ECLI:NL:RBNHO:2018:6063

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 6895112 \ AO VERZ 18-58 (PA)

Uitspraakdatum: 16 juli 2018

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker] ,handelende onder de naam
Amberrosia Koggenland,

wonende en gevestigd te Berkhout

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker] dan wel Amberrosia

gemachtigde: mr. F.M. Rosier-de Nes

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. D.V. Djwalapersad

1.Het procesverloop

1.1.

Amberrosia heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 18 juni 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2.De feiten

2.1.

[verweerster] , geboren [geboortedag] 1980, is op 1 mei 2015 in dienst getreden bij Amberrosia. De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van Pedagogisch Medewerker / Groepshulp, met een salaris van € 1.137,95 bruto, exclusief emolumenten.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang van toepassing.

2.3.

Op 18 mei 2017 heeft [verweerster] zich ziekgemeld.

2.4.

Op 20 oktober 2017 is [verweerster] bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts acht [verweerster] niet in staat om te werken. Daarnaast adviseert de bedrijfsarts mediation omdat sprake is van een arbeidsconflict.

2.5.

Er is een mediationtraject gestart, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid.

2.6.

Omdat Amberrosia van mening was dat [verweerster] niet meewerkte aan haar re-integratie, heeft zij per 29 november 2017 een loonstop toegepast.

2.7.

Op 1 december 2017 heeft [verweerster] een consult gehad bij de bedrijfsarts. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts staat dat [verweerster] in staat is om het aangepaste eigen werk te verrichten met een tijdelijke arbeidsduurbeperking.

2.8.

[verweerster] was het niet eens met dit advies en heeft op 18 december 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.

2.9.

Op 19 januari 2018 is [verweerster] bij de bedrijfsarts geweest. In de periodieke evaluatie heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende geadviseerd:

“
Op basis van de huidige beperkingen ten aanzien van het persoonlijk en sociaal functioneren acht ik betrokkenen niet in staat om te werken.”

2.10.

Naar aanleiding van een telefonisch contact van [verzoeker] met de arbodienst heeft de bedrijfsarts zijn advies op 22 januari 2018 onder meer als volgt aangepast:

“
Op basis van de huidige beperkingen ten aanzien van het persoonlijk en sociaal functioneren acht ik betrokkenen niet in staat om te werken. Er zijn eventueel wel arbeidsmogelijkheden bij een andere werkgever.”

2.11.

Op 5 februari 2018 heeft het UWV een deskundigenoordeel uitgebracht. In het deskundigenoordeel staat dat [verweerster] niet in staat is om mee te werken aan haar re-integratie zoals door de bedrijfsarts werd voorgesteld. In de verzekeringsgeneeskundige rapportage van de verzekeringsarts van 1 februari 2018 staat voor zover relevant het volgende:

“
BedrijfsartsOp 1-2-2018 sprak ik [naam 1] telefonisch.Als ik zeg dat ik haar op dit moment volledig arbeidsongeschikt acht is hij het met me eens.

(…)OverwegingenClient heeft objectiveerbare klachten die gerelateerd zijn aan een ziektebeeld. Zij is daarmee op dit moment niet in staat te werken.”

2.12.

Op 2 maart 2018 adviseert de bedrijfsarts dat [verweerster] niet in staat is om te werken in afwachting van verder herstel.

2.13.

Op 6 maart 2018 heeft Amberrosia een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

2.14.

Op 8 maart heeft [verweerster] Amberrosia in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 9 april 2018 heeft de kantonrechter Amberrosia veroordeeld tot doorbetaling van het loon en betaling van het achterstallige loon omdat Amberrosia ten onrechte heeft besloten tot een loonstop.

2.15.

Op 9 maart 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Amberrosia en [verweerster] over het plan van aanpak. [verweerster] heeft het plan van aanpak getekend voor gezien en niet voor akkoord.

2.16.

Naar aanleiding van het door Amberrosia aangevraagde deskundigenoordeel bij het UWV van 6 maart 2018 schrijft de arbeidsdeskundige bij e-mail van 28 maart 2018 aan Amberrosia onder meer het volgende:

“
(…) In de rapportage geeft de verzekeringsarts aan dat mevrouw niet in staat is om te werken. U vraagt zich af of mevrouw op dit moment wel in staat is om contact te onderhouden met de werkgever (bijvoorbeeld langskomen voor een kopje koffie of gesprek). Ik heb met u afgesproken dit te zullen navragen bij mevrouw [naam 2] .

Op 27 maart 2018 heb ik op kantoor gesproken met de verzekeringsarts, mevrouw [naam 2] . Zij geeft desgevraagd aan dat mevrouw op dit moment geen benutbare mogelijkheden heeft en dat ook het contact met werkgever op dit moment niet mogelijk is. Zij geeft verder aan dat de bedrijfsarts het verdere verloop van de belastbaarheid van mevrouw [verweerster] adequaat dient te monitoren en zodat de re-integratie weer adequaat opgepakt kan worden zodra dit mogelijk is.

(…) Met u is afgesproken dat uw aanvraag voor het deskundigenoordeel betreffende de re-integratie inspanningen van werknemer niet verder in behandeling zal worden genomen, omdat er geen sprake is van een nieuwe situatie waarover u een oordeel wil, maar een aanvullende vraag had op een eerder afgegeven oordeel.”

2.17.

In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 6 april 2018 staat onder meer het volgende:

“
Betrokkene is in staat om passende werkzaamheden te verrichten met een tijdelijke arbeidsduurbeperking.(…)Op basis van de huidige klachten en beperkingen acht in betrokkene in staat om passende werkzaamheden te verrichten met een tijdelijke arbeidsduurbeperking. Aangezien terugkeer bij de eigen werkgever niet mogelijk is, dient (…) naar mijn mening zo spoedig mogelijk een re-integratietraject tweede spoor te worden opgestart.“

2.18.

In de functionele mogelijkheden lijst (FML) staat onder meer dat [verweerster] gemiddeld niet meer dan ongeveer 4 uur per dag kan werken en dat [verweerster] gemiddeld ongeveer 20 uur per week kan werken.

2.19.

Naar aanleiding van bovengenoemde periodieke evaluatie van de bedrijfsarts wordt [verweerster] bij e-mail van 9 april 2018 door Amberrosia opgeroepen voor het maken van een plan van aanpak 2e spoor op 10 april 2018. Tevens deelt Amberrosia mee dat zij verwacht dat [verweerster] op 11 april 2018 een start maakt met de werkzaamheden bij Amberrosia te Almere. Amberrosia kondigt een loonstop aan indien [verweerster] niet verschijnt.

2.20.

Op 10 april 2018 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. [verweerster] geeft aan dat zij het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts en dat zij een second opinion zal aanvragen.

2.21.

Per 10 april 2018 heeft Amberrosia een loonstop toegepast.

2.22.

Op 21 april 2018 heeft [verweerster] in de kantine gestaan van de voetbalclub van haar zoon. Bij e-mails van 23 april 2018, 24 april 2018 en 25 april 2018, bij aangetekende brief van 26 april 2018, telefonisch en via WhatsApp-berichten heeft Amberrosia om een verklaring gevraagd. [verweerster] heeft hier niet op gereageerd.

2.23.

Op 9 mei 2018 heeft de second opinion bij een andere bedrijfsarts plaatsgevonden. In de probleemanalyse staat onder meer het volgende:

“
Beschouwing: Er is sprake van een arbeidsconflict. Werkgever heeft geprobeerd haar te ontslaan zonder reden en tijdens ziekte. Dat is afgewezen door de rechter.Werkgever probeert haar dermate onder druk te zetten dat zij zelf ontslag neemt of dermate lang ziek blijft dat herstel langdurig uitblijft.Werkgever neemt voortdurend contact op, stuurt dwingende uitnodigingen voor een gesprek, vindt dat zij de hele dag binnen moet blijven totdat het vanzelf overgaat.Met andere woorden werkgever houdt zich niet aan advies Bedrijfsarts, en is duidelijk bezig het herstel te hinderen en het ziekteverzuim te verlengen.(…)Oordeel: Arbeidsongeschikt Laatst verrichte werk door ziekte en/of gebrek.”

2.24.

Op 18 mei 2018 is [verweerster] op spreekuur geweest bij haar eigen bedrijfsarts. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts staat dat de medische situatie is verslechterd ten opzichte van het vorige spreekuur en hij [verweerster] niet in staat acht om te werken of deel te nemen aan een re-integratietraject tweede spoor.

2.25.

Ondertussen heeft er ook een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. In de arbeidsdeskundige rapportage d.d. 20 mei 2018 staat, voor zover relevant, het volgende:

“
- Het eigen werk van betrokkene is, op basis van de huidige belastbaarheid, niet passend.- Het eigen werk van betrokkene bij de eigen werkgever kan niet met aanpassingen passend gemaakt worden.- Betrokkene kan geen passend werk bij de eigen werkgever uitvoeren.(…)- Een vervolgtraject 2de spoor wordt geadviseerd.”

3.Het verzoek

3.1.

Amberrosia verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, g en h BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt Amberrosia ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – primair (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair omstandigheden die zodanig zijn dat van Amberrosia redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft Amberrosia gesteld dat [verweerster] niet voldoet aan haar re-integratieverplichtingen, zoals het onderhouden van contact met de werkgever. [verweerster] ventileert daarnaast aan derden dat zij er vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
Amberrosia stelt verder dat de arbeidsrelatie ernstig verstoord is, omdat [verweerster] weigert met Amberrosia (telefonisch) contact te hebben en daardoor de re-integratie wordt belemmerd. [verweerster] geeft geen blijk van bereidheid tot het verrichten van re-integratiewerkzaamheden. Amberrosia verzoekt, nu volgens haar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, om geen rekening te houden met de opzegtermijn.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – aan dat sprake is van een opzegverbod. Daarnaast stelt [verweerster] dat zij zich gedurende haar arbeidsongeschiktheid heeft gehouden aan haar re-integratiewerkzaamheden en graag re-integratiewerkzaamheden zou willen verrichten als haar gezondheid dat toestaat. [verweerster] stelt dat Amberrosia, gelet op haar handelswijze, nooit uit is geweest op een succesvolle re-integratie en haar vanaf haar ziekmelding heeft gezien als een probleem waar hij vanaf wil. [verweerster] ontkent niet dat inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Deze verstoorde arbeidsrelatie is echter enkel te wijten aan de handelswijze van Amberrosia. Voorts stelt [verweerster] dat de overige gestelde ontslaggronden (de g-grond en de h-grond) onvoldragen zijn.

4.2.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door [verweerster] (ook) verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] stelt dat het voortzetten van het dienstverband zal leiden tot verdere verslechtering van haar gezondheid en herstel ernstig in de weg zal staan. Zowel de bedrijfsartsen als de behandelend artsen van [verweerster] adviseren dat het in het belang van haar gezondheid is dat de arbeidsrelatie tussen partijen wordt beëindigd. [verweerster] verzoekt verder om toekenning van een transitievergoeding van € 1.228,99 bruto, een billijke vergoeding van € 21.384,43 bruto en doorbetaling van het loon vanaf 10 april 2018 met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

4.3.

Amberrosia heeft daartegen verweer gevoerd.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.2.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerster] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Gelet op het navolgende kan in het midden blijven de vraag of het verzoek verband houdt met de ziekte van [verweerster] .

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.4.

Amberrosia voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerster] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Amberrosia in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.5.Amberrosia voert aan dat [verweerster] zonder deugdelijke grond haar bij wet opgelegde re-integratieverplichtingen, zelfs na stopzetting van de loonbetaling, niet is nagekomen. Het verwijt dat Amberrosia [verweerster] met name maakt, is dat [verweerster] consequent geweigerd heeft om vanaf 10 april 2018 contact te onderhouden met haar of voor haar bereikbaar te zijn. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 5 februari 2018 volgt dat [verweerster] niet in staat is om mee te werken aan haar re-integratie zoals door de bedrijfsarts werd voorgesteld. Ook de bedrijfsarts concludeert op 2 maart 2018 dat [verweerster] niet in staat is om te werken in afwachting van verder herstel. Vervolgens vraagt Amberrosia op 6 maart 2018 zelf een deskundigenoordeel bij het UWV aan. Het UWV brengt geen deskundigenoordeel uit, omdat volgens haar al antwoord op de door Amberrosia gestelde vraag is gegeven. De arbeidsdeskundige mailt namelijk namens de verzekeringsarts van het UWV aan Amberrosia dat [verweerster] geen benutbare mogelijkheden heeft en dat contact met de werkgever (bijvoorbeeld langskomen voor een kopje koffie of gesprek) op dit moment niet mogelijk is. De kantonrechter stelt vast dat een andersluidend oordeel omtrent het geen contact houden ontbreekt. Anders dan door Amberrosia is gesteld, blijkt uit de overgelegde adviezen van de bedrijfsarts niet dat de bedrijfsarts het belangrijk vindt dat er rechtstreeks contact plaatsvindt tussen Amberrosia en [verweerster] . Dit betekent dat, anders dan Amberrosia meent, [verweerster] niet in staat was om wekelijks contact te houden met Amberrosia. Zij hoefde dat dus ook niet te doen.

5.6.

Ondanks bovengenoemd advies van het UWV, heeft op 10 april 2018 tussen partijen een gesprek plaatsgevonden ter bespreking van een plan van aanpak. Eveneens staat vast dat [verweerster] tijdens dit gesprek heeft gezegd dat ze een second opinion zal aanvragen omdat zij het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts van 6 april 2018, te weten dat zij in staat zou zijn om passende werkzaamheden te verrichten in het tweede spoor. [verweerster] heeft in hetzelfde gesprek gezegd dat zij derhalve de volgende dag niet op de vestiging in Almere zal werken. Amberrosia heeft vervolgens op 10 april 2018 een loonstop toegepast. Uit de overgelegde adviezen van de bedrijfsarts van 9 mei 2018 (de second opinion) en 18 mei 2018 blijkt dat [verweerster] niet in staat is om mee te werken aan re-integratie tweede spoor. Dit betekent dat [verweerster] niet gehouden was om op 11 april 2018 te starten met werkzaamheden te Almere en Amberrosia ten onrechte heeft besloten tot een loonstop. Op 20 april 2018 heeft [verweerster] , hoewel dat dus niet hoefde, Amberrosia gemaild met de vraag of het wenselijk is dat zij weer wekelijks contact houdt met Amberrosia, waarop Amberrosia op 24 april 2018 antwoordt dat dit inderdaad wenselijk is. Op 21 april 2018 is [verweerster] bij de voetbalclub van haar zoon geweest en heeft zij een tijd in de kantine gestaan. Amberrosia heeft die dag telefonisch contact opgenomen met de voetbalclub en kreeg [verweerster] aan de lijn. [verweerster] heeft ter zitting onbetwist gesteld dat het telefoongesprek haar geen goed heeft gedaan en dat zij sindsdien alleen maar thuis heeft gezeten om paniekaanvallen te voorkomen. Verder staat vast dat de gemachtigde van [verweerster] op 25 april 2018 contact heeft opgenomen met Amberrosia en dat [verweerster] zelf op 26 april 2018 telefonisch contact heeft onderhouden.

5.7.

Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de door partijen overgelegde oordelen van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV dat [verweerster] zich niet heeft onttrokken aan de re-integratie en dat de door haar uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldoende zijn. [verweerster] heeft, ondanks de ernstige beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren, wel degelijk contact onderhouden met Amberrosia, zowel telefonisch als per e-mail. Door in strijd te handelen met het advies van het UWV dat contact met de werkgever niet mogelijk is, dat op dat moment nog van toepassing was, heeft Amberrosia de situatie onnodig op scherp gezet. Dit terwijl de druk op [verweerster] al groot was.

5.8.

Amberrosia heeft nog aangevoerd dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij nevenactiviteiten heeft verricht in de kantine bij de voetbalclub van haar zoon. Amberrosia heeft ter zitting gesteld dat indien [verweerster] werkzaam kan zijn in de kantine, zij ook haar eigen werkzaamheden kan verrichten. De kantonrechter verwerpt deze stelling, aangezien het niet aan een werkgever is om te oordelen over de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Dat is voorbehouden aan een bedrijfsarts. Het had bovendien voor de hand gelegen om contact op te nemen met de bedrijfsarts om een en ander te bespreken. Ook had Amberrosia ervoor kunnen kiezen om [verweerster] opnieuw te laten oproepen door het UWV en haar te laten herkeuren, waarbij dan rekening zou kunnen worden gehouden met de door [verweerster] verrichte (neven)werkzaamheden. De arbeidsdeskundige zou een oordeel kunnen geven of deze werkzaamheden schadelijk zouden zijn voor haar re-integratie. Door Amberrosia is geen verklaring gegeven waarom zij niet voor dergelijke, in beginsel voor de hand liggende, stappen heeft gekozen. Amberrosia heeft echter eind april 2018 de situatie verder laten escaleren door bij e-mails van 23 april 2018, 24 april 2018 en 25 april 2018, bij aangetekende brief van 26 april 2018, telefonisch en via allerlei WhatsApp-berichten [verweerster] verder onder druk te zetten.

5.9.

De conclusie van het bovenstaande is dat niet is gebleken van verwijtbaar handelen van [verweerster] ten aanzien van haar re-integratieverplichtingen. De omstandigheid dat [verweerster] niet op de afspraak bij de arbeidsdeskundige d.d. 1 mei 2018 is verschenen, al dan niet wegens vakantie, maakt die conclusie niet anders. Zij heeft immers bij e-mail van 26 april 2018 aan Amberrosia bericht, samengevat, dat zij die dag (wegens vakantie) verhinderd is. De vraag of er daadwerkelijk vakantie is aangevraagd en toegestaan, kan daarbij in het midden blijven, omdat die niet ziet op de in het geding zijnde re-integratie. Nu [verweerster] daarna alsnog voor onderzoek bij de arbeidsdeskundige is geweest, zoals ter zitting als niet weersproken is komen vast te staan, heeft zij ook in zoverre haar re-integratieverplichtingen niet verzaakt. Het op deze grond gebaseerde verzoek zal daarom worden afgewezen.

5.10.

Er is evenmin reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW, dan wel op grond van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Amberrosia stelt zich in feite op het standpunt dat de arbeidsverhouding is verstoord vanwege de door haar gestelde verwijtbare gedragingen van [verweerster] , als gevolg waarvan Amberrosia geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking met [verweerster] . Ten aanzien van de h-grond stelt Amberrosia zich op het standpunt dat vanwege het verwijtbaar handelen van [verweerster] , mede gezien de bijzondere functie van [verweerster] waarin zij zorgvuldig en voornamelijk met kleine kinderen dient om te gaan, in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Echter, zoals hiervoor al is overwogen, is geen sprake van verwijtbare gedragingen van [verweerster] zodanig dat van Amberrosia in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.11.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Amberrosia zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet op de door haar genoemde gronden zal worden ontbonden.

5.12.

De proceskosten komen voor rekening van Amberrosia, omdat zij ongelijk krijgt.

het tegenverzoek

5.13.

[verweerster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daartoe voert [verweerster] aan dat het voortzetten van het dienstverband tot verdere verslechtering van haar gezondheid zal leiden en haar herstel ernstig in de weg zal staan. Hoewel de door [verweerster] gestelde grondslag van dit verzoek artikel 7:671b lid 6 sub b BW is, acht de kantonrechter zich ingevolge artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gehouden de rechtsgrond voor dit verzoek ambtshalve aan te vullen en gaat zij er hierna vanuit dat artikel 7:671c BW de rechtsgrond vormt voor dit verzoek.

5.14.

Op grond van artikel 7:671c BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Het verzoek van [verweerster] zal worden toegewezen, nu Amberrosia zich daartegen niet verzet en een werknemersverzoek in beginsel gehonoreerd moet worden gelet op het (grond)recht van vrije arbeidskeuze.

5.15.

De arbeidsovereenkomst zal billijkheidshalve worden ontbonden na korte termijn, te weten per 1 augustus 2018.

5.16.

[verweerster] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 21.384,43 bruto. Gelet op artikel 7:671c lid 2, onderdeel b, BW kan de kantonrechter alleen dan aan [verweerster] een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Amberrosia. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst of zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.17.

Vast staat dat na de ziekmelding van [verweerster] een arbeidsconflict is ontstaan tussen partijen. Uit de overgelegde WhatsApp-berichten en brief van 23 mei 2017 (productie 2 en 3 bij het verweerschrift) blijkt dat Amberrosia [verweerster] kort na haar ziekmelding heeft verzocht akkoord te gaan met het einde van haar dienstverband. Dat conflict heeft, anders dan Amberrosia betoogt, wel degelijk verband met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [verweerster] . Zo heeft Amberrosia op 10 april 2018 verlangd dat [verweerster] op 11 april 2018 bij Amberrosia te Almere, zonder eerst de mogelijkheden van het tweede spoor te hebben verkend, zou gaan werken, hetgeen niet strookt met het deskundigenoordeel van het UWV van 28 maart 2018, het oordeel van de second opinion bij een andere bedrijfsarts van 9 mei 2018 en het advies van de bedrijfsarts zelf op 18 mei 2018. Dat de bedrijfsarts eerder op 6 april 2018 heeft geoordeeld dat [verweerster] in staat is om passende werkzaamheden te verrichten in het tweede spoor, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet te volgen.
5.18. Ondanks het verzoek van [verweerster] om haar de noodzakelijke rust te geven en het advies van het UWV, waarmee Amberrosia bekend was, dat geen contact met de werkgever mogelijk was, heeft Amberrosia haar toch diverse (ondiplomatieke) e-mailberichten gestuurd, tot twee maal toe een (onterechte) loonstop toegepast, vaak gebeld en is zij blijven aandringen op een wekelijks (telefoon)gesprek. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Amberrosia door deze handelwijze [verweerster] onnodig onder druk gezet, hetgeen Amberrosia valt te verwijten. Niet valt in te zien waarom Amberrosia een te voeren gesprek niet enige tijd kon uitstellen of ervoor kon zorgdragen dat een gesprek onder goede randvoorwaarden kon plaatsvinden, bijvoorbeeld in aanwezigheid van een onpartijdige derde persoon. Weliswaar heeft Amberrosia gesteld dat zij het advies van de bedrijfsarts heeft opgevolgd, echter uit de overgelegde adviezen van de bedrijfsarts volgt niet dat de bedrijfsarts rechtstreeks contact tussen Amberrosia en [verweerster] heeft geadviseerd. Uit het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV, zoals vermeld in de e-mail van 28 maart 2018, blijkt juist dat dergelijk contact niet mogelijk was. Verder heeft Amberrosia [verweerster] op 21 april 2018 tijdens haar kantinedienst bij de voetbalclub van haar zoon opgebeld. Ook dit is in strijd met het oordeel van de verzekeringsarts. Daar komt bij dat Amberrosia herhaaldelijk heeft gedreigd met een loonstop en zelfs tot tweemaal toe de loonbetaling onterecht heeft stopgezet. De kantonrechter acht het zeer aannemelijk dat dit heeft geleid tot verhoging van de spanningen bij [verweerster] , met negatieve gevolgen voor haar herstel. Dit wordt bevestigd door de evaluatie van de bedrijfsarts van 18 mei 2018.

5.19.

Al met al moet geconcludeerd worden dat Amberrosia zich niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de onwerkbare situatie die is ontstaan hoofdzakelijk op haar conto moet worden geschreven. Op grond van het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Amberrosia. Aan [verweerster] zal daarom een billijke vergoeding worden toegekend.
5.20. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter en bij het begroten daarvan kan dus geen rol spelen welk bedrag voor de werkgever een ‘bestraffend’ effect heeft.

5.21.

[verweerster] heeft gemotiveerd uiteengezet dat zij de kans groot acht dat het UWV aan Amberrosia een loonsanctie zou hebben opgelegd na twee jaar arbeidsongeschiktheid, en dat zij in dat geval tot 20 mei 2020 loon zou hebben ontvangen. Rekening houdende met de bepalingen in de Cao Kinderopvang, komt [verweerster] uit op een billijke vergoeding van € 21.384,43 bruto. Amberrosia heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde billijke vergoeding. De kantonrechter acht, mede gelet op de omstandigheden zoals die hiervoor in rechtsoverweging 5.17. tot en met 5.19. zijn genoemd, de kans groot dat het UWV een loonsanctie zou hebben opgelegd. Gelet op de onbetwiste stellingen van [verweerster] , acht de kantonrechter het door [verweerster] gevorderde bedrag redelijk en zal dit bedrag worden toegewezen.

5.22.

Amberrosia heeft nog verzocht om rekening te houden met de beperkte financiële situatie van Amberrosia. [verweerster] heeft de gestelde beperkte financiële situatie betwist. Weliswaar is Amberrosia een relatief kleine onderneming, welke wellicht niet ruim in haar (financiële) jasje zit, maar de kantonrechter ziet onvoldoende aanleiding om te concluderen dat Amberrosia zich in een dermate penibele financiële situatie bevindt, dat sprake is van betalingsonmacht die het toekennen van een billijke vergoeding in de weg staat. Het had op de weg van Amberrosia gelegen om haar stellingen op dit punt te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit dient voor rekening en risico van Amberrosia te komen.

5.23.

[verweerster] heeft een verzoek gedaan om Amberrosia te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 1.228,99 bruto. Uit artikel 7:673 lid 1, onderdeel b, ten tweede, BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op verzoek van de werknemer is ontbonden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan. De gevorderde transitievergoeding, waarvan de hoogte niet is betwist, zal worden toegewezen.

5.24.

Tot slot heeft [verweerster] verzocht Amberrosia te veroordelen het gebruikelijke loon en vakantiegeld te betalen over de periode van 10 april 2018 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt dan wel totdat Amberrosia geen loondoorbetalings-verplichting meer heeft. Zoals hiervoor onder 5.6. is overwogen, is Amberrosia ten onrechte overgegaan tot een loonstop. [verweerster] heeft zich immers, voor zover zij daartoe in staat was, bereikbaar gehouden voor Amberrosia. Daarnaast volgt uit de second opinion van een andere bedrijfsarts van 9 mei 2018 en het advies van de bedrijfsarts zelf van 18 mei 2018 dat [verweerster] niet in staat is om werkzaamheden te verrichten. Deze vordering zal daarom ook worden toegewezen.

5.25.

De onbetwist gebleven wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen eveneens worden toegewezen.

5.26.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, dient - gelet op artikel 7:686a lid 6 BW - [verweerster] op zich in de gelegenheid te worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen een bepaalde termijn. Nu echter een vergoeding gelijk aan de door [verweerster] verzochte vergoeding zal worden toegekend, ziet de kantonrechter in dit geval geen aanleiding de gelegenheid tot intrekking te geven.

5.27.

De proceskosten komen voor rekening van Amberrosia, omdat zij ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

6.2.

veroordeelt Amberrosia tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 aan salaris gemachtigde;

het tegenverzoek

6.3.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2018;

6.4.

veroordeelt Amberrosia om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 21.384,43 bruto;

6.5.

veroordeelt Amberrosia om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 1.228,99 bruto;

6.6.

veroordeelt Amberrosia om aan [verweerster] te betalen:

a. het nog verschuldigde gebruikelijke loon over de periode van 10 april 2018 tot zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt dan wel totdat Amberrosia geen loondoorbetalingsverplichting meer heeft,
b. te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te betalen op de bij de wet aangegeven tijdstippen;

c. te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 50% over de onder a. en b. bedoelde bedragen;

te vermeerderen met de wettelijke rente over de onder a., b. en c. bedoelde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van bovengenoemde bedragen tot de dag van gehele betaling;

6.7.

veroordeelt Amberrosia tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gewezen door mr. I.H. Lips, kantonrechter, en op 16 juli 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter