ECLI:NL:RBNHO:2018:4064

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 6668276 / AO VERZ 18-18 (SJ)

Uitspraakdatum: 2 mei 2018

Beschikking in de zaak van:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. J.K. Boesveld

tegen

de stichting
Stichting MagentaZorg

gevestigd te Heerhugowaard

verwerende partij

verder te noemen: MagentaZorg

gemachtigde: mr. N. Sluis

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoekster] heeft op 21 februari 2018 een verzoek gedaan om toekenning van een billijke vergoeding. MagentaZorg heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 4 april 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 28 maart 2018 en 3 april 2018 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster], geboren [geboortedag] 1960, is op 17 mei 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) MagentaZorg, als Verzorgingshulp B. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de CAO Thuiszorg van toepassing verklaard.

2.2.

[verzoekster] heeft zich op 22 augustus 2014 ziek gemeld voor haar werk.

2.3.

Bij besluit van 25 juli 2017 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) aan MagentaZorg toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Die toestemming is verleend, omdat volgens het Uwv aannemelijk was gemaakt dat [verzoekster] langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en re-integratie in het eigen werk of herplaatsing niet mogelijk was. MagentaZorg heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens opgezegd met ingang van 1 januari 2018.

3.3. Het verzoek

3.1.

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om toekenning van een billijke vergoeding van € 107.500,00 bruto, op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel c, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens [verzoekster] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat de opzegging door MagentaZorg van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van MagentaZorg.

3.2.

In dat kader heeft [verzoekster] – kort weergegeven – aangevoerd dat MagentaZorg de medische beperkingen van [verzoekster] niet heeft onderkend en genegeerd, en dat haar re-integratie is belemmerd en vertraagd door de handelwijze van MagentaZorg. Indien een deugdelijke re-integratie had plaatsgevonden was re-integratie in de eigen functie, althans in een andere passende functie binnen de organisatie van MagentaZorg mogelijk geweest, aldus [verzoekster]. [verzoekster] vordert ook schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW.

3.3.

Daarnaast maakt [verzoekster] aanspraak op betaling van achterstallig loon. Zij stelt zich op het standpunt dat zij tijdens het dienstverband verkeerd is ingeschaald en dat zij daardoor te weinig loon heeft ontvangen.

4.Het verweer

4.1.

MagentaZorg stelt dat het verzoek om een billijke vergoeding en schadevergoeding moet worden afgewezen. MagentaZorg voert daartoe aan – samengevat – dat het re-integratie-traject niet foutloos is verlopen, maar zij daaraan veel tijd en inspanning heeft besteed en dat zeker geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van haar kant. MagentaZorg wijst erop dat het Uwv in eerste instantie heeft geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende waren, maar dat nadien is geconstateerd dat de tekortkomingen waren gerepareerd en dat het Uwv daarom geen loonsanctie heeft opgelegd.

4.2.

Verder voert MagentaZorg aan dat [verzoekster] op de juiste wijze ingeschaald is geweest en dat de loonbetaling correct is. Subsidiair beroept MagentaZorg zich op artikel 6:89 BW, omdat [verzoekster] heeft nagelaten tijdig te klagen over de te lage inschaling. Ook meent MagentaZorg dat de gevorderde wettelijke verhoging moet worden gematigd tot nihil.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoekster] een billijke vergoeding moet worden toegekend, of [verzoekster] aanspraak kan maken op een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW dan wel artikel 7:611 BW, en of de loonvordering van [verzoekster] kan worden toegewezen.

billijke vergoeding

5.2.

Vast staat dat MagentaZorg, met toestemming van het Uwv, de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] heeft opgezegd met ingang van 1 januari 2018, wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel b, BW, namelijk langdurige arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] waardoor zij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten.

5.3.

Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het Uwv, aan die werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien een opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel b, BW het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd of als een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

5.4.

Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van MagentaZorg. Daarbij is het volgende van belang.

5.5.

[verzoekster] stelt dat MagentaZorg na een ziekmelding in mei 2014 geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld en dat dit aan MagentaZorg te verwijten valt. Uit een e-mail van [verzoekster] van 29 oktober 2014 en een plan van aanpak van 22 oktober 2014 blijkt dat MagentaZorg [verzoekster] na een ziekmelding op 26 mei 2014
“een luisterend oor”heeft gegeven, wat [verzoekster]
“goed deed”. Ook blijkt daaruit dat er na die ziekmelding een re-integratievoorstel is gedaan dat door [verzoekster] is opgevolgd, waarbij [verzoekster] het drie weken lang rustig aan kon doen. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom het verwijtbaar is dat MagentaZorg niet direct een bedrijfsarts heeft ingeschakeld op 26 mei 2014. Uit de door [verzoekster] genoemde Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar van het Uwv volgt ook niet een verplichting daartoe. Volgens artikel 2 lid 2 van die Regeling behoeft een werkgever pas uiterlijk zes weken na een ziekmelding een oordeel van de bedrijfsarts of de arbodienst over een ziektegeval te vragen, en alleen als er sprake is van dreigend langdurig ziekteverzuim.

5.6.

De stelling van [verzoekster] dat MagentaZorg na een hernieuwde ziekmelding op 22 augustus 2014 zou hebben geweigerd om [verzoekster] een afspraak te laten maken met de bedrijfsarts, vindt geen steun in de stukken. Volgens een verslag van de bedrijfsarts van 27 augustus 2014 en 24 september 2014 is [verzoekster] op die data op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Daaruit blijkt niet van de gestelde weigering.

5.7.

Verder heeft MagentaZorg zich volgens [verzoekster] niet gehouden aan het advies van de bedrijfsarts van 24 september 2014 om de re-integratie gedurende vier weken te ‘pauzeren’ en de werkzaamheden pas nadien weer op te bouwen. Uit een e-mail van 21 oktober 2014 van de leidinggevende van [verzoekster] en een e-mail van 29 oktober 2014 van [verzoekster] zelf kan worden opgemaakt dat [verzoekster] op 21 oktober 2014 de re-integratie heeft hervat. Dat betekent dat MagentaZorg een rustperiode in acht heeft genomen die nagenoeg overeenkomt met de door de bedrijfsarts geadviseerde rustperiode van vier weken vanaf 24 september 2014. Gelet hierop kan niet staande worden gehouden dat MagentaZorg zich niet aan het advies van de bedrijfsarts heeft gehouden. Bovendien blijkt uit genoemde e-mail van 21 oktober 2014 dat [verzoekster] na een gesprek op die datum naar huis is gestuurd door haar leidinggevende, met de mededeling dat [verzoekster] pas op 27 oktober 2014 hoefde terug te komen. Ook hier treft MagentaZorg dus geen verwijt.

5.8.

Volgens [verzoekster] heeft MagentaZorg ook onjuist gehandeld, omdat ondanks een advies van het Uwv van 21 november 2014 door de bedrijfsarts tot 19 oktober 2015 geen functionele mogelijkhedenlijst is opgesteld. In dit verband heeft [verzoekster] gewezen op eerdergenoemde Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter van het Uwv. De kantonrechter overweegt dat uit de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar volgt dat de bedrijfsarts de functionele beperkingen en mogelijkheden van de werknemer tot het verrichten van arbeid in kaart moet brengen. In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter wordt opgemerkt dat het echter niet de bedoeling is dat bedrijfsartsen een functionele mogelijkhedenlijst van het Uwv gebruiken, zoals dat wordt gedaan door de verzekeringsartsen van het Uwv. Het is voor een bedrijfsarts voldoende om de concrete medische beperkingen te omschrijven en te benoemen, waarbij wel kan worden aangesloten bij de onderdelen die de functionele mogelijkhedenlijst van het Uwv kent. De bedrijfsarts hoefde dus geen functionele mogelijkhedenlijst op te stellen en MagentaZorg heeft in dit kader daarom ook niet onjuist gehandeld.

5.9.

Er is, anders dan [verzoekster] stelt, ook niet gebleken dat de bedrijfsarts in 2014 de functionele mogelijkheden en de medische beperkingen van [verzoekster] onvoldoende heeft onderkend of beschreven. In een rapportage van 27 augustus 2014 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat er beperkingen zijn op het gebied van concentratie, verdelen van de aandacht, overzicht en controle. In een rapportage van 24 september 2014 heeft de bedrijfsarts opgemerkt dat de klachten van [verzoekster] zijn toegenomen, met name ten aanzien van het aspect overzicht en controle. Ook de rapportage van 5 november 2014 laat zien dat de bedrijfsarts de beperkingen van [verzoekster] in kaart heeft gebracht, nu daarin melding wordt gemaakt van beperkingen op het gebied van concentratie, verdelen van de aandacht, overzicht en controle, inzicht in eigen kunnen en emotionele stabiliteit. Van belang is verder dat het Uwv in een deskundigenoordeel van 13 november 2014 concludeerde dat [verzoekster] op 5 november 2014 medisch gezien belastbaar was om te re-integreren. Hieruit blijkt niet dat de verzekeringsarts van het Uwv van oordeel was dat de bedrijfsarts de beperkingen van [verzoekster] onvoldoende had beoordeeld of beschreven.

5.10.

Ook wat betreft 2015 is niet gebleken van een ondeugdelijke of te beperkte beoordeling door de bedrijfsarts. Uit de rapportages van de bedrijfsarts van 25 februari 2015, 29 april 2015 en 15 juni 2015 komt naar voren dat de re-integratie weliswaar was gestagneerd, maar dat de medische situatie van [verzoekster] volgens de bedrijfsarts niet was veranderd. In dat licht bezien was er dan ook geen aanleiding voor de bedrijfsarts om de beperkingen van [verzoekster] opnieuw in kaart te brengen. Het standpunt van [verzoekster] dat zij meer beperkt is dan door de bedrijfsarts is aangegeven, vindt geen steun in de stukken, en met name niet in de beoordelingen door het Uwv. Blijkens een deskundigenoordeel van het Uwv van 30 juli 2015 is immers geoordeeld dat [verzoekster], anders dan zij zelf meende, niet volledig arbeidsongeschikt was en dat zij in staat werd geacht tot re-integratie volgens het opgestelde actuele schema. Op 17 augustus 2015 en 7 december 2015 heeft opnieuw een beoordeling door de bedrijfsarts plaatsgevonden, waarbij in de tussentijd door de bedrijfsarts een functionele mogelijkhedenlijst is opgesteld op 19 oktober 2015. Van zodanige gebreken in de beoordeling door de bedrijfsarts dat dit verwijtbaar handelen of nalaten van MagentaZorg zou opleveren, is gelet op het voorgaande niet gebleken.

5.11.

[verzoekster] voert verder aan dat MagentaZorg onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in het eerste spoor, bij de eigen werkgever, en dat de re-integratie-inspanningen in het tweede spoor, bij een andere werkgever, te laat zijn gestart. Daarover wordt het volgende overwogen.

5.12.

Vast staat dat het Uwv in een deskundigenoordeel van 9 februari 2016 heeft geoordeeld dat de re-integratie-activiteiten in het eerste spoor niet adequaat zijn geweest. Blijkens dat deskundigenoordeel gaat het er daarbij om dat MagentaZorg al in het eerste ziektejaar en vóór 19 oktober 2015 had moeten onderkennen dat werkhervatting in het eigen werk niet meer mogelijk was en dat arbeidskundig onderzoek, dat niet heeft plaatsgevonden, daarin eerder duidelijkheid had kunnen brengen. Uitgaande van dit deskundigenoordeel kan MagentaZorg ten aanzien van de re-integratie in het eerste spoor een verwijt worden gemaakt. Echter, gelet op de rapportage van de arbeidsdeskundige van het Uwv die ten grondslag ligt aan het deskundigenoordeel van 9 februari 2016, kan het handelen van MagentaZorg niet als ernstig verwijtbaar handelen worden aangemerkt. Blijkens die rapportage merkt de arbeidsdeskundige op dat het
“achteraf (...) wellicht beter [was] om eerder een arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten naar de mogelijkheden in eigen en ander werk bij Actie Thuiszorg”, maar dat MagentaZorg en [verzoekster] beide voortdurend gericht zijn geweest op
“werkhervatting in het eigen werk”.Daaraan voegt de arbeidsdeskundige toe dat uit de medische informatie niet is gebleken dat werkhervatting in het eigen werk onhaalbaar was, maar dat tijdens het eerste ziektejaar had moeten worden onderkend
“dat de werkhervatting in de eigen functie wellicht niet haalbaar was”en dat
“wellicht (...) een eerder 2e spoortraject ingezet [had] moeten worden, indien de belastbaarheid van mevrouw dit überhaupt toelaat”. Gelet op deze nuanceringen door de arbeidsdeskundige is duidelijk dat beide partijen aanvankelijk hebben ingezet op werkhervatting in het eigen werk, dat dit ook niet zonder meer medisch onhaalbaar was, maar dat achteraf bezien mogelijk eerder op re-integratie in het tweede spoor had kunnen worden ingezet. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een ernstige schending van de re-integratieverplichtingen door MagentaZorg, ook niet uitgaande van het deskundigenoordeel van het Uwv.

5.13.

Zoals volgt uit de hiervoor genoemde rapportage van de arbeidsdeskundige van het Uwv, is er ook enige grond om te oordelen dat MagentaZorg de re-integratie-inspanningen in het tweede spoor te laat heeft ingezet, zij het dat ook hier en op dezelfde gronden geldt dat dit niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van MagentaZorg kan worden aangemerkt. Anders dan [verzoekster] kennelijk stelt, kan MagentaZorg niet worden verweten dat zij heeft verzuimd om al in juni 2015 een re-integratietraject gericht op het tweede spoor in te zetten. [verzoekster] was op dat moment nog geen jaar ziek, partijen hadden het traject in het eerste spoor nog niet afgerond en beide partijen stond toen nog steeds nadrukkelijk een hervatting in het eigen werk voor ogen. De kantonrechter is met MagentaZorg van oordeel dat het in juni 2015 in ieder geval nog te vroeg was om een re-integratietraject gericht op het tweede spoor te starten.

5.14.

De bedrijfsarts heeft op 17 augustus 2015 het opstarten van re-integratie in het tweede spoor geadviseerd. Partijen hebben vervolgens een gesprek gehad op 19 november 2015 en hebben het plan van aanpak overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts bijgesteld op 3 december 2015. Op 4 december 2015 en 11 december 2015 heeft [verzoekster] gesprekken gehad met een re-integratiebureau dat in het kader van het re-integratietraject in het tweede spoor door MagentaZorg was ingeschakeld. De kantonrechter is van oordeel dat MagentaZorg, gelet op het tijdsverloop tussen het advies van de bedrijfsarts en de eerste re-integratie-activiteiten in het tweede spoor, voortvarender had kunnen handelen. In zoverre valt MagentaZorg wel enig verwijt te maken. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter echter geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van MagentaZorg op. De kantonrechter weegt hierbij mee dat [verzoekster] bij herhaling aangaf te willen terugkeren in de eigen functie, hetgeen ook een factor is geweest die ertoe heeft bijgedragen dat de re-integratie in het tweede spoor laat is opgepakt. De stelling van [verzoekster] dat zij aanvankelijk voor re-integratie in het eigen werk heeft gekozen omdat MagentaZorg haar in een gesprek van 19 november 2015 daartoe dwong, vindt geen steun in de stukken. [verzoekster] werd in dat gesprek bijgestaan door haar toenmalige gemachtigde en niet valt in te zien waarom [verzoekster] onder die omstandigheden door MagentaZorg zou (kunnen) zijn gedwongen genoemde keuze te maken. Dat het re-integratietraject in het tweede spoor pas in maart 2016 zou zijn aangevangen, zoals [verzoekster] heeft gesteld, blijkt niet uit het voorgaande en komt ook niet overeen met haar verklaring op de zitting dat zij op 4 december 2015 een eerste gesprek had met het re-integratiebureau.

5.15.

Bij het oordeel dat wat betreft de re-integratie geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van MagentaZorg weegt ook mee dat de arbeidsdeskundige van het Uwv in een rapportage van 9 december 2016 heeft geconcludeerd dat de re-integratie-activiteiten van MagentaZorg in het eerste spoor na februari 2016 voldoende waren, dat MagentaZorg de tekortkomingen in het re-integratietraject die in februari 2016 waren geconstateerd, heeft gerepareerd, en dat ook de re-integratieactiviteiten van MagentaZorg in het tweede spoor voldoende zijn geweest, mede gelet op de beperkte belastbaarheid van [verzoekster]. Het Uwv heeft gelet daarop ook geen aanleiding gezien een loonsanctie op te leggen aan MagentaZorg. Het bezwaar van [verzoekster] tegen het besluit daarover van het Uwv is op 22 december 2016 ongegrond verklaard, en in een uitspraak van 22 december 2017 is het beroep daartegen door de sectie bestuursrecht van deze rechtbank ongegrond verklaard.

5.16.

[verzoekster] verwijt MagentaZorg verder dat in juni 2015 ten onrechte is besloten tot een loonsanctie. Deze gang van zaken heeft bij [verzoekster] geleid tot veel stress en spanningen en toont volgens [verzoekster] aan dat MagentaZorg voorbij is gegaan aan de signalen van [verzoekster] dat de belasting in haar eigen werk te groot was. Met betrekking tot de loonsanctie van juni 2015 overweegt de kantonrechter dat uit de stukken naar voren komt dat MagentaZorg op 29 april 2015 heeft aangegeven dat er geen loonbetaling meer zal plaatsvinden als [verzoekster] het door de bedrijfsarts opgestelde opbouwschema niet blijft volgen. Vervolgens heeft MagentaZorg op 4 juni 2015 gesteld dat er onvoldoende vooruitgang zichtbaar was in het re-integratietraject, dat zij een deskundigenoordeel bij het Uwv zou aanvragen over de inzet van [verzoekster] en dat gedurende de looptijd van het deskundigenoordeel de loonbetaling werd opgeschort. Gelet op het deskundigenoordeel van het Uwv van 13 november 2014, waarin is geconcludeerd dat [verzoekster] medisch gezien belastbaar was om te re-integreren, en gelet op het oordeel van de bedrijfsarts van 29 april 2015, waaruit volgt dat de medische gesteldheid van [verzoekster] en haar mogelijkheden om te re-integreren niet waren gewijzigd, acht de kantonrechter de opgelegde loonsanctie van juni 2015 wegens het niet opvolgen van het opbouwschema niet onjuist. Dit temeer, omdat ook het Uwv in het deskundigenoordeel van 30 juli 2015 heeft geoordeeld dat [verzoekster] in staat was te re-integreren volgens het actuele opbouwschema. Een verwijt valt MagentaZorg in dit verband dan ook niet te maken.

5.17.

Anders oordeelt de kantonrechter ten aanzien van de loonsanctie die MagentaZorg in januari 2016 heeft opgelegd. In het hiervoor al genoemde deskundigenoordeel van het Uwv van 9 februari 2016 is geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van MagentaZorg niet adequaat waren. Daarvan uitgaande was het opleggen van een loonsanctie door MagentaZorg in januari 2016 niet gerechtvaardigd. De kantonrechter gaat bij de beoordeling van de loonsanctie uit van genoemd deskundigenoordeel, omdat MagentaZorg onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht waarom dit oordeel onjuist zou zijn. MagentaZorg valt in dit kader dan ook een verwijt te maken. Er is echter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van MagentaZorg, mede gelet op het feit dat MagentaZorg de onjuiste oplegging van de loonsanctie snel heeft hersteld en zich vervolgens voldoende heeft ingespannen voor re-integratie in het tweede spoor.

5.18.

Gelet op voorgaande overwegingen is niet gebleken van zodanige feiten en omstandigheden, afzonderlijk dan wel in samenhang bezien, dat op basis daarvan zou kunnen worden geoordeeld dat sprake is geweest van een ernstige schending van de re-integratieverplichtingen door MagentaZorg en van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in dat kader. MagentaZorg heeft inderdaad fouten gemaakt in het re-integratietraject en het valt ook te begrijpen dat [verzoekster] dat traject als teleurstellend heeft ervaren. Dat is echter onvoldoende voor het oordeel dat zich ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van MagentaZorg heeft voorgedaan.

5.19.

Het verzoek van [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding zal daarom worden afgewezen.

schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW

5.20.

[verzoekster] heeft ook een verzoek om schadevergoeding gedaan op grond van artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW, vanwege aansprakelijkheid van MagentaZorg wegens – kort gezegd – schending van de zorgplicht of goed werkgeverschap. Dat verzoek moet worden afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.21.

De wettelijke regeling van de billijke vergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waaronder de billijke vergoeding van artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW, is een exclusieve regeling. Dat wil zeggen dat alleen in het geval ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever heeft geleid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, er plaats kan zijn voor toekenning van een billijke vergoeding. Er is daarnaast dus geen ruimte meer om een schadevergoeding toe te kennen als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van of verband houdt met een schending van de zorgplicht of goed werkgeverschap, zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Ook de wettelijke regeling van de transitievergoeding, neergelegd in artikel 7:673 BW, is een exclusieve regeling. Dat wil zeggen dat met de transitievergoeding al is voorzien in een vergoeding voor de gevolgen van een ontslag en voor de kosten om de transitie naar ander werk te vergemakkelijken. Er is daarnaast dus ook geen meer ruimte om een schadevergoeding toe te kennen wegens een schending van de zorgplicht of goed werkgeverschap, voor zover die schadevergoeding wordt verzocht vanwege de gevolgen van het ontslag of de kosten van transitie naar ander werk.

5.22.

Er kan onder omstandigheden uiteraard grond zijn voor toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW, los van de ontbindingsprocedure, als sprake is van een schending van de zorgplicht van de werkgever en aansprakelijkheid volgens dat artikel. Wat betreft artikel 7:611 BW geldt dat aanleiding kan bestaan voor toekenning van een schadevergoeding op grond van dat artikel, als de gestelde schending van goed werkgeverschap en de daaruit voortvloeiende schade losstaat van handelen of nalaten van de werkgever dat heeft geleid tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en losstaat van de gevolgen van het ontslag als zodanig.

5.23.

Hiervoor is geoordeeld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van MagentaZorg en dat er dus geen reden is voor toekenning van een billijke vergoeding. Verder staat vast dat aan [verzoekster] een transitievergoeding is betaald van € 15.608,19 bruto.

5.24.

[verzoekster] heeft aan haar verzoek om toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding. Ook in dit kader stelt [verzoekster] immers dat MagentaZorg haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden en dat de re-integratie is belemmerd. De stelling van [verzoekster] dat MagentaZorg schadeplichtig is wegens een schending van de zorgplicht en goed werkgeverschap ziet op schade die [verzoekster] als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst lijdt, omdat [verzoekster] met name de daaruit voortvloeiende inkomensschade vordert. Zoals hiervoor is overwogen, is onder die omstandigheden alleen plaats voor een eventuele toekenning van een (aanvullende) billijke vergoeding en is er daarnaast geen ruimte voor toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW. Overigens merkt de kantonrechter nog op dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat MagentaZorg in het re-integratietraject weliswaar steken heeft laten vallen, maar daarin is onvoldoende grond gelegen om te oordelen dat MagentaZorg haar zorgplicht en haar verplichtingen als goed werkgever heeft geschonden en daarom schade zou moeten vergoeden.

loonvordering

5.25.

De loonvordering van [verzoekster] wordt toegewezen, op de volgende gronden.

5.26.

Volgens artikel 11 van de toepasselijke CAO Thuiszorg, zoals dat artikel luidde over de periode waarover [verzoekster] loon vordert, wordt een functie van een werknemer ingedeeld volgens het functiewaarderingssysteem FWG. Dat artikel is algemeen verbindend verklaard in 2011 en 2015.

5.27.

[verzoekster] is bij haar indiensttreding ingedeeld in de functie van Verzorgingshulp B. Volgens [verzoekster] had zij echter al in 2002 ingedeeld moeten worden in de functie van Verzorgende C, omdat zij al kort na aanvang van het dienstverband werkzaamheden is gaan verrichten die bij die functie horen.

5.28.

Uit de door [verzoekster] overgelegde functiebeschrijvingen van de CAO Thuiszorg, die zij heeft verkregen van de rechtsvoorganger van MagentaZorg, blijkt dat bij de functie Verzorgende C de nadruk ligt op het verrichten van lichamelijke verzorging bij cliënten, terwijl bij de functie Verzorgingshulp B de nadruk ligt op het verrichten van huishoudelijke handelingen. Door MagentaZorg is niet weersproken dat [verzoekster] zich voornamelijk bezighield met de lichamelijke verzorging van cliënten. Dit blijkt ook uit de door MagentaZorg overgelegde verklaring van 11 oktober 2017 van de leidinggevende van [verzoekster], waarin geen melding wordt gemaakt van het verrichten van huishoudelijke taken. Gelet daarop had [verzoekster] al in 2002 ingedeeld moeten worden in de functie Verzorgende C.

5.29.

MagentaZorg heeft gesteld dat indeling in de functie Verzorgende C niet aan de orde is, omdat daarbij ‘voorbehouden handelingen’ worden verricht, te weten het verstrekken van medicatie, wat volgens MagentaZorg niet tot de taken van [verzoekster] hoorde. Echter, uit de hiervoor genoemde verklaring van 11 oktober 2017 van de leidinggevende van [verzoekster] volgt dat [verzoekster] ook medicatie aan cliënten aanreikte, vanuit een zogenoemd ‘baxtersysteem’. Dit sluit aan bij de taak die genoemd wordt in de omschrijving van de functie Verzorgende C, waar het gaat om ‘dient medicijnen toe; uitsluitend wanneer deze zijn uitgezet in medicijnendoos’. Bovendien komt het aanreiken van medicijnen in het geheel niet voor in de omschrijving van de functie Verzorgingshulp B. Dat er een relevant verschil is, zoals MagentaZorg op de zitting heeft gesteld, tussen het aanreiken van medicijnen en het toedienen van vooraf uitgezette medicijnen vanuit een medicijnendoos, kan de kantonrechter niet volgen en is ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd door MagentaZorg.

5.30.

Het verweer van MagentaZorg dat de functies Verzorgingshulp B en Verzorgende C in 2011 en 2012 zijn vervangen door de functies Helpende en Verzorgende IG treft geen doel. De door [verzoekster] overgelegde omschrijvingen van de functies Verzorgingshulp B en Verzorgende C zijn blijkens de datering daarvan door de rechtsvoorganger van MagentaZorg uitgegeven in maart 2012 en aangepast in maart 2014, en kennelijk ook nog gebruikt in die jaren. Bovendien heeft MagentaZorg geen stukken overgelegd waaruit kan blijken dat de functiebeschrijvingen van de CAO Thuiszorg zijn gewijzigd of dat het functiewaarderingssysteem van (de rechtsvoorganger van) MagentaZorg op dit punt is gewijzigd. Daarbij komt dat (de rechtsvoorganger van) MagentaZorg op grond van artikel 11 van de CAO Thuiszorg tot herindeling had moeten overgaan, indien zij meende dat de functie-indeling gewijzigd moest worden of als sprake was van een wezenlijke verandering van de functie-inhoud, waarbij dan de uitgebreide herindelingsprocedure gevolgd had moeten worden. Dat is niet gebeurd en dat komt voor rekening en risico van MagentaZorg. Ook dat brengt mee dat er vanuit moet worden gegaan dat [verzoekster] in de functie van Verzorgende C heeft gewerkt en volgens die functie had moeten worden ingeschaald en betaald.

5.31.

Vast staat dat [verzoekster] niet is ingeschaald in de functie van Verzorgende C en ook niet betaald heeft gekregen volgens die inschaling. De berekening van het loon dat [verzoekster] als gevolg hiervan nog tegoed heeft, is door MagentaZorg niet betwist. Dat betekent dat de loonvordering van [verzoekster] toewijsbaar is.

5.32.

Het beroep van MagentaZorg op schending van de zogenoemde klachtplicht van artikel 6:89 BW gaat niet op. In dit geval gaat het niet om onduidelijkheid of discussie over het door MagentaZorg feitelijk betaalde loon, maar om de vraag of [verzoekster] aanspraak kan maken op betaling van een hoger loon, overeenkomstig de voorschriften van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Thuiszorg. Artikel 6:89 BW is naar het oordeel van de kantonrechter niet van toepassing op een geschil dat gaat over de vraag welke rechten en plichten partijen op grond van de arbeidsovereenkomst hebben, zoals hier aan de orde (zie ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 20 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1175 en Gerechtshof Amsterdam, 21 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6258).

5.33.

De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW te matigen tot 20%, nu MagentaZorg niet bewust te weinig loon heeft betaald en [verzoekster] pas in deze procedure een beroep doet op betaling van achterstallig loon in verband met een onjuiste inschaling. De gevorderde wettelijke rente komt eveneens voor toewijzing in aanmerking.

buitengerechtelijke kosten

5.34.

De door [verzoekster] gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen niet worden toegewezen. De verzochte billijke vergoeding is afgewezen, zodat in dat kader geen grond kan zijn gelegen om buitengerechtelijke kosten toe te kennen. De toegewezen loonvordering is pas in deze procedure ingesteld en de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden van de gemachtigde van [verzoekster] kunnen dus geen betrekking hebben op die loonvordering.

proceskosten

5.35.

Omdat beide partijen op punten ongelijk krijgen, zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt MagentaZorg tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van in totaal € 1.472,58 bruto aan salaris, vakantiegeld en eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot een maximum van 20%, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017 tot de dag van de gehele voldoening;

6.2.

wijst het verzoek voor het overige af;

6.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.4.

verklaart de veroordeling onder 6.1, 6.2 en 6.3 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 2 mei 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter