verbindend is verklaard, staat in artikel 22 lid 3 het volgende:

“Indien in de onderneming tijdelijk geen aanbod van werk waarvoor de werknemer is aangenomen aanwezig is, dan is de werknemer gehouden andere hem opgedragen vervangende bedrijfswerkzaamheden te verrichten”.

2.6.

[eiser] is – na een introductieweek – drie maanden voor Kenz werkzaam geweest als Service engineer, waarvan 75% van de tijd offshore (hetzij op een schip, hetzij op een boorplatform) en 25% van de tijd onshore (ongeveer één week per maand in de werkplaats van Kenz te Zaandam). Kenz heeft [eiser] na die periode van drie maanden steeds minder ingezet voor offshorewerk.

2.7.

Op 31 oktober 2018 hebben partijen een gesprek gehad. Naar aanleiding daarvan heeft [eiser] in e-mails van 1 november 2018 en 4 november 2018 meegedeeld dat hij zich beschikbaar stelt
“voor offshore klussen waarvoor ik ben aangenomen”.

2.8.

Kenz heeft bij e-mail van 7 november 2018 daarop gereageerd en onder meer aan [eiser] meegedeeld dat in het gesprek op 31 oktober 2018 kritiek op het functioneren van [eiser] was besproken, met name wat betreft zijn manier van werken. Daarbij is ook opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in ieder geval niet zou worden verlengd.

2.9.

In een e-mail van 8 november 2018 heeft Kenz aan [eiser] meegedeeld:

“Zoals duidelijk verteld gaan wij jou niet meer op offshore klussen sturen. Op dit moment is in de werkplaats geen hulp nodig en bij [naam bedrijf] wel. Dus jouw werkzaamheden tot einde dienstverband zullen bij [naam bedrijf] zijn zolang zij jouw hulp kunnen gebruiken”.

2.10.

Bij brief van 22 november 2018 is Kenz door de toenmalige advocaat van [eiser] verzocht om achterstallig salaris over de maand oktober 2018 te betalen, met name offshoretoeslag.

2.11.

Kenz heeft [eiser] in een e-mail van 3 december 2018 meegedeeld dat hij de volgende ochtend in de werkplaats werd verwacht om ‘
electrische werkzaamheden’te gaan verrichten. Daarop heeft [eiser] in een e-mail van 4 december 2018 gereageerd met de mededeling dat hij is
“aangenomen voor offshore werk”. In een e-mail van de toenmalige advocaat van [eiser] van 4 december 2018 is dit standpunt nog nader toegelicht en gesteld dat
“electrische werkzaamheden”in de werkplaats van Kenz niet tot de bedongen arbeid behoren en dat [eiser] niet gehouden kan worden om die arbeid te verrichten.

2.12.

Kenz heeft in een e-mail van 4 december 2018 laten weten dat de loonbetaling aan [eiser] wordt opgeschort. In een brief van 20 december 2018 heeft Kenz meegedeeld dat de loonbetaling met ingang van 24 december 2018 wordt stopgezet.

2.13.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is na opzegging door [eiser] per 1 maart 2019 beëindigd.

3.De vordering

3.1.

[eiser] vordert dat de kantonrechter Kenz veroordeelt tot betaling van een bedrag van
€ 10.333,11 bruto aan loon over de periode van 1 december 2018 tot 1 maart 2019, en een bedrag van € 5.841,69 bruto aan achterstallige offshoretoeslag over de periode van 1 oktober 2018 tot 1 maart 2019, vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

3.2.

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat tussen partijen expliciet is overeengekomen dat Kenz werkzaam zou zijn als Service engineer offshore en dat Kenz na drie maanden zonder aanleiding en zonder een mededeling daarover is gestopt met het aanbieden van het overeengekomen offshorewerk. Volgens [eiser] is hem daarom ook ten onrechte offshoretoeslag onthouden. [eiser] stelt verder dat Kenz ten onrechte de loonbetaling geheel heeft gestaakt vanaf 1 december 2018, omdat hij niet gehouden was de door Kenz aangegeven
“electrische werkzaamheden”in de werkplaats van Kenz te verrichten.

4.Het verweer

4.1.

Kenz betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat [eiser] geen aanspraak kan maken op loon over de periode van 1 december 2018 tot 1 maart 2019, omdat over die periode op goede gronden een loonstop is opgelegd. Volgens Kenz heeft [eiser] ten onrechte geweigerd om aangeboden werkzaamheden te verrichten en heeft hij redelijke opdrachten van Kenz niet opgevolgd, zodat er geen recht op loon meer bestaat.

4.2.

Verder stelt Kenz dat zij geen offshoretoeslag verschuldigd is, omdat Kenz in de periode van 1 december 2018 tot 1 maart 2019 geen offshorewerkzaamheden heeft verricht, en daarvoor maar heel beperkt. Kenz erkent dat vakantietoeslag verschuldigd is en dat die nog niet is betaald, maar dat had volgens Kenz te maken met onderhandelingen tussen partijen. Kenz betwist dat zij vakantietoeslag moet betalen over de periode van 1 december 2018 tot en 1 maart 2019, omdat [eiser] over die periode geen recht heeft op loon.

5.De beoordeling

5.1.

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een vordering tot betaling van loon.

5.2.

Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5.3.

De kantonrechter is van oordeel dat tussen partijen is overeengekomen dat [eiser] werkzaam zal zijn in de functie Service engineer offshore, en dat [eiser] in het kader van die functie voornamelijk offshore op locatie bij klanten werkzaam zal zijn, waarbij daarnaast af en toe werkzaamheden in de werkplaats van Kenz in Zaandam zullen worden verricht. Dit is immers de functie en de inhoud daarvan zoals die gelet op de e-mail van [eiser] van 7 mei 2018 en de e-mail van 8 mei 2018 van Kenz uitdrukkelijk is afgesproken. Dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst alleen de functie Service engineer vermeld staat, doet daar niet aan af, omdat partijen in aanvulling daarop nu juist de hiervoor genoemde nadere en specifieke afspraak hebben gemaakt.

5.4.

Partijen hebben ook feitelijk uitvoering gegeven aan die overeengekomen functie, omdat [eiser] na een introductieweek vervolgens drie maanden voor Kenz werkzaam is geweest als Service engineer offshore, te weten voornamelijk en voor 75% van de tijd offshore (hetzij op een schip, hetzij op een boorplatform) en af en toe en voor 25% van de tijd onshore (ongeveer één week per maand in de werkplaats van Kenz te Zaandam).

5.5.

Naast het feit dat het voor [eiser] van bijzonder belang was dat de werkzaamheden vanwege de aard en inhoud daarvan voornamelijk offshore zouden worden verricht, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde e-mailwisseling tussen partijen, heeft [eiser] ook een financieel belang bij het verrichten van werkzaamheden offshore. Niet in geschil is immers dat [eiser] in de eerste drie maanden van het dienstverband, toen hij voornamelijk offshore werkte, een offshoretoeslag heeft ontvangen van gemiddeld € 1.366,91 bruto per maand. Kenz heeft dat op de zitting ook erkend.

5.6.

Dat betekent dat naar het oordeel van de kantonrechter als het overeengekomen loon heeft te gelden het loon van € 3.444,37 bruto, vermeerderd met een offshoretoeslag van gemiddeld € 1.366,91 bruto per maand. Het offshorewerk en de toeslag daarvoor maakt immers deel uit van de bedongen arbeid en de functie Service engineer offshore. In aansluiting op het wettelijk vermoeden wat betreft de omvang van de arbeid, moet ervan worden uitgegaan dat de offshoretoeslag en de aanspraak daarop gelijk is aan de gemiddelde omvang van die toeslag over de eerste drie maanden van het dienstverband.

5.7.

Het verweer van Kenz dat werkzaamheden offshore en onshore gelijkwaardig zijn, treft geen doel. Voldoende gebleken is dat die werkzaamheden wezenlijk verschillend zijn, terwijl bovendien voor offshorewerk een toeslag geldt en voor onshorewerk niet.

5.8.

Vast staat ook dat Kenz [eiser] vanaf ongeveer 1 september 2018 steeds minder werkzaamheden als Service engineer offshore heeft laten verrichtten en die werkzaamheden ook steeds beperkter heeft aangeboden. In de e-mail van 8 november 2018 heeft Kenz aan [eiser] laten weten dat hij tot het einde van de arbeidsovereenkomst helemaal niet meer zou worden ingezet op offshorewerk.

5.9.

Uit de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), volgt dat de werknemer het recht op loon behoudt als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW).

5.10.

De omstandigheid dat Kenz de bedongen arbeid van [eiser] als Service engineer offshore vanaf ongeveer 1 september 2018 steeds minder heeft aangeboden en na 8 november 2018 helemaal niet meer, behoort in redelijkheid voor rekening en risico van Kenz te komen. Daarbij is het volgende van belang.

5.11.

Op grond van artikel 22 lid 3 van de CAO kan Kenz ander werk opdragen aan [eiser] dan waarvoor hij is aangenomen, als in de onderneming van Kenz tijdelijk geen aanbod van werk aanwezig is. Kenz heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een gebrek aan aanbod van offshorewerk, nu dit onvoldoende is gemotiveerd en onderbouwd. De enkele stelling van Kenz dat offshorewerkzaamheden niet iedere maand voorhanden zijn, is daarvoor niet genoeg. Uit de e-mail van Kenz van 8 november 2018 blijkt ook dat zij [eiser] helemaal geen offshorewerk meer wil laten doen, vanwege kritiek op het functioneren van [eiser] en niet vanwege een gebrek aan offshorewerk. Gelet op de CAO kon Kenz dus geen ander werk aan [eiser] opdragen en hoefde [eiser] ook geen ander werk dan de overeengekomen werkzaamheden behorend bij de functie Service engineer offshore te aanvaarden.

5.12.

Kenz heeft verder aangevoerd dat aan [eiser] geen offshorewerk meer is aangeboden, omdat [eiser] disfunctioneerde. Door [eiser] is betwist dat hij disfunctioneert en hij heeft erop gewezen dat hij vóór 31 oktober 2018 nooit is aangesproken op zijn functioneren.

5.13.

De kantonrechter kan in het midden laten of [eiser] ongeschikt is voor zijn functie, zoals Kenz stelt. Ook indien sprake zou zijn van ongeschiktheid, kan dat niet leiden tot de conclusie dat [eiser] zijn aanspraak op loon voor de bedongen arbeid daardoor zou hebben verloren. In geval van ongeschiktheid ligt het immers op de weg van een werkgever om de werknemer hiervan tijdig in kennis te stellen, de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren en te bezien of daarbij scholing en begeleiding nodig is. Indien een verbetertraject vervolgens niet voldoende resultaat geeft, moet nog worden onderzocht of herplaatsing mogelijk is. Als dat niet het geval blijkt te zijn, kan onder omstandigheden ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden (artikel 7:669, lid 3, onderdeel d, BW). Het niet meer aanbieden van de overeengekomen arbeid is dus geen adequate of rechtsgeldige reactie op het gestelde disfunctioneren. Kenz heeft overigens ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij eerder dan in het gesprek van 31 oktober 2018 de ongeschiktheid duidelijk en concreet aan [eiser] heeft meegedeeld en dat vervolgens een deugdelijk verbetertraject is doorlopen. Kenz heeft [eiser] ook al kort na dat gesprek in een e-mail van 8 november 2018 meegedeeld dat [eiser] niet meer offshore tewerk zal worden gesteld. Van een kenbaar verbetertraject is dus geen sprake geweest.

5.14.

De stelling van Kenz dat het aan haar als werkgever is om te bepalen welke Service engineer zij op een bepaald offshoreproject wenst in te zetten, is in beginsel juist. Als zij er echter voor kiest om [eiser] de overeengekomen werkzaamheden niet meer aan te bieden, zal zij moeten aanvaarden dat [eiser] aanspraak heeft op het bij de bedongen arbeid behorende loon, ook als hij de werkzaamheden niet verricht.

5.15.

Voor zover Kenz er een beroep op doet dat zij de functie van [eiser] mocht wijzigen, kan zij daarin niet worden gevolgd. Onder omstandigheden kan sprake zijn van een wijziging van omstandigheden waarin een werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel aan de werknemer tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR: 008:BD1847 (
Stoof/Mammoet)). Daarbij moet onder meer worden beoordeeld of het voorstel van de werkgever redelijk is, gezien de aard van de gewijzigde omstandigheden, en of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. De kantonrechter stelt vast dat Kenz geen voorstel als hiervoor bedoeld heeft gedaan, en dat ook onvoldoende is gesteld en gebleken dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. Overigens, zoals hiervoor al is overwogen, staat ook artikel 22 lid 3 van de CAO in de weg aan functiewijziging en is in geval van disfunctioneren eerst het hiervoor genoemde verbetertraject aangewezen, en niet een functiewijziging.

5.16.

De conclusie is dat [eiser] ook na 1 september 2018 en tot 1 maart 2019 aanspraak heeft op betaling van het loon van € 3.444,37 bruto per maand en de offshoretoeslag van gemiddeld € 1.366,91 bruto per maand.

5.17.

Uit het voorgaande volgt ook dat de staking door Kenz van de gehele loonbetaling met ingang van 1 december 2018 onjuist is en geen stand kan houden. [eiser] was immers niet gehouden om andere dan de overeengekomen werkzaamheden te aanvaarden en te verrichten. Dat de overeengekomen functie ook voor 25% van de tijd onshore (ongeveer één week per maand in de werkplaats van Kenz te Zaandam) werd verricht, zoals hiervoor overwogen, betekent niet dat [eiser] verplicht was om in te gaan op de oproep van Kenz in de e-mail van 3 december 2018 om in de werkplaats
“electrische werkzaamheden”te gaan doen. Gelet op de daaraan voorafgaande e-mailwisseling was immers al duidelijk dat Kenz in het geheel geen offshorewerk meer wilde aanbieden. Van [eiser] kon onder die omstandigheden redelijkerwijs niet gevergd worden om uitsluitend te gaan werken in de werkplaats, zonder enig uitzicht op offshorewerk. Overigens heeft Kenz in de e-mail van 3 december 2018 ook geen duidelijkheid gegeven over de vraag welke ‘elektrische’ werkzaamheden werden opgedragen en waarom dit van [eiser] gevergd kon worden. Kenz heeft verder niet dan wel onvoldoende betwist de stelling van [eiser] dat dergelijke werkzaamheden in zijn algemeenheid niet tot de normale taken van een Service engineer behoren en ook daarom behoefde [eiser] deze werkzaamheden niet te aanvaarden.

5.18.

Vast staat dat Kenz over de periode van 1 december 2018 tot 1 maart 2019 geen loon heeft gekregen. Kenz zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 10.333,11 bruto aan loon over die periode (drie maal € 3.444,37).

5.19.

De berekening door [eiser] van de nog verschuldigde offshoretoeslag over de periode van 1 oktober 2018 tot 1 maart 2019, op basis van een gemiddelde offshoretoeslag per maand van € 1.366,91 bruto, is op zichzelf niet betwist, zodat het gevorderde bedrag van
€ 5.841,69 bruto aan offshoretoeslag eveneens kan worden toegewezen.

5.20.

De vordering betreffende de vakantietoeslag van een bedrag van € 3.464,12 bruto wordt toegewezen, omdat vast staat dat deze toeslag nog niet is betaald. De kantonrechter volgt [eiser] in het standpunt dat de vakantietoeslag ook moet worden berekend over de offshoretoeslag. Uit artikel 59 lid 1 van de CAO volgt dat bepaalde verdiensten buiten beschouwing blijven bij vaststelling van de vakantietoeslag, maar daar wordt een offshoretoeslag of een daarmee vergelijkbare toeslag niet genoemd. Ook gelet op artikel 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is er geen reden om de offshoretoeslag buiten beschouwing te laten.

5.21.

Kenz is bereid salarisspecificaties en een eindafrekening te verstrekken, zodat de vordering van [eiser] op dit punt kan worden toegewezen. Dat geldt ook voor de jaaropgave, omdat van [eiser] niet kan worden gevergd die zelf uit het bedrijfssysteem van Kenz te halen, zeker niet nu hij niet meer in dienst is bij Kenz.

5.22.

De gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf het moment dat de verschillende bedragen verschuldigd zijn, tot aan de dag van de volledige betaling. Die verhoging en rente zijn verschuldigd, omdat Kenz te laat heeft betaald.

5.23.

De vordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar, omdat het gevorderde bedrag overeenkomt met het tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

5.24.

De proceskosten komen voor rekening van Kenz, omdat zij ongelijk krijgt. De kosten voor de dagvaarding worden vastgesteld op nihil, omdat er door de vrijwillige verschijning van Kenz op de zitting geen betekening van de dagvaarding noodzakelijk is geweest.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt Kenz om aan [eiser] een bedrag van € 10.333,11 bruto aan loon te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20%, en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het moment dat dit loon verschuldigd is tot aan de dag van de volledige betaling;

6.2.

veroordeelt Kenz om aan [eiser] een bedrag van € 5.841,69 bruto aan offshoretoeslag te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20%, en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het moment dat deze toeslag verschuldigd is tot aan de dag van de volledige betaling;

6.3.

veroordeelt Kenz om aan [eiser] een bedrag van € 3.464,12 bruto aan vakantietoeslag te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20%, en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het moment dat deze toeslag verschuldigd is tot aan de dag van de volledige betaling;

6.4.

veroordeelt Kenz om aan [eiser] een correcte eindafrekening, salarisspecificaties vanaf december 2018 en een correcte jaaropgave te verstrekken;

6.5.

veroordeelt Kenz tot betaling aan [eiser] van € 1.028,21 aan buitengerechtelijke incassokosten;

6.6.

veroordeelt Kenz tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € nihil

griffierecht € 486,00

salaris gemachtigde € 720,00

6.7.

verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter