Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Familie en Jeugd
locatie Haarlem
gezag en hoofdverblijf
zaak-/rekestnr.: C/15/258086 / FA RK 17-2356
beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 14 februari 2019
in de zaak van:
[de moeder],
wonende te [plaats] ,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. C.C.B. Boshouwers, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[de vader],
wonende te [plaats] , India,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. E.J. Kim-Meijer, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
--betreffende--
[de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ,
hierna mede te noemen: de minderjarige.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de beschikking van deze rechtbank van 9 maart 2018 en de daarin vermelde stukken;
- de brief, met als bijlage de court order Family Court Mumbai van 29 januari 2018, van de advocaat van de moeder van 16 maart 2018;
- de brief, met producties 1 tot en met 19, van de advocaat van de vader van 9 april 2018;
- de brief, met producties 20 en 21, van de advocaat van de vader van 9 april 2018;
- de brief, met producties 31 tot en met 40, van de advocaat van de moeder van 9 april 2018;
- de dagbepalingsbeschikking van deze rechtbank van 16 april 2018;
- de brief, met producties 22 tot en met 25, van de advocaat van de vader van 25 juni 2018.
1.2.
Bij beschikking van 9 maart 2018 heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de Raad) verzocht een onderzoek in te stellen en advies uit te brengen, in verband waarmee de zaak is aangehouden. De zaak is verwezen naar de meervoudige kamer.
1.3.
De voortgezette behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 4 juli 2018 in aanwezigheid van de moeder, bijgestaan door mr. C.C.B. Boshouwers. De vader is aldaar vertegenwoordig door mr. E.J. Kim-Meijer.
Tevens was ter zitting aanwezig [medewerker de Raad] namens de Raad.
1.4.
Op de zitting van 4 juli 2018 is gelijktijdig behandeld de echtscheidingszaak
(C/15/226704/FA RK 15-3029) en was ook aan de orde het verzoek van de Raad tot beëindiging van het gezag van de vader (C/15/275913/FA RK 18-3682). Dit laatste verzoek is ter zitting aangehouden. Gezien de samenhang van de drie zaken zijn de beslissingen in de echtscheidingszaak en in de onderhavige zaak eveneens aangehouden. De beschikkingen zijn uiteindelijk bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn op [datum] met elkaar gehuwd te [plaats] , India.
2.2.
Uit dit huwelijk is geboren de minderjarige [de minderjarige] :
- [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in de gemeente [plaats] .
De moeder heeft uit een eerder huwelijk een eveneens nog minderjarige dochter [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in de gemeente [plaats] .
2.3.
De vader heeft de Indiase nationaliteit en de moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. [de minderjarige] heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.
2.4.
Op 7 december 2014 is de moeder met de minderjarige [de minderjarige] en [minderjarige] uit [plaats] , India naar Nederland gekomen.
procedures in Nederland
2.5.
De moeder heeft op 23 april 2015 bij deze rechtbank een verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend en op 7 mei 2015 een verzoekschrift tot echtscheiding en nevenvoorzieningen.
De vader heeft op 5 mei 2015 in India een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend.
2.6.
Op 8 mei 2015 heeft de vader een verzoekschrift tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar India ingediend bij de rechtbank Den Haag op grond van het Haagse verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV). Bij beschikking van die rechtbank van 6 juli 2015 is het verzoek van de vader afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft op 19 augustus 2015 de beschikking bekrachtigd.
2.7.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van deze rechtbank met registratienummer C/15/225528/ FA RK 15-2452 van 1 maart 2016 heeft deze rechtbank [de minderjarige] voor de duur van de echtscheidingsprocedure aan de moeder toevertrouwd.
2.8.
Bij beschikking van 25 mei 2016 is door de rechtbank in het door de vader opgeworpen bevoegdheidsincident geoordeeld dat zij bevoegd is ten aanzien van de echtscheiding en de nevenvoorzieningen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 14 maart 2017 de beschikking vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd geacht. In cassatie heeft de Hoge Raad op 12 januari 2018 de beschikking van het gerechtshof voor zover inhoudende de onbevoegdheid ten aanzien van de echtscheiding in stand gelaten en voor zover inhoudende de onbevoegdheid ten aanzien van de nevenvoorzieningen vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Noord-Holland.
2.9.
Sinds 29 september 2016 verblijft [de minderjarige] bij de vader in India. De moeder heeft tegen de vader aangifte gedaan van ontvoering van [de minderjarige] c.q. onttrekking van [de minderjarige] aan haar gezag. Het Openbaar Ministerie is een strafrechtelijk onderzoek gestart en er is een internationaal opsporingsbevel tegen de vader uitgevaardigd.
2.10.
Op 4 november 2016 heeft de moeder een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland ingediend bij de Centrale Autoriteit. Vervolgens heeft de moeder op 11 september 2017 een verzoekschrift bij de rechtbank Den Haag ingediend, waarbij zij heeft verzocht op grond van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland te bevelen. Bij beschikking van 22 december 2017 heeft de rechtbank de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland gelast. Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het gerechtshof heeft op 15 februari 2018 de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard en de beslissing van de rechtbank vernietigd. Tegen deze beschikking heeft de moeder cassatie ingesteld. Op dit cassatieberoep is nog niet beslist.
2.11.
De Raad voor de Kinderbescherming heeft op 2 juli 2018 een verzoek tot beëindiging van het gezag van de vader ingediend. Deze procedure is geregistreerd onder nummer C/15/275913/FA RK 18-3682. Bij beschikking van heden heeft de rechtbank op dit verzoek beslist.
procedures in India
2.12.
In India is op 19 januari 2016 door een Islamitisch Sharia Court een beslissing gegeven, waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
“1) (..) I order that the minor child viz. [de minderjarige] should be in the custody of the Guardian (father) [de vader] , who is the natural guardian and has legal custody of the minor child at his place of habitual residence/habitat/domicile at [plaats] , India as per the fundamentals and principals of Sharia Law.“
2.13.
De Family Court Mumbai heeft op 18 juli 2017 op de ‘interim application’, ingediend door de vader, een beslissing gegeven, inhoudende:
“
1. The application is allowed.
1. The application is allowed.
2.
2. The interim custody [de minderjarige] shall remain with the petitioner till disposal of petition.
2. The interim custody [de minderjarige] shall remain with the petitioner till disposal of petition.
3.
3. The respondent, her agents, servant and/or anyone claiming through her are hereby restrained from removing the minor child [de minderjarige] from the physical custody of the petitioner without due process of law.
3. The respondent, her agents, servant and/or anyone claiming through her are hereby restrained from removing the minor child [de minderjarige] from the physical custody of the petitioner without due process of law.
4.
4. No order as to costs.”
4. No order as to costs.”
De moeder heeft op 11 oktober 2017 een “application” ingediend bij de High Court of Bombay, inhoudende:
“a). That the Hon’ble court be pleased to reject/return the present petition;
b). that the Hon’ble court be pleased to direct the Petitioner herein to return custody of the minor child [de minderjarige] tot the respondent/mother”.
De High Court of Bombay heeft op 11 januari 2018 de order van 18 juli 2017 opzij gezet (“set aside”) en de zaak naar de Family Court in Mumbai verwezen, waarbij is bepaald dat het Court moet beslissen op prayer clause b.
2.14.
De Family Court Mumbai heeft op 29 januari 2018 de volgende “order” gegeven:
“Prayer clause (a) is pending.
Prayer clause (b) is allowed.
The petitioner is directed to produce the minor child [de minderjarige] on the next date i.e. 27.3.2018.
The petitioner is directed to return the minor child [de minderjarige] to the respondent on the next date i.e. 27.3.2018.
The respondent is directed to remain present before this Court on the next date i.e. 27.3.2018 to take custody of child [de minderjarige] .”(..)
2.15.
Tegen deze “order” is de vader in hoger beroep gegaan bij de High Court of Bombay. Op 29 maart 2018 heeft de High Court of Bombay in haar “civil appellate jurisdiction” aangegeven:
“(..) It is informed by the learned counsel for the respondent that on 27th March 2018 the respondent is not in a position to remain present before the Court on 27th March 2018 to receive the custody of the child and the said date is postpone. In such circumstances, the Family Court is directed not to take any steps and to deal with the matter relating to custody of the child in any manner, whatsoever (..).”
De High Court of Bombay heeft op 18 april 2018 het volgende beslist op het beroep van de vader tegen de order van 29 januari 2018:
“(..) In light of the facts and circumstances and discussions above, the impugned order dated 29th Januari 2018 passed by the Family Court, cannot be sustained, and is liable to be set aside and is accourdingly set aside.
Though by the impugned order the mother was directed to remain present in the Court on 27th March 2018 to take over custody of child [de minderjarige] , the learned counsel for the respondent wife had informed, during the course of hearing of the petition, that the mother is not in a position to remain present on the said date and the date is required to be postponed.
However, considering the expediency of the situation, the Family Court, Bandra is directed to decide the custody petition filed by the petitioner husband and also deal with the objection raised by the wife in respect of the jurisdiction of the Family Court to deal with the custody petition and the proceedings are directed to be completed within a period of one year from today.”
2.16.
De moeder is in beroep gegaan tegen de beslissing van de High Court of Bombay
van 18 april 2018. De Supreme Court of India heeft de volgende “order” gegeven op 20
augustus 2018:
“(..) As far as Skype access to the petitioner is concerned, the order is modified as follows:
The petitioner and her family members are permitted to have Skype access thrice a week for a maximum duration of 35 minutes between 7.00 p.m. to 8.00 p.m. on every Monday, Wednesday and Saturday (..)”.
2.17.
De Supreme Court of India heeft de volgende “order” gegeven op 28 september 2018:
“(..) Contending that the aforesaid directions have not been adhered to and the petitioner had not given access to her daughter [de minderjarige] , present application had been filed with the following prayer:
“(i) Direct the Respondent to allow the Petitioner and her family members to avail Skype access thrice a week for a maximum duration of 35 minutes between 4:00 p.m. to 5:00 p.m. on every Monday, Wednesday and Friday at the Family Court, Bandra in the presence of the Marriage Counselor and/or guidance counselor and that the child shall be accompanied only by the Respondent and/or any female family member of the Respondent; and”
Without expressing any opinion on the merits or demerits of the application, in our considered view the skype access, as suggested by the applicant in the aforsaid prayer be granted in terms of the prayer on Monday, Wednesday and Friday in the next week. (..)”.
2.18.
De Supreme Court of Bombay heeft de volgende order gegeven op 9 oktober 2018:
“The interim arrangement made vide our order dates 28.09.2018 will continue to operate until further orders.1650.
List on 30.10.2018.
The respondent and his associates and the petitioner and her associates are restrained from publishing or going on any media including social media in respect of any matter pertaining to their matrimonial dispute or on custody of their child.”.
2.19.
De Supreme Court of India heeft de volgende “order” gegeven op 30 oktober 2018:
“The respondent – husband is directed to make available the child for access to the petitioner through Skype between 03.30 PM 05.00 PM in the Family Court at Bandra on four days every week, Monday, Wednesday, Friday and Saturday. In case any of these days falls on a holiday, it will be compensated either by the previous day or the following day. We direct the Family Court judge to supervise the process of Skype access and ensure that the child and the mother are in a position to freely communicate without interference from any third party”.
3.Het verzoek
3.1.
De moeder heeft op 19 april 2017 een verzoekschrift ingediend, waarin zij verzoekt:
I. de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar vast te stellen;
II. primair: de moeder alleen met het ouderlijk gezag te belasten over de minderjarige [de minderjarige] ;
subsidiair: voor recht te verklaren dat de vader onbevoegd is het gezag over [de minderjarige] uit te voeren wegens een geestelijke stoornis;
meer subsidiair: de gezagsbeëindigende maatregel toe te passen op het verzoek van de moeder;
meest subsidiair: de gezagsbeëindigende maatregel toe te passen op het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming en daarbij te bepalen dat de Raad voor de Kinderbescherming naar de noodzaak en het belang van deze maatregel onderzoek zal doen;
III. voor zover dit nodig is hangende een procedure c.q. onderzoek door de Raad: de vader te schorsen in de uitoefening van het gezag zodat de moeder het gezag voorlopig alleen uitoefent in afwachting van de toepassing van de gezagsbeëindigende maatregel;
IV. de vader te veroordelen in de kosten van het onderhavige verzoek, nu de vader de moeder dwingt om deze procedure op te starten.
3.2.
De vader heeft verweer gevoerd. Deze argumenten zullen voor zover nodig hierna worden besproken.
4.De beoordeling
4.1.
Het verzoek tot aanhouding
4.1.1.
De vader heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de mondelinge behandeling van de zaak moet worden aangehouden op grond van artikel 15 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering. De moeder heeft cassatie ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 15 februari 2018, zodat er nog niet onherroepelijk is beslist op haar verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland. Op grond van voornoemd artikel dient een verzoek betreffende het gezagsrecht te worden aangehouden tot onherroepelijk op het teruggeleidingsverzoek is beslist, aldus de vader.
4.1.2.
De moeder heeft gesteld dat dit verzoek tot aanhouding moet worden afgewezen, aangezien artikel 15 Uitvoeringwet in casu niet van toepassing is. Dit artikel is gebaseerd op artikel 16 HKOV. Dit verdrag is niet van toepassing, aangezien [de minderjarige] is ontvoerd naar India, welk land niet is aangesloten bij dit verdrag. Zou geoordeeld worden dat artikel 15 Uitvoeringswet wel van toepassing is, dan gaat het om de ratio van dit artikel: voorkomen moet worden dat twee procedures tegelijkertijd worden gevoerd die betrekking hebben op dezelfde feiten en tot tegenstrijdige beslissingen kunnen leiden. Er is echter al een teruggeleidingsprocedure door de vader gevoerd, waarbij het verzoek van de vader onherroepelijk is afgewezen door het gerechtshof te Den Haag in 2015. De nog lopende teruggeleidingsprocedure betreft het verzoek van de vrouw, nadat de vader [de minderjarige] in 2016 heeft ontvoerd naar India. Dat deze procedure door haar aanhangig is gemaakt, is aan de vader zelf te wijten. Voor een dergelijke situatie is artikel 15 Uitvoeringswet niet bedoeld.
4.1.3.
Bij de beoordeling van het aanhoudingsverzoek staat voorop dat India geen verdragsluitende staat is bij het HKOV. In de artikelen 2 en 3 van de Uitvoeringswet is bepaald dat de Uitvoeringswet van toepassing is in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die jonger zijn dan 16 jaren en die niet door een verdrag worden beheerst. De Uitvoeringswet is dus van toepassing.
4.1.4.
Artikel 15 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering luidt:
“De rechter die moet beslissen met betrekking tot het gezag over een kind ten aanzien van hetwelk een verzoek tot teruggeleiding is gedaan bij de centrale autoriteit, houdt zijn beslissing aan totdat op dat verzoek onherroepelijk is beslist. Indien nog geen verzoek tot teruggeleiding is gedaan houdt de rechter zijn beslissing gedurende een redelijke termijn aan, indien hij goede gronden heeft om aan te nemen dat het kind internationaal is ontvoerd in de zin van artikel 1 onder c en dat een verzoek tot zijn teruggeleiding zal worden ingediend.”
4.1.5.
Met dit wetsartikel is beoogd dat indien door de ontvoerende ouder een gezagsvoorziening wordt verzocht over een ontvoerd kind ten aanzien van wie een verzoek tot teruggeleiding is gedaan, de rechter de gezagsbeslissing aanhoudt totdat op het verzoek tot teruggeleiding is beslist. Aldus wordt getracht te voorkomen dat de ontvoerende ouder nog voor er over de teruggeleiding is beslist een voor hem gunstige beslissing inzake het gezagsrecht verkrijgt.
Deze situatie doet zich in casu niet voor, aangezien degene die de gezagsvoorziening vraagt niet de ontvoerende ouder is. Artikel 15 is niet van toepassing en het beroep van de vader op dit artikel faalt.
4.2.
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
4.2.1.
De vader heeft zijn stelling gehandhaafd dat de rechtbank onbevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken van de moeder, omdat volgens het recht van India de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] altijd in India is geweest, zodat de Indiase rechter bevoegd is te beslissen over het gezag en de hoofdverblijfplaats.
4.2.2.
De vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van de verzoeken van de moeder. Daarvoor is van belang de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis).
Art. 8 Brussel II-bis luidt als volgt:
“1. Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
2. Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12.”
De artikelen 9, 10 en 12 zijn in deze procedure niet van toepassing.
De vraag is dus waar [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats had ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoekschrift. Dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland had sinds eind december 2014 (twee weken na 7 december 2014) is niet alleen in de als ordemaatregel aan te merken HKOV-beslissingen van de rechtbank Den Haag en het hof Den Haag uitgemaakt, maar ook op 18 januari 2018 door de Hoge Raad in het bevoegdheidsincident in de echtscheidingsprocedure. In september 2016 is [de minderjarige] op instigatie, althans met medeweten, van haar vader naar India overgebracht zonder toestemming van de medegezaghebbende moeder, aan wie [de minderjarige] bovendien bij beschikking voorlopige voorzieningen van 1 maart 2016 van deze rechtbank was toevertrouwd. Dit is een ongeoorloofde overbrenging van een kind in de zin van artikel 3, eerste alinea, van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1980 en artikel 2, punt 11 van Brussel II-bis. Uit deze bepalingen volgt immers dat sprake is van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van een kind, wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat ingevolge een rechterlijke beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn of haar overbrenging of niet doen terugkeren zijn of haar gewone verblijfplaats had.
Dit betekent dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland had op de datum van indiening van het verzoekschrift door de moeder, zodat de rechtbank internationale rechtsmacht toekomt op grond van artikel 8 Brussel II-bis.
4.2.3.
De vader heeft nogmaals herhaald dat in India reeds eerder een beslissing over het gezag is genomen.
Uit de uitspraak van de Family Court Mumbai betreffende de interim custody van 18 juli 2017 kan worden afgeleid dat geen sprake is van een definitieve beslissing, maar van een voorlopige maatregel gedurende de procedure in India. Uit het verloop van de diverse procedures in India zoals is weergegeven in de punten 2.11 tot en met 2.18 blijkt dat het High Court of Mumbai (2.14) heeft geoordeeld dat de zaak betreffende het gezag binnen een jaar moet zijn behandeld. Ook hieruit kan worden afgeleid dat niet definitief beslist is omtrent het gezag.
De rechtbank is derhalve bevoegd om van de verzoeken van de moeder kennis te nemen.
4.3.
Litispendentie
4.3.1.
De vader heeft voorts een beroep gedaan op artikel 12 Rv.
Artikel 12 Rv luidt:
“Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning, en in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht de zaak aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. (..)”.
De echtscheidingsprocedure is aanhangig in India sinds 5 mei 2015. In deze procedure is nimmer een definitieve beslissing omtrent het gezag door een Indiase rechter genomen en er is ook nog (steeds) geen zicht op een eindbeslissing.
De rechtbank zal, gelet op het voorgaande, geen gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid en de zaak niet aanhouden tot door de Indiase rechter is beslist omtrent het gezag.
4.4.
Inhoudelijke beoordeling
4.4.1.
De moeder heeft verzocht om in het kader van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) primair te bepalen dat zij voortaan alleen het gezag uitoefent, met uitsluiting van de vader, zulks ondanks het feit dat partijen nog gehuwd zijn en dus ondanks het bepaalde in artikel 1:251, lid 1 BW.
4.4.2.
Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [de minderjarige] vanaf eind december 2014 haar gewone verblijfplaats in Nederland. Gelet op artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlands recht van toepassing. Dit betekent dat de ouders op grond van artikel 1:251, lid 1 BW gedurende hun huwelijk het gezag gezamenlijk uitoefenen. Op grond van artikel 1:253a, lid 1 BW kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd.
4.4.3.
Voorop staat dat een verzoek als door de moeder gedaan zijn grond niet kan vinden in artikel 1:253a, lid 1 BW, nu daarin de uitoefening van het gezamenlijk gezag centraal staat, maar niet een wijziging van het gezag op zichzelf. De vraag is of een verzoek tot wijziging van het gezag gedurende huwelijk in het onderhavige geval op andere gronden mogelijk is.
Daarbij dient het volgende in ogenschouw genomen te worden. Het beginsel dat ouders tijdens hun huwelijk gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen is op 1 januari 1970 opgenomen in het BW. Vervolgens werd op 1 januari 1998 ingevoerd dat het gezamenlijk gezag zoals dat tijdens het huwelijk bestond na (echt)scheiding voortduurt met de mogelijkheid dat de ouders (of een van hen) de rechter kan verzoeken na de echtscheiding een van de ouders alleen met het gezag te belasten (Wet van 30 oktober 1997,
Stb.506). Deze laatste mogelijkheid is thans opgenomen in artikel 1:251a BW.
Stb.506). Deze laatste mogelijkheid is thans opgenomen in artikel 1:251a BW.
4.4.4.
De wetgever heeft er aldus nadrukkelijk voor gekozen dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is tijdens en na het huwelijk. Dit komt ook naar voren uit het systeem van voorlopige en nevenvoorzieningen uit artikel 822 en artikel 827 Rv. Daarom kunnen gehuwde ouders een wijziging van het gezag slechts voorleggen aan de rechter in de echtscheidingsprocedure of na de echtscheiding in een afzonderlijk verzoek. De rechtbank beslist daar vervolgens over in de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking. Voor het verzoeken van eenhoofdig gezag tijdens huwelijk bestaat aldus geen wettelijke grondslag. Het feit dat de echtscheiding tussen partijen nog steeds niet is uitgesproken door de Indiase rechter maakt dit niet anders.
De rechtbank zal het verzoek van de moeder betreffende wijziging van het gezamenlijk gezag tijdens huwelijk dan ook afwijzen.
4.5.
Onbevoegdheid tot het gezag
4.5.1.
De moeder heeft verzocht voor recht te verklaren dat de man onbevoegd is het gezag over [de minderjarige] uit te voeren wegens een geestelijke stoornis.
Artikel 1:246 BW luidt:
“Onbevoegd tot het gezag zijn minderjarigen, zij die onder curatele zijn gesteld en zij wier geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is.”
Artikel 1:253q, lid 1, BW luidt:
“Wanneer een van de ouders die gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen, op een de in artikel 246 BW genoemde gronden daartoe onbevoegd is, oefent de andere ouder alleen het gezag over de kinderen uit. Wanneer de grond van de onbevoegdheid is weggevallen, herleeft van rechtswege het gezamenlijke gezag.”
4.5.2.
De rechtbank zal het verzoek van de moeder afwijzen. Er is geen sprake van een ondercuratelestelling van de vader. Evenmin zijn er aanwijzingen dat de geestvermogens van de vader zodanig zijn gestoord dat hij in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen. De door de moeder genoemde gedragingen, zoals het wegnemen van [de minderjarige] naar India en het belemmeren van contact tussen de moeder en [de minderjarige] , zijn weliswaar niet in het belang van het kind, maar zijn niet voldoende om tot deze conclusie te kunnen komen.
4.6.
Gezagsbeëindigende maatregel op grond van artikel 1:266 BW
4.6.1.
De moeder heeft op grond van artikel 1:266 BW verzocht het gezag van de vader te beëindigen.
De moeder is in dit verzoek niet-ontvankelijk. In artikel 1:267 BW is immers bepaald dat de Raad voor de Kinderbescherming of het Openbaar Ministerie een verzoek tot beëindiging van het gezag kunnen doen. Deze mogelijkheid staat dus niet open voor een ouder.
De Raad heeft overigens op 2 juli 2018 een dergelijk verzoek ingediend en daaromtrent is bij beschikking van heden beslist (nummer C/15/275913/FA RK 18-3682).
4.7.
Schorsing op grond van artikel 1:268 BW
4.7.1.
De moeder heeft verzocht voor zover dit nodig is hangende een procedure c.q. onderzoek door de Raad de man te schorsen in de uitoefening van het gezag zodat de moeder het gezag voorlopig alleen uitoefent in afwachting van de toepassing van de gezagsbeëindigende maatregel. Nu de rechtbank bij beschikking van heden heeft beslist op het verzoek van de Raad, heeft de moeder geen belang meer bij haar verzoek. De rechtbank zal dit verzoek dan ook afwijzen.
4.8.
Hoofdverblijfplaats
4.8.1.
De moeder heeft op grond van artikel 1:253a BW verzocht om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen, ook indien het verzoek van de Raad tot gezagsbeëindiging zou worden toegewezen. De vastlegging van het hoofdverblijf is namelijk goed voor de duidelijkheid in de Indiase procedure, aldus de moeder.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 6 maart 2016 is [de minderjarige] aan de zorg van haar moeder toevertrouwd. Voorts is in de diverse procedures in Nederland geoordeeld dat haar gewone verblijfplaats in Nederland is. Bij toewijzing van het verzoek van de Raad tot gezagsbeëindiging krijgt de moeder het eenhoofdig gezag, zodat zij alleen kan bepalen waar [de minderjarige] woont. De rechtbank wijst het verzoek van de moeder af bij gebrek aan belang.
4.9.
Proceskostenveroordeling
4.9.1.
De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten, nu de vader de moeder dwingt om deze procedure te starten.
De vader heeft verzocht de moeder te veroordelen in de proceskosten, aangezien zij een nodeloze procedure heeft gestart.
4.9.2.
De rechtbank acht het door de partijen gestelde onvoldoende om af te wijken van hetgeen gebruikelijk is in zaken van familierecht, te weten dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De rechtbank zal de proceskosten daarom compenseren als hierna vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst af de verzoeken van de moeder, voor zover ontvankelijk;
5.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. van Dam, voorzitter, en mr. M.E. Allegro en mr. W.M. Schrama, rechters, allen tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Lee, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2019.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en/of de zich verwerende partij dient het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen.