ECLI:NL:RBNHO:2018:4066

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 6711148 \ AO VERZ 18-16

Uitspraakdatum: 14 mei 2018

Beschikking in de zaak van:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. M.J.P. Faassen

tegen

[verweerder], handelend onder de naam Kapsalon Yigit,

wonende te Amsterdam, gevestigd te Purmerend

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. N.M. Niewold

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om een door [verweerder] gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. [verzoekster] heeft ook een verzoek gedaan om een voorlopige voorziening te treffen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en onder meer een tegenverzoek gedaan tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

1.2.

Op 16 april 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen, [verzoekster] mede aan de hand van notities, ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [verweerder] en [verzoekster] bij brieven van 9 en 12 april 2018 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster], geboren op [geboortedag] 1969, is op 10 januari 2012 in dienst getreden bij [verweerder]. De laatste functie die [verzoekster] vervulde is die van haarstylist, met een salaris van € 1.435,89 bruto per maand.

2.2.

In artikel 11 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt vermeld:

“De werkneemster zal gedurende de loop van deze overeenkomst niet voor een andere werkgever of opdrachtgever werkzaam zijn, noch voor eigen rekening een bedrijf of beroep uitoefenen, tenzij dit geschied met schriftelijke toestemming van de werkgever.”

2.3.

In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst staat het volgende:

“Bij overtreding van het in (de) artikel(en) t/m 14 bepaalde verbeurt de werkneemster, in afwijking van het in artikel 7:650 lid 3, lid 4 en lid 5 Burgerlijk Wetboek bepaalde, aan de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 5.000 per overtreding, (…) vermeerderd met € 500 per dag, (…) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen.”

2.4.

Op 15 januari 2018 heeft [verzoekster] zich bij [verweerder] ziekgemeld.

2.5.

Op 3 februari 2018 is [verzoekster] door [verweerder] op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van 5 februari 2018 schriftelijk bevestigd. Daarin staat onder andere:

“(…) U heeft, in de periode dat u arbeidsongeschikt zou zijn, kapperswerkzaamheden verricht, voor uzelf of voor een ander. U handelt hiermee in strijd met artikel 11 van uw arbeidsovereenkomst en artikel 9.2(c) van de CAO. Dat is reden voor ontslag. Daarnaast heeft u, terwijl u nog in dienst was bij Kapsalon Yigit, in ieder geval één maar mogelijk meerdere klanten van ons benaderd ten behoeve van uw eigen bedrijf. Dit blijkt onder andere uit het feit dat Jaim_x zich door u laat knippen, terwijl zij vaste klant was van Kapsalon Yigit. Hiermee benadeelt u Kapsalon Yigit en handelt u in strijd met het goed werknemerschap. (…)”

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen, [verweerder] te verplichten [verzoekster] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en [verweerder] te veroordelen tot doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

3.2.

[verzoekster] heeft subsidiair onder meer een verzoek gedaan om toekenning van een transitievergoeding van € 3.101.52 bruto, en verzocht om voor recht te verklaren dat [verweerder] geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert aan – samengevat – dat [verzoekster] terecht op staande voet is ontslagen, omdat zij in een periode waarin zij arbeidsongeschikt was tegen betaling concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Daarmee heeft [verzoekster] volgens [verweerder] ook in strijd gehandeld met artikel 11 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Verder meent [verweerder] dat [verzoekster] ook verwijtbaar heeft gehandeld, omdat zij één of meer klanten van [verweerder] heeft benaderd ten behoeve van haar eigen bedrijf.

4.2.

Bij wijze van tegenverzoek heeft [verweerder] verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden, primair wegens verwijtbaar gedrag van [verzoekster] en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt. [verzoekster] heeft daartegen verweer gevoerd.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het door [verweerder] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of [verweerder] moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.

5.2.

De kantonrechter is van oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daarover wordt het volgende overwogen.

5.3.

Uit de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), volgt dat als dringende redenen voor een ontslag op staande voet door de werkgever worden beschouwd daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW). Een dringende reden kan onder andere aanwezig zijn wanneer de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt die de arbeidsovereenkomst hem oplegt (artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW). Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

5.4.

Uit de brief van [verweerder] van 5 februari 2018 blijkt dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet onder andere is gelegen in het feit dat [verzoekster] volgens [verweerder] in strijd met de arbeidsovereenkomst voor haar eigen bedrijf werkzaamheden als kapster heeft verricht en klanten van [verweerder] heeft benaderd ten behoeve van dat bedrijf.

5.5.

De kantonrechter neemt als vaststaand aan dat [verzoekster], buiten haar dienstverband met [verweerder] om, kapperswerkzaamheden heeft verricht voor [naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam 2] (hierna: [naam 2]), waarvoor in ieder geval door [naam 2] is betaald. [verzoekster] heeft dit ook erkend. Omdat [verzoekster] daarvoor geen toestemming heeft gevraagd aan [verweerder], heeft zij in strijd met artikel 11 van de arbeidsovereenkomst gehandeld. Volgens dat artikel mag [verzoekster] immers gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming niet voor een andere werkgever of voor eigen rekening een bedrijf of beroep uitoefenen.

5.6.

Echter, [verzoekster] heeft voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat [verweerder] in het verleden het verrichten van kapperswerkzaamheden door werknemers naast hun dienstverband en buiten werktijd regelmatig heeft toegestaan, ondanks artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Dat blijkt ook uit de door [verzoekster] overgelegde verklaring van een collega en WhatsApp-berichten. [verweerder] heeft daartegenover gesteld dat dergelijke nevenwerkzaamheden in ieder geval niet worden toegestaan als het gaat om klanten van [verweerder] en als een werknemer ziek is. Ook als dat zo is, heeft [verweerder] daarmee hoe dan ook een situatie in het leven geroepen waarin nevenwerkzaamheden onder omstandigheden toch worden toegestaan en het niet meer geheel duidelijk is wanneer voor die nevenwerkzaamheden al dan niet toestemming nodig is. Een duidelijk en op schrift gesteld beleid daarover heeft [verweerder] kennelijk ook niet en hij is evenmin zelf op de zitting verschenen om hierover een toelichting te geven. Gelet op het voorgaande kan het verrichten van kapperswerkzaamheden door [verzoekster] voor [naam 1] en [naam 2] geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. De schending van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is daarvoor in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden niet ernstig genoeg en beperkt zich overigens ook tot twee gevallen. Verder weegt mee dat niet is gesteld of gebleken dat [verzoekster] eerder het verbod van nevenwerkzaamheden heeft overtreden.

5.7.

Dat [verzoekster] klanten van [verweerder] zou hebben benaderd ten behoeve van haar eigen bedrijf, is niet komen vast te staan. De door [verweerder] overgelegde verklaring van een werknemer is in dit kader niet genoeg, omdat daarin alleen wordt opgemerkt wat die werknemer van een klant zou hebben gehoord. De kantonrechter geeft [verweerder] geen gelegenheid tot nadere bewijslevering, omdat daarvoor eerst nodig is dat [verweerder] zijn stellingen voldoende onderbouwt en motiveert, en dat is niet het geval.

5.8.

[verweerder] voert ook als dringende reden aan dat [verzoekster] nevenwerkzaamheden heeft verricht, terwijl zij zich bij [verweerder] juist arbeidsongeschikt had gemeld. De kantonrechter stelt voorop dat door [verweerder] niet, dan wel onvoldoende is gesteld dat [verzoekster] niet arbeidsongeschikt was voor haar werk op en na 15 januari 2018. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [verzoekster] op en na die datum wegens ziekte ongeschikt was voor haar werk. Het verwijt dat [verweerder] aan [verzoekster] maakt komt er dan feitelijk op neer dat [verzoekster] door het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte haar re-integratie heeft belemmerd of haar herstel in de weg heeft gestaan. Voor die situatie geeft de wet aan [verweerder] echter al een specifieke mogelijkheid om op te treden tegen [verzoekster], namelijk het opleggen van een loonsanctie waardoor zij het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte verliest (artikel 7:629 lid 3 BW). Omdat [verweerder] deze mogelijkheid heeft, is er daarnaast geen plaats voor een ontslag op staande voet, temeer niet omdat een ontslag op staande voet een uiterste middel is waarvan een werkgever met terughoudendheid gebruik moet maken (zie ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2819 en Hoge Raad, 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004: AO9549 (
Vixia/Gerrits)). Dat kan anders zijn als sprake is van bijkomende omstandigheden, maar daarvan is hier niet gebleken.

5.9.

Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [verzoekster] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Dat volgt uit de wettelijke regels daarover (artikel 7:671 BW en artikel 7:681 lid 1 BW).

5.1

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en zal de vordering van [verzoekster] tot loondoorbetaling daarom worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat [verweerder] te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 20%. De vordering tot tewerkstelling wordt afgewezen, omdat [verzoekster] nog altijd arbeidsongeschikt is en de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 juli 2018, zoals hierna zal blijken.

5.11.

Er is gelet op de wet geen grond om voor de duur van de procedure de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen, omdat met deze beschikking een beslissing wordt gegeven en de procedure daarmee dus al tot een einde komt (artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

5.12.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerder], omdat hij ongelijk krijgt.

het tegenverzoek

5.13.

Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder [verweerder] het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan is vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld.

5.14.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verzoekster] ongeschikt is tot het verrichten van haar werk wegens ziekte. Dit opzegverbod staat echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoekster]. Het verzoek wordt immers gedaan wegens verwijtbaar gedrag van [verzoekster] en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

5.15.

Voor zover de ontbinding wordt verzocht wegens verwijtbaar gedrag kan het verzoek niet worden toegewezen. Het door [verweerder] gestelde verwijtbare gedrag bestaat er kennelijk voornamelijk uit dat [verzoekster] tijdens arbeidsongeschiktheid nevenwerkzaamheden heeft verricht. Zoals hiervoor is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat [verzoekster] wegens ziekte ongeschikt was voor haar werk. Ook hier komt het door [verweerder] gestelde verwijt er dus op neer [verzoekster] door het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte haar re-integratie heeft belemmerd of haar herstel in de weg heeft gestaan. Een dergelijk ontbindingsverzoek kan op grond van de wet echter alleen worden toegewezen als de werknemer in dit verband eerst schriftelijk is gemaand of als eerst door de werkgever een loonsanctie is opgelegd, en als een deskundigenverklaring van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is overgelegd (artikel 7:671b lid 5 BW). Aan deze voorwaarden wordt niet voldaan.

5.16.

De arbeidsovereenkomst zal wel worden ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, omdat die verstoring zodanig is dat van [verweerder] in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat de gedragingen van [verzoekster] geen dringende reden voor ontslag opleveren en dat ook geen ontbinding wegens verwijtbare gedrag mogelijk is. Dat neemt echter niet weg dat de kantonrechter gelet op de stukken en de zitting moet vaststellen dat de gedragingen van [verzoekster], de verwijten die partijen elkaar over en weer maken en deze procedure ertoe hebben geleid dat het vertrouwen tussen partijen verloren is gegaan en dat niet valt in te zien dat partijen nog met elkaar kunnen samenwerken. [verzoekster] heeft op de zitting ook verklaard dat zij niet kan en wil terugkeren naar haar werk, waarmee zij feitelijk erkent dat de arbeidsverhouding onherstelbaar is verstoord. Nu partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van [verzoekster] niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Er is immers sprake van een in de wet genoemde redelijke grond voor ontbinding (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW).

5.17.

Volgens de daarvoor geldende wettelijke regels zal ontbinding met ingang van 1 juli 2018 plaatsvinden, rekening houdend met een opzegtermijn van één maand (artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW). [verweerder] heeft verzocht om bij ontbinding geen rekening te houden met een opzegtermijn, omdat volgens hem sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster]. De kantonrechter volgt [verweerder] daarin echter niet, zoals ook blijkt uit wat hiervoor is overwogen over het ontslag op staande voet. De schending door [verzoekster] van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is daarvoor niet zwaarwegend genoeg en niet kan worden geoordeeld dat [verzoekster] haar verplichtingen in het kader van ziekte en re-integratie in ernstige mate heeft geschonden.

5.18.

Het verzoek van [verweerder] om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wordt afgewezen. Voor toewijzing van die schadevergoeding is vereist dat [verzoekster] door opzet of schuld aan [verweerder] een dringende reden heeft gegeven voor een ontslag op staande voet (artikel 7:677 lid 2 BW). Hiervoor is al geoordeeld dat dit niet het geval is.

5.19.

[verweerder] heeft daarnaast verzocht om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een boete. Daarbij heeft [verweerder] gesteld dat [verzoekster] het verbod van nevenwerkzaamheden van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden en dat zij op grond van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst daarom een boete verschuldigd is. Nog daargelaten de vraag of sprake is van een zodanige schending van het verbod van nevenwerkzaamheden dat een boete verschuldigd is, kan het verzoek niet worden toegewezen. In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst staat dat een boete verschuldigd is bij
“overtreding van het in (de) artikel(en) t/m 14 bepaalde”. Deze bewoordingen maken niet geheel duidelijk of ook een boete verschuldigd is bij een overtreding van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst, terwijl juist een dergelijke boetebepaling glashelder behoort te zijn. Die onduidelijkheid komt voor risico van [verweerder], die als werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld. Bij gebreke van een duidelijke boetebepaling is er alleen al om die reden geen grondslag om het verzoek van [verweerder] toe te wijzen.

5.20.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen, zoals door haar is verzocht. Gelet op de wet is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde verhouding is het gevolg van de hiervoor genoemde omstandigheden, waaronder de gedragingen van [verzoekster] zelf, en daarbij is geen sprake geweest van een ernstige schending door [verweerder] van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of van andere gedragingen die als ernstig verwijtbaar moeten worden aangemerkt. Dat is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, doet daar niet aan af, omdat het hier gaat om de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder].

5.21.

Het verzoek van [verzoekster] om [verweerder] te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 3.101,52 bruto wordt toegewezen. Aan de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding wordt voldaan en [verweerder] heeft erkend dat de transitievergoeding € 3.101,52 bruto bedraagt. [verweerder] heeft gesteld dat hij de transitievergoeding niet verschuldigd is, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster]. Zoals hiervoor al is overwogen, is daarvan echter geen sprake. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal overeenkomstig de wettelijke bepaling daarover worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 augustus 2018 (artikel 7:686a lid 1 BW).

5.22.

Nu aan de ontbinding een transitievergoeding wordt verbonden, maar de verschuldigdheid daarvan door [verweerder] is betwist, zal [verweerder] in de gelegenheid worden gesteld om het ontbindingsverzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

5.23.

Het verzoek van [verzoekster] om voor recht te verklaren dat [verweerder] geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding wordt afgewezen. [verzoekster] heeft een beroep gedaan op de wettelijke bepaling waarin staat dat een werkgever aan zo’n beding geen rechten kan ontlenen, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 653 lid 4 BW). Daarvan is echter geen sprake, zoals hiervoor al is geoordeeld.

5.24.

Gelet op de aard van de zaak en de beslissing daarover is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Indien [verweerder] het verzoek intrekt, zal hij de proceskosten van [verzoekster] moeten betalen.

6. De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

vernietigt het ontslag op staande voet;

6.2.

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoekster] van € 1.435,89 bruto per maand aan loon vanaf 3 februari 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20% en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3.

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster] tot en met vandaag vaststelt op:

griffierecht € 79,00

salaris gemachtigde € 600,00;

6.4.

wijst het verzoek voor het overige af;

het tegenverzoek

6.5.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verweerder] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met
28 mei 2018;

Voor het geval [verweerder] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.6.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2018;

6.7.

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 3.101,52 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 augustus 2018 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.8.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

Voor het geval [verweerder] het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.9.

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verzoekster].

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 14 mei 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter