ECLI:NL:RBNHO:2018:7028

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Alkmaar

NMB/LJS

zaaknummer / rolnummer: C/15/272110 / KG ZA 18-233

Vonnis in kort geding van 24 april 2018

in de zaak van

[eiseres],

wonend te [woonplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat: mr. M.E. Terhorst te Alkmaar.

Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 maart 2018 met producties
het verweerschrift tevens eis in reconventie met producties
de brieven van de zijde van de man van 26 maart 2018 en 9 april 2018
de mondelinge behandeling van 10 april 2018, alwaar zijn verschenen de man en de vrouw, bijgestaan door hun advocaten, de partner van de man en [naam 1], werkzaam bij Halte Werk Alkmaar
de pleitnota van de zijde van de vrouw

1.2.

Ter zitting hebben partijen verzocht om een aanhouding om te trachten een minnelijke regeling te treffen. Indien die niet tot stand zou zijn gekomen, is – alvast - vonnis bepaald op heden. Een regeling is niet tot stand gekomen.

1.3.

De rechtbank ontving van beide zijden nog brieven, gedateerd 17 april 2018. Deze brieven laat de rechtbank verder geheel buiten beschouwing.

2.De feiten

2.1.

Partijen hebben tot 2009 een affectieve relatie gehad. Partijen hebben één dochter, te weten [naam 2], geboren op [geboortedatum]. [naam 2] heeft sedert het uiteengaan van partijen haar hoofdverblijf bij de vrouw in België.

2.2.

Bij vonnis van het Vredegerecht van het kanton Tongeren-Voeren van 25 april 2013 is de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een jaarlijks te indexeren en alles omvattende onderhoudsbijdrage ten behoeve van [naam 2] van € 350,- per maand, met ingang van 1 maart 2013.

2.3.

Bij deurwaardersexploot van 1 september 2016 is voornoemd vonnis van 25 april 2013 en het op 27 juli 2016 afgegeven formulier als bedoeld in de artikelen 20 en 48 van de Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van de Europese Unie van 18 december 2008 (hierna: de Alimentatieverordening) aan de man betekend en is de man bevolen een bedrag van € 15.142,48 aan achterstallige kinderalimentatie aan de vrouw te betalen. De man heeft niets aan de vrouw betaald. In juli 2017 bedroeg de achterstand € 18.550,-.

2.4.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 juli 2017 is aan de vrouw verlof verleend om voormeld vonnis van 25 april 2013 ten uitvoer te doen leggen bij lijfsdwang en in verband daarmee de man in gijzeling te doen stellen totdat de vordering uit achterstallige kinderalimentatie is voldaan. Hierbij is bepaald dat de gijzeling pas zal mogen plaatsvinden vanaf twee maanden na betekening van het vonnis en dat de gijzeling ten hoogste zes maanden mag duren.

2.5.

De man is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 juli 2017. Bij arrest van 20 maart 2018 heeft het gerechtshof te Amsterdam het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis afgewezen en in de hoofdzaak het vonnis bekrachtigd.

2.6.

De man is op 10 oktober 2017 in gijzeling genomen. Hij is op de dag van de kort geding zitting, 10 april 2018, in vrijheid gesteld. De man heeft gedurende de gijzeling geen bedrag aan de vrouw voldaan.

3.Het geschil in conventie en in reconventie

3.1.

De vrouw vordert in conventie samengevat - dat de voorzieningenrechter
i) haar verlof zal verlenen om het vonnis van het Vredegerecht van het kanton Tongeren-Voeren van 25 april 2013 met formulier zoals op 1 september 2013 aan de man betekend ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en de man in gijzeling te doen stellen totdat de man een bedrag van € 21.700,- wegens achterstallige kinderalimentatie tot en met april 2018 alsmede € 350,- aan kinderalimentatie per maand per 1 mei 2018 aan de vrouw heeft voldaan,
ii) de man zal veroordelen tot betaling van € 1.974,72 aan de vrouw aan buitengerechtelijke kosten, en
iii) de man zal veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

3.2.

Daartoe heeft de vrouw - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld. De man heeft tot op heden geen enkele betaling aan de vrouw verricht. De man heeft vanaf medio 2013 enkel herhaald voorgesteld om € 100,- per maand aan kinderalimentatie te betalen (waar de vrouw geen genoegen mee wenst te nemen), maar hij heeft dat bedrag ook niet betaald. De vrouw heeft de kinderalimentatie dringend nodig voor het levensonderhoud van haar dochter en dit volgt ook uit de aard van de vordering. De vrouw wenst wederom tot tenuitvoerlegging van het vonnis door middel van lijfsdwang over te gaan, omdat toepassing van een ander dwangmiddel geen uitkomst zal bieden. Het gerechtshof heeft het hoger beroep van de man verworpen bij arrest van 20 maart 2018 nu sprake is van betalingsonwil en geen betalingsonmacht. De vrouw is genoodzaakt geweest om rechtskundige bijstand in te schakelen. Nu de man geen gronden heeft aangevoerd waarop het niet-betalen van de kinderalimentatie kan berusten, is het maken van buitengerechtelijke kosten redelijk geweest. Deze kosten zijn ook in kort geding toewijsbaar uit proceseconomisch oogpunt.

3.3.

De man voert verweer en vordert in reconventie - samengevat - dat de voorzieningenrechter de vrouw zal verbieden om gedurende een periode van zes maanden na het te wijzen vonnis, het vonnis van het Vredegerecht van het kanton Tongeren-Voeren van 25 april 2013 te executeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de vrouw te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

3.4.

Daartoe heeft de man - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld.

De man verkeert in betalingsonmacht. Hij heeft bij het Vredegerecht nauwelijks verweer tegen de vordering van de vrouw kunnen voeren, omdat hij daar zonder advocaat naartoe is gegaan, niet voorbereid was op een zitting voor de rechter en tijdens de zitting vijandig werd behandeld. De man is nooit is staat geweest om € 350,- per maand aan de vrouw te betalen. De man is in februari 2011 failliet gegaan en is zijn bezittingen toen kwijtgeraakt. Het Vredegerecht is daar ten onrechte aan voorbijgegaan. De paarden van de man zijn na zijn faillissement met toestemming van de rechter-commissaris verkocht. De man is depressief geworden en heeft geen vast werk meer gevonden.

De man is van 10 oktober 2017 tot 10 april 2018 gegijzeld geweest. Dit heeft niet geleid tot betaling van de alimentatie, omdat de man niet kan betalen. De man voelt zich wanhopig. De man kan niet aantonen dat hij niet kan betalen. Wat hij ook over zijn financiële situatie zegt, hij wordt niet geloofd. In alimentatiezaken is sprake van omkering van de bewijslast/een objectivering die in strijd is met verdragen.

Het is onjuist dat de man zijn bedrijf op naam van zijn partner heeft gezet. Zij had al een bedrijf (genaamd Paard en jij) toen zij de man leerde kennen. Dit is geen bloeiende paardenfokkerij. Er zijn nagenoeg geen inkomsten van de paarden maar wel schulden. De partner van de man stopt met haar bedrijf omdat zij de stal waar haar vier paarden staan per juli 2018 niet langer kan huren. De paarden staan te koop, maar er is nog geen koper gevonden. Tijdens de gijzeling van de man is de financiële situatie van de man en zijn partner verslechterd, omdat de man toen geen huur- en zorgtoeslag kreeg. Verder lijkt bij de vrouw sprake van een wijziging van omstandigheden ten opzichte van 2013. Zij woont in België in een aardige woning, samen met een nieuwe partner die een eigen bedrijf heeft. De vrouw dient openheid over haar financiële situatie te geven en haar betalingsnood aan te tonen. De man heeft recent een schuldsaneringsverzoek ingediend. Hij heeft geen inkomsten en grote schulden aan onder meer ABN Amro en de vrouw. Schuldsanering kan slechts plaatsvinden als de man niet gegijzeld is, omdat hij een inkomen moet verdienen. De man heeft er reeds hierom groot belang bij dat hij niet opnieuw wordt gegijzeld. De gijzeling heeft verder een grote impact gehad op de man en zijn gezin, en op de gezondheidstoestand van de man.

3.5.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie en in reconventie

4.1.

De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.2.

De gijzeling van de man in de periode oktober 2017-april 2018 heeft er niet toe geleid dat hij een bedrag ter zake van kinderalimentatie aan de vrouw heeft betaald.

4.3.

De man wordt vanuit de penitentiaire instelling begeleid naar werk en woning en hij heeft zich bij de gemeente Alkmaar aangemeld voor schuldhulpverlening. In het traject waarin de man nu zit wordt getracht om de man spoedig een inkomen te laten verdienen waarmee hij zijn schulden - waaronder de alimentatieschuld - kan afbetalen. Dat traject kan niet worden uitgevoerd als de man wederom in gijzeling wordt genomen.

4.4.

De vrouw heeft tegenstrijdige standpunten ingenomen ten aanzien van de waarde van de paarden die op naam van de nieuwe partner van de man staan, maar volgens de vrouw in feite nog steeds tot het vermogen van de man behoren en ter voldoening van de achterstallige kinderalimentatie kunnen worden verkocht. Tijdens de procedure bij het gerechtshof heeft de vrouw gesteld dat het paard Kemsiz een zeer duur en zeldzaam raspaard is met een waarde van € 20.000,- tot € 30.000,-, wiens nakomelingen Soyz Khan en Veliki Khan later voor € 60.000,- per paard aan een koper in de Verenigde Arabische Emiraten kunnen worden verkocht (zie akte van de vrouw voor de rolzitting van 23 januari 2018).

Ter zitting in het onderhavige kort geding heeft de man verklaard dat de paarden niet van hem zijn, maar van zijn partner. Zijn partner is bereid haar paard Kemsiz aan de vrouw over te dragen ter aflossing van de schuld van de man, naast betaling van een bedrag van € 6.000,- dat de man van zijn broer kan lenen.

Hierop heeft de vrouw - na een korte schorsing van de zitting - nu echter gesteld dat het paard Kemsiz slechts tussen € 7.000,- en € 10.000,- waard is en dat als zij dit paard niet snel kan verkopen zij niets overhoudt, na voldoening van de stallingskosten van het paard.

4.5.

In artikel 587 Rv is bepaald dat de rechter - voor zover thans van belang - een beschikking slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaart, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. Daarbij dient de rechter het belang van de schuldeiser bij oplegging van lijfsdwang af te wegen tegen het belang van de schuldenaar bij het niet opleggen daarvan. Uitgangspunt is daarbij dat niet kan worden geduld dat personen, die verplicht zijn tot het doen van een uitkering tot levensonderhoud, die verplichting negeren en zich daaraan onttrekken. Gezien het ingrijpend karakter van lijfsdwang, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dienen alle omstandigheden van het geval afgewogen te worden, in acht nemende het recht van de man op zijn persoonlijke vrijheid.

4.6.

Ten tijde van de beoordeling op 18 juli 2017 door de voorzieningenrechter is deze afweging van belangen in het voordeel van de vrouw uitgevallen en haar vordering toegewezen. Vervolgens is de man gedurende een periode van zes maanden gegijzeld geweest. In het onderhavige kort geding wordt opnieuw gevorderd de uitspraak van het Vredegerecht uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren.

4.7.

Lijfsdwang is een indirect executiemiddel. Door het opsluiten van het ‘lijf’ van de schuldenaar wordt getracht hem te ‘dwingen’ alsnog aan een veroordeling te voldoen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval niet is te voorzien dat de man bij een nieuwe gijzeling alsnog de achterstallige alimentatie zal (kunnen) gaan voldoen. Als hij gedurende een zeer ruime periode van zes maanden in detentie daaraan niet heeft voldaan, valt niet in te zien, waarom dat in een nieuwe periode wel het geval zal zijn. Het opnieuw toewijzen van de gevorderde lijfsdwang wordt niet langer gerechtvaardigd door het belang dat met toepassing van deze dwangmaatregel wordt gediend. Opnieuw oplegging van het dwangmiddel van gijzeling zou daarmee ten onrechte het karakter van strafoplegging krijgen. De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen.

4.8.

De voorzieningenrechter laat bij dat oordeel buiten beschouwing dat de man - ook ter zitting weer - heeft verklaard dat hij werkelijk geen geld heeft om aan de alimentatieverplichting te voldoen. Tevens is niet in de beoordeling betrokken dat de vrouw geen openheid over haar eigen financiële situatie heeft gegeven en evenmin de niet door de vrouw weersproken stelling van de man dat de vrouw in België in een aardige woning woont, samen met een nieuwe partner die een eigen bedrijf heeft.

4.9.

Gelet op deze uitkomst zullen de door de vrouw gevorderde buitengerechtelijke kosten ook worden afgewezen, nog daargelaten dat het de vraag is of de vrouw buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt; de vrouw heeft deze post ook niet onderbouwd.

4.10.

De vordering in reconventie zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.

4.11.

Nu partijen in het verleden affectieve partners zijn geweest - zo stellen zij zelf - en het onderhavige geschil daarmee verband houdt, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

weigert de gevraagde voorzieningen;

in reconventie

weigert de gevraagde voorzieningen;

in conventie en in reconventie

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en op 24 april 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.