ECLI:NL:RBNHO:2018:379

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 6527766 \ KG EXPL 17-156 (H.K.)

Uitspraakdatum: 25 januari 2018

Vonnis in kort geding in de zaak van:

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

verder te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar

tegen

de besloten vennootschap Van der Borden Makelaardij B.V.

gevestigd te Alkmaar

gedaagde

verder te noemen: Van der Borden

gemachtigde: mr. E.H. Copini, advocaat te Alkmaar.

1.Het procesverloop

1.1.

[eiser] heeft Van der Borden op 20 december 2017 gedagvaard.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 januari 2018, waarbij [eiser] in persoon is verschenen en Van der Borden bij de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] . De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht. De gemachtigden van Van der Borden heeft pleitnotities overgelegd.
Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog producties toegezonden.

2.De feiten

2.1.

Van der Borden, een familiebedrijf, is een in 1933 opgericht makelaarskantoor met thans 27 medewerkers in dienst.

2.2.

In 2008 is [eiser] , geboren op [geboortedag] 1984, als stagiaire bij Van der Borden begonnen. Daarna heeft hij daar op een tijdelijk contract gewerkt.

2.3.

Op 1 januari 2010 is [eiser] bij Van der Borden in vaste dienst getreden als assistent-makelaar. Vervolgens is hij in 2013 kandidaat Register Makelaar geworden en op 13 maart 2017 is hij beëdigd als Register Makelaar / Taxateur. De werkzaamheden worden verricht vanuit het kantoor te Alkmaar, aan de Kennemerstraatweg 181. Het salaris van [eiser] bedraagt per 1 januari 2018 € 4.000,-- bruto per maand, vermeerderd met vakantiegeld.

2.4.

In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding, een relatiebeding en een boetebeding opgenomen, luidende als volgt:

“14.1 De werknemer zal gedurende een periode van 2 jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen functie met klantcontract(de kantonrechter neemt aan dat hier klantcontact bedoeld wordt)uitoefenen, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk zijn aan de activiteiten van werkgever of met de werkgever gelieerde onderneming(en), in een straal van 15 kilometer rondom de vestigingsplaats van werkgever.

14.2

De werknemer zal gedurende een periode van 2 jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen cliënten van werkgever of met de werkgever gelieerde onderneming(en), benaderen of bedienen dan wel doen bedienen, op een wijze gelijk of gelijksoortig aan de wijze van bedienen van de werkgever of de met werkgever gelieerde onderneming(en).

Onder cliënten worden tevens verstaan potentiële cliënten, waarmee de werkgever of de met werkgever gelieerde onderneming(en) in de laatste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst contact heeft gehad.

14.3

Bij overtreding van het in artikel 14.1 of 14.2 genoemde beding verbeurt de werknemer een onmiddellijk opeisbare boete van € 5.000,-- per overtreding.”

2.5.

Per 1 februari 2018 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst met Van der Borden beëindigd, omdat hij bij Broekman Makelaars te Alkmaar in dienst wil treden. In de brief aan Van der Borden schrijft [eiser] , dat hij “een nieuwe uitdaging en functie heeft geaccepteerd, waarmee hij zijn persoonlijke carrière een andere wending en inhoud wil geven.”

3.De vordering

3.1.

[eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair het concurrentiebeding en relatiebeding en de bijbehorende boetebepaling met onmiddellijke ingang buiten werking zal stellen, althans zal schorsen, totdat bij onherroepelijke uitspraak in een bodemprocedure zal zijn beslist over de vraag of Van der Borden aan dit beding jegens de heer [eiser] enig recht kan ontlenen;

II. subsidiair het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding en de

bijbehorende boetebepaling integraal zal schorsen;

III. meer subsidiair het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding en de bijbehorende boetebepaling in duur en omvang zal beperken, met instandhouding van het relatiebeding, in die zin dat het [eiser] wordt toegestaan om zo spoedig mogelijk in dienst te treden bij Broekman Makelaars te Alkmaar of een zodanige voorlopige voorziening zal treffen die de kantonrechter juist acht;

IV. gedaagde zal veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met

de wettelijke rente hierover.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.
Primair stelt [eiser] zich op het standpunt dat het concurrentiebeding niet meer geldig is, omdat het aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken op het moment dat hij werd bevorderd tot Register Makelaar / Taxateur, na hiertoe te zijn beëindigd. Op dat moment had het beding opnieuw schriftelijk moeten worden overeengekomen.

Subsidiair stelt [eiser] dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot de belangen van zijn werkgever. Op grond van art. 7:653 lid 2 BW zal het beding in dat geval geheel of gedeeltelijk moeten worden vernietigd. Van belang hierbij is dat het vak van makelaar sinds 2001 een vrij beroep is geworden.

Inhoudelijk voert [eiser] nog het volgende aan. In gesprekken met Van der Borden heeft hij in het verleden aangegeven dat hij interesse heeft in winstdeling en het verkrijgen van aandelen. Telkens bleek dit onbespreekbaar te zijn. In het verleden is [eiser] vaker benaderd door andere kantoren om over te stappen, maar hij had het bij Van der Borden naar zijn zin. Inmiddels heeft [eiser] van een ander makelaarskantoor in Alkmaar – Broekman Makelaars – een aanbod gekregen om daar te komen werken, waarbij hij een aandelenbelang en medezeggenschap kan verkrijgen. Ook kan hij bij dat kantoor zelf invulling geven aan zaken met betrekking tot personeel, inrichting, promotie en doelgroep. In zijn huidige functie is dat niet mogelijk, omdat alles vanuit de directie wordt besloten.

4.Het verweer

4.1.

Van der Borden betwist de vordering en verzoekt om afwijzing hiervan. Zij voert – kort samengevat – hiertoe het volgende aan.
[eiser] is een gewaardeerde medewerker. Hij had zijn ambities binnen Van der Borden kunnen waarmaken. Objectief gezien was er geen reden voor hem om weg te gaan. Nu hij dit toch heeft gedaan, zijn er voor hem voldoende mogelijkheden om buiten een straal van 15 kilometer werkzaam te zijn als makelaar. Van der Borden heeft groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding.

5.De beoordeling

5.1.

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Gelet op de aard van de zaak is dit naar het oordeel van de kantonrechter het geval.

5.2.

Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5.3.

De vordering richt zich niet tot het overeengekomen relatiebeding, zodat dit beding geen beoordeling behoeft.

5.4.

Ten aanzien van de primaire grondslag – het concurrentiebeding zou zwaarder zijn gaan drukken – overweegt de kantonrechter het volgende.
[eiser] heeft gesteld dat het concurrentiebeding (slechts) betrekking had op de functie van assistent-makelaar. Voorts heeft hij betoogd dat zijn beëdiging tot Register Makelaar / Taxateur op 13 maart 2017 meebracht dat het concurrentiebeding om zijn gelding te behouden opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden, nu die beëdiging, met daaraan gekoppeld de bevoegdheid om als Register Makelaar / Taxateur op te treden, moet worden aangemerkt als een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.

In dat kader heeft [eiser] aangevoerd, dat de wijziging van zijn functie van assistent-makelaar in die van (beëdigd) Register Makelaar / Taxateur een verandering teweegbracht in werkzaamheden en verantwoordelijkheden. In de functie van assistent-makelaar mag je enkel toelichtingen geven op nieuwbouwhuizen en onderhandelingsgesprekken voeren met potentiële toekomstige kopers. Als Register Makelaar / Taxateur heb je de bevoegdheid om alle facetten van de dienstverlening zelfstandig uit te oefenen. [eiser] verwijst in dit verband naar een schema van bevoegdheden van de beide functies die in punt 16 van de dagvaarding is opgenomen.

Van der Borden heeft gemotiveerd bestreden dat het concurrentiebeding enkel is aangegaan met het oog op de functie van assistent-makelaar, maar ook dat sprake zou zijn van een functiewijziging van zo ingrijpende aard dat [eiser] niet meer gebonden zou zijn aan dit concurrentiebeding.

5.5.

De kantonrechter verwerpt het standpunt van [eiser] dat het concurrentiebeding (slechts) betrekking had op de functie van assistent-makelaar. Hierbij acht de kantonrechter van belang dat uit de mededelingen van partijen ter zitting is gebleken, dat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2010 het voor beide partijen reeds duidelijk was – ook vanwege de omstandigheid dat [eiser] al op contractbasis bij Van der Borden werkzaam was – dat [eiser] de ambitie en potentie had om binnen het makelaarskantoor door te groeien naar de functie van Register Makelaar / Taxateur. Dit blijkt ook uit de omstandigheid, dat [eiser] vrij snel na aanvang van de arbeidsovereenkomst met zijn vijfjarige studie voor Register Makelaar was begonnen, teneinde op termijn te kunnen doorgroeien naar de functie van (beëdigd) Register-Makelaar / Taxateur. Dit perspectief stond partijen derhalve direct voor ogen. Hierbij is ook van belang dat ter zitting is gebleken dat [eiser] bij aanvang van de arbeidsovereenkomst reeds veel meer taken verrichtte en mocht verrichten dan die welke behoorden bij de functie van assistent-makelaar. Feitelijk verrichtte hij na verloop van tijd alle taken van een Register Makelaar, zij het dat sommige taken, zoals taxaties, werden verricht onder supervisie van de heer [naam 1] . Kortom, het lag in de lijn der verwachting van beide partijen dat [eiser] zich van assistent-makelaar zou ontwikkelen tot makelaar. Tegen die achtergrond acht de kantonrechter het voorshands voldoende aannemelijk dat het concurrentiebeding niet alleen betrekking heeft op de functie van assistent-makelaar, maar ook ziet op de functie van Register Makelaar / Taxateur, zoals [eiser] die na zijn beëdiging is gaan vervullen.

5.6.

Ten aanzien van de beantwoording van de vraag of de beëdiging van [eiser] op 13 maart 2017 tot Register Makelaar / Taxateur dient te worden beschouwd als een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervoor onder § 5.5. is overwogen; ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding was de loopbaanontwikkeling van [eiser] voor partijen redelijkerwijs voorzienbaar, althans in ieder geval was deze voor [eiser] redelijkerwijs voorzienbaar.

De kantonrechter beantwoordt voormelde vraag dan ook ontkennend.

5.7.

Subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt, dat hij door het concurrentiebeding onredelijk wordt benadeeld in verhouding tot de belangen van Van der Borden.

Ook op deze grondslag wordt de vordering afgewezen.
De stelling van [eiser] is, dat hij bij Van der Borden in zijn ambities werd belemmerd, omdat hij daar niet de mogelijkheid had om aandelen te verkrijgen, terwijl hij die mogelijkheid bij zijn beoogde nieuwe werkgever wel heeft en bovendien krijgt hij daar mede zeggenschap over het bedrijf.

De kantonrechter is met Van der Borden van oordeel, dat [eiser] (vrijwel) geen schriftelijke stukken heeft overgelegd van zijn beoogde nieuwe werkgever die deze stelling onderbouwen. Met name blijkt niet hoe het financiële plaatje eruit gaat zien als hij daadwerkelijk bij die nieuwe werkgever in dienst treedt. Bovendien is niet betwist de stelling, dat hij bij Van der Borden een behoorlijk salaris ontving met goede nevenvoorzieningen. In augustus 2017 ontving hij een loonsverhoging van € 200,-- bruto per maand en in januari 2018 een loonsverhoging van nog eens € 150,-- bruto per maand. Hiermee kwam zijn salaris op € 4.000,-- bruto per maand. Bovendien ontving hij over 2016 een bonus van € 6.000,-- bruto, had hij een auto van de zaak en werd zijn pensioenpremie voor 75% door Van der Borden betaald. Ook is onbetwist door Van der Borden gesteld, dat winstdeling tot de mogelijkheden behoorde. De stelling dat Van der Borden niet bereid was [eiser] in de toekomst een aandelenbelang te geven, is niet voldoende aannemelijk geworden. Vaststaat dat hier in het verleden over is gesproken tussen partijen, maar dat [eiser] hiervoor onvoldoende financiële middelen tot zijn beschikking had. Mogelijk zou Van der Borden hier in de toekomst anders over oordelen nu [eiser] een voor haar zeer gewaardeerde medewerker was, die een vertrouwenspositie innam binnen het bedrijf. Bij dit alles moet bedacht worden, dat [eiser] pas in maart 2017 is beëdigd als Register Makelaar / Taxateur. Het is daarom voorbarig van [eiser] om te veronderstellen dat Van der Borden niet bereid zou zijn geweest in de (nabije) toekomst aan de verdere (financiële) verlangens van [eiser] tegemoet te komen. Hoe het ook zij, [eiser] heeft zelf de keuze gemaakt om zijn arbeidsovereenkomst met Van der Borden op te zeggen om bij Broekman Makelaars te Alkmaar in dienst te kunnen treden.

5.8.

De conclusie van het vorenoverwogene dient te zijn dat Van der Borden het belang van instandhouding van het concurrentiebeding voldoende aannemelijk heeft gemaakt. [eiser] bezit als makelaar specifieke kennis in de regio, de concurrentie in de makelaardij is moordend en [eiser] wil gaan werken bij een makelaarskantoor dat op korte afstand van Van der Borden is gevestigd. Gelet op de in het concurrentiebeding genoemde afstand van 15 kilometer is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van een dusdanige belemmering van [eiser] om als makelaar werkzaam te zijn, in loondienst of zelfstandige, dat het belang van Van der Borden daarvoor moet wijken.

5.9.

De proceskosten komen voor rekening van [eiser] , omdat hij ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de vordering af;

6.2.

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Van der Borden worden vastgesteld op een bedrag van € 600,-- aan salaris van de gemachtigde van Van der Borden.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Liefting-Voogd, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van J.A.J. Kreijger, griffier.

De griffier De kantonrechter\