ECLI:NL:RBNHO:2018:3068

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 6334120 \ CV EXPL 17-5083

Uitspraakdatum: 12 april 2018

Vonnis in de zaak van:

de vereniging
Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Utrecht, en

[eiseres], wonende te [woonplaats]

eisers

verder gezamenlijk te noemen: FNV c.s., en afzonderlijk te noemen: de FNV en [eiseres]

gemachtigde: mr. A.A.M. Broos

tegen

de besloten vennootschap
Albert Heijn B.V.

gevestigd te Zaandam

gedaagde

verder te noemen: Albert Heijn

gemachtigde: mr. J.M. van Slooten

Samenvatting van de uitspraak

Kantonrechter keurt ‘mandjesvergelijking’ van Albert Heijn bij overname van personeel af.

Albert Heijn neemt soms AH-supermarkten over van franchisenemers. Franchisenemers zijn ondernemers die zelf een supermarkt hebben, maar onder de naam van Albert Heijn. Als Albert Heijn die supermarkt overneemt, wordt ook het personeel daarvan overgenomen.

Op zo’n overname zijn de wettelijke regels voor overgang van ondernemingen van toeppassing. Volgens die regels gaan alle arbeidsvoorwaarden die de werknemers bij de franchisenemer hadden, automatisch over op Albert Heijn. Dat geldt ook voor het loon.

Werknemers die van franchisenemers worden overgenomen, kunnen een hoger loon hebben dan het loon volgens de cao van Albert Heijn. Om in die gevallen te voldoen aan de wettelijke regels bij overgang van ondernemingen, past Albert Heijn de zogenoemde ‘mandjesvergelijking’ toe. Dat houdt in dat het loon dat een overgenomen werknemer volgens de cao van Albert Heijn krijgt, wordt aangevuld met een persoonlijke toeslag.

De kantonrechter oordeelt dat de ‘mandjesvergelijking’ van Albert Heijn niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van ondernemingen. De persoonlijke toeslag wordt namelijk niet meer verhoogd met de loonsverhogingen van de cao van Albert Heijn, en wordt in de loop van de tijd ook steeds verder verlaagd. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter op grond van uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet toegestaan.

1.
Het procesverloop

1.1. FNV c.s. hebben bij dagvaarding van 6 september 2017 een vordering tegen Albert Heijn ingesteld. Albert Heijn heeft schriftelijk geantwoord.

1.2. Op 12 maart 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Albert Heijn met een brief van 28 februari 2018 nog een stuk toegezonden.

2.De feiten

2.1.

De FNV is een vereniging die als doel heeft om de belangen van haar leden en werknemers, of groepen van werknemers, te behartigen.

2.2.

Albert Heijn is een onderneming die onder andere de bekende AH-supermarkten exploiteert.

2.3.

Er zijn AH-supermarkten die worden geëxploiteerd door zogenoemde franchisenemers, voor eigen rekening van die franchisenemers. Bij gelegenheid neemt Albert Heijn dergelijke AH-supermarkten over van franchisenemers. Vanaf 2011 heeft Albert Heijn ongeveer 30 tot 40 AH-supermarkten van franchisenemers overgenomen, bij welke overname per AH-supermarkt ongeveer 70 tot 80 werknemers betrokken waren.

2.4.

Bij overname door Albert Heijn van een AH-supermarkt van een franchisenemer, en de overname van het daarbij betrokken personeel, hanteert Albert Heijn de methode van de zogeheten ‘mandjesvergelijking’. Met die mandjesvergelijking beoogt Albert Heijn te voldoen aan de wettelijke regels ten aanzien van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming.

2.5.

De mandjesvergelijking komt erop neer dat Albert Heijn de arbeidsvoorwaarden van een werknemer bij de (ex-)franchisenemer (‘mandje 1’) vergelijkt met de arbeidsvoorwaarden van de werknemer bij Albert Heijn (‘mandje 2’). In het geval dat na een overname van een AH-supermarkt de arbeidsvoorwaarden van een werknemer bij Albert Heijn (in zijn totaliteit) minder zijn dan bij de (ex-)franchisenemer, dan kent Albert Heijn aan die werknemer een persoonlijke toeslag toe. Die toeslag heeft als doel om ervoor te zorgen dat de arbeidsvoorwaarden (in zijn totaliteit) na de overname gelijk zijn aan de arbeidsvoorwaarden vóór die overname.

2.6.

De persoonlijke toeslag wordt in de methode van de mandjesvergelijking afgebouwd. Die afbouw is gekoppeld aan de loonsverhoging van de collectieve arbeidsovereenkomst voor Personeel van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (hierna: de VGL-CAO). Op grond van de VGL-CAO, die van toepassing is op werknemers die in de AH-supermarkten van Albert Heijn werken, hebben die werknemers met enige regelmaat recht op (een procentuele) loonsverhoging. Als sprake is van een loonsverhoging conform de VGL-CAO, wordt de persoonlijke toeslag daarmee niet verhoogd, maar afgebouwd met een deel van die loonsverhoging. Bij werknemers die op het moment van overgang van de onderneming jonger zijn dan 35 jaar, wordt de persoonlijke toeslag afgebouwd met 2/3 van de loonsverhoging, bij werknemers tussen 35 en 45 jaar met 1/2 van de loonsverhoging, en bij werknemers tussen 45 en 50 jaar met 1/3 van de loonsverhoging. Bij werknemers die op het moment van overgang van de onderneming ouder zijn dan 50 jaar, wordt de persoonlijke toeslag niet afgebouwd.

2.7.

Albert Heijn heeft de mandjesvergelijking ook toegepast bij de overname van een groot aantal C1000-filialen in 2008. Destijds was de mandjesvergelijking als afspraak neergelegd in een Sociaal Kader, overeengekomen met de vakbonden, waaronder de FNV.

2.8.

[eiseres] , geboren 26 februari 1972, is op 31 juli 1989 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) de vennootschap onder firma V.O.F. De Block Koningshoek (hierna: De Block). De Block was franchisenemer van AH-supermarkten in Maassluis. De laatste functie die [eiseres] bij De Block vervulde, was die van Teamleider Verkoop, op basis van een werkweek van 32 uur, in de AH-supermarkt te Maassluis.

2.9.

Het salaris van [eiseres] bij De Block bedroeg € 1.834,24 bruto per vier weken. Daarnaast ontving [eiseres] een onkostenvergoeding van € 35,58 bruto per vier weken. In totaal bedroeg het salaris dus € 1.869,82. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van [eiseres] met De Block van 13 november 2006 is een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard, namelijk de CAO voor het Levensmiddelenbedrijf (hierna: de CAO Levensmiddelenbedrijf).

2.10.

De AH-supermarkten van De Block zijn op of rond 23 november 2015 door Albert Heijn overgenomen. Daarbij zijn ook de werknemers van De Block overgenomen, waaronder [eiseres] .

2.11.

In een brief van november 2015 heeft Albert Heijn de overgang van de AH-supermarkt aan [eiseres] bevestigd. Daarbij is onder meer ook meegedeeld dat het dienstverband vanwege de overname zal worden voortgezet en dat [eiseres] de functie Senior Medewerker Verkoop gaat uitvoeren. Verder is [eiseres] geïnformeerd dat de VGL-CAO van toepassing is.

2.12.

In eerdergenoemde brief van november 2015 heeft Albert Heijn ook te kennen gegeven dat de functie van [eiseres] is ingedeeld in salarisschaal B van de VGL-CAO en dat aan haar op basis daarvan een salaris wordt toegekend van € 1.530,88 bruto per vier weken. Verder is meegedeeld dat aan [eiseres] naast het salaris van € 1.530,88 bruto per vier weken een onkostenvergoeding wordt toegekend van € 35,58 bruto per vier weken, een vaste winstuitkering van € 58,37 bruto per vier weken, een doorbetaalde pauze van € 25,94 bruto per vier weken, en een persoonlijke toeslag van € 219,05 bruto per vier weken.

2.13.

In totaal leidt het hiervoor genoemde en door Albert Heijn toegekende salaris van
€ 1.530,88 bruto per vier weken, vermeerderd met de onkostenvergoeding, de vaste winstuitkering, de doorbetaalde pauze en de persoonlijke toeslag tot een salaris van € 1.869,82 bruto per vier weken. Dat is hetzelfde bedrag aan salaris dat [eiseres] bij De Block ontving.

2.14.

Met de hiervoor genoemde toekenning aan [eiseres] van de persoonlijke toeslag van € 219,05 bruto per vier weken heeft Albert Heijn toepassing gegeven aan de methode van de mandjesvergelijking.

2.15.

Uit de brief van Albert Heijn van november 2015 aan [eiseres] blijkt ook dat de persoonlijke toeslag van € 219,05 bruto per vier weken wordt afgebouwd, met de helft van de loonsverhoging volgens de VGL-CAO.

2.16.

Met een brief van 23 januari 2017 heeft de advocaat van de FNV aan Albert Heijn meegedeeld dat Albert Heijn ten aanzien van [eiseres] niet juist heeft gehandeld waar het gaat om de salarisbetaling. In die brief is toegelicht dat [eiseres] op grond van de wettelijke regels bij overgang van onderneming volgens de FNV recht heeft (behouden) op het hogere salaris dat zij bij De Block ontving, dat dit loon moet worden verhoogd met de (procentuele) loonsverhoging van de VGL-CAO, en dat een afbouw van de door Albert Heijn toegekende persoonlijke toeslag niet is toegestaan. De FNV heeft verzocht de salarisbetaling aan te passen, niet alleen wat betreft [eiseres] , maar ook wat betreft haar collega’s en andere werknemers die daarmee te maken hebben gekregen bij een overgang van onderneming.

2.17.

Albert Heijn heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van de FNV.

3.De vordering

3.1.

FNV c.s. vorderen dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Albert Heijn de persoonlijke toeslagen, die zij na de mandjesvergelijking toekent aan werknemers die na een overgang van onderneming bij haar in dienst zijn gekomen, niet mag afbouwen, en moet verhogen met loonsverhogingen op grond van de VGL-CAO. Verder vordert de FNV dat Albert Heijn wordt veroordeeld om aan alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de mandjesvergelijking te berichten dat de persoonlijke toeslag niet mocht worden afgebouwd en moet worden verhoogd met de loonsverhoging van de VGL-CAO, en om aan al die werknemers berekeningen te verstrekken van de verschuldigde achterstallige persoonlijke toeslag en die toeslag alsnog te betalen. De FNV c.s. vorderen daarnaast dat ook aan [eiseres] alsnog de achterstallige toeslag wordt betaald.

3.2.

De FNV legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de mandjesvergelijking die Albert Heijn toepast en de daarmee gepaard gaande afbouw van de persoonlijke toeslag, in strijd is met de wettelijke regels over de rechten van werknemers bij overgang van een onderneming, met name artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de Europese Richtlĳn 2001/23/EG van 12 maart 2001 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bĳ overgang van ondernemingen (hierna: Richtlijn 2001/23/EG).

3.3.

Wat betreft de vorderingen ten behoeve van alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de mandjesvergelijking, stelt de FNV dat zij op grond van artikel 3:305a BW bevoegd is om bij wijze van collectieve actie vorderingen voor deze werknemers in te dienen.

4.Het verweer

4.1.

Albert Heijn betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de mandjesvergelijking in zijn algemeenheid niet in strijd is met de wettelijke regels voor overgang van ondernemingen, ook niet ten aanzien van [eiseres] , en dat de FNV in dit geval geen collectieve vordering kan indienen zoals bedoeld in artikel 3:305a BW.

4.2.

Albert Heijn wijst erop dat de mandjesvergelijking tot doel heeft en er ook voor zorgt dat het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden van een werknemer niet verslechtert bij overname door Albert Heijn van een AH-supermarkt van een franchisenemer. Daaruit volgt volgens Albert Heijn dat geen sprake kan zijn van strijd met de wettelijke regels voor overgang van ondernemingen, omdat de werknemers er nooit op achteruit gaan bij een overgang naar Albert Heijn.

4.3.

Albert Heijn heeft verder gesteld dat de persoonlijke toeslag die in het kader van de mandjesvergelijking aan een overgenomen werknemer wordt toegekend, niet hoeft te worden verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-CAO, omdat die toeslag niet onder het begrip ‘loon’ van de VGL-CAO valt. Daarbij heeft Albert Heijn er ook op gewezen dat slechts de rechten en verplichtingen die op het moment van overgang uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer voortvloeien, van rechtswege op Albert Heijn overgaan. Tot die rechten behoort volgens Albert Heijn niet een aanspraak op toekomstige loonsverhoging volgens de CAO Levensmiddelenbedrijf, omdat die CAO op het moment van overgang op 23 november 2015 niet van toepassing was en pas in 2016 een loonsverhoging in de (nieuwe) CAO Levensmiddelenbedrijf is overeengekomen. Een aanspraak op loonsverhogingen volgens de VGL-CAO bestond niet op het moment van overname voor [eiseres] en andere werknemers die zijn overgenomen van een franchisenemer, zodat dit geen recht is dat is overgaan.

4.4.

Ten aanzien van [eiseres] stelt Albert Heijn dat met haar een andere functie is overeengekomen dan die zij vóór de overname had en dat [eiseres] in dat kader ook heeft ingestemd met nieuwe arbeidsvoorwaarden. Om die reden kan [eiseres] volgens Albert Heijn geen beroep meer doen op artikel 7:662 e.v. BW, terwijl [eiseres] ook niet tijdig heeft geklaagd over de wijze van vaststelling van haar arbeidsvoorwaarden na de overname.

4.5.

Over de collectieve vordering van de FNV heeft Albert Heijn opgemerkt dat deze niet kan worden ingediend of toegewezen, omdat geen sprake is van gelijksoortige belangen, zoals vereist volgens artikel 3:305a BW. De belangen van de betreffende werknemers lenen zich niet voor bundeling in één procedure, omdat er vele verschillen kunnen zijn tussen individuele werknemers bij een overgang, aldus Albert Heijn.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak met name om de vraag of de mandjesvergelijking die Albert Heijn toepast ten aanzien van werknemers die worden overgenomen van franchisenemers, in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Daarnaast komt specifiek de vraag aan de orde of Albert Heijn de persoonlijke toeslag, die zij in het kader van de mandjesvergelijking toekent aan werknemers, mag afbouwen dan wel moet verhogen met loonsverhogingen op grond van de VGL-CAO. Verder moet worden beoordeeld of de individuele vordering van [eiseres] en de collectieve vordering van de FNV kunnen worden toegewezen.

de mandjesvergelijking

5.2.

De kantonrechter stelt vast dat de mandjesvergelijking, zoals hiervoor weergegeven onder 2.5, een interne regeling is van Albert Heijn, die tot doel heeft ervoor te zorgen dat de arbeidsvoorwaarden van een werknemer, bij overname door Albert Heijn van een AH-supermarkt van een franchisenemer, niet verslechteren. Onderdeel van de mandjesvergelijking is de toekenning van een persoonlijke toeslag en de afbouw daarvan, zoals beschreven onder 2.6. Partijen zijn het op zichzelf eens over de aard, inhoud en werking van de mandjesvergelijking. Het geschil gaat, zoals gezegd, over de vraag of die mandjesvergelijking in overeenstemming is met de wettelijke regels voor overgang van onderneming.

5.3.

Achtergrond van de mandjesvergelijking is dat sommige werknemers, zoals [eiseres] , die door Albert Heijn worden overgenomen van een franchisenemer, bij die franchisenemer een hoger loon hadden dan het loon dat Albert Heijn op grond van de VGL-CAO verschuldigd is aan die werknemer. Dat verschil in hoogte van het loon komt niet door toepassing van de CAO Levensmiddelenbedrijf bij de franchisenemer, omdat de VGL-CAO en de CAO Levensmiddelenbedrijf wat betreft arbeidsvoorwaarden nagenoeg gelijkluidend zijn, zoals ook door de FNV is gesteld en niet door Albert Heijn is betwist. Het verschil in hoogte van het loon kan dus worden verklaard door de omstandigheid dat de franchisenemer een hoger loon heeft betaald dan op grond van de CAO Levensmiddelenbedrijf geldt.

de wettelijke regels bij overgang van onderneming

5.4.

Volgens artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG is bijna gelijkluidend.

5.5.

Artikel 7:663 BW is ingevoerd ter uitvoering van de Europese richtlijnen inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, inmiddels richtlijn 2001/23/EG. De kantonrechter moet artikel 7:663 BW zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van Richtlijn 2001/23/EG, om het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting tot zogenoemde richtlijnconforme uitleg geldt temeer, omdat artikel 7:663 BW is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren en de Nederlandse wetgever heeft beoogd de richtlijnen inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen getrouw om te zetten in het nationale recht (zie: Hoge Raad, 5 april 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ1780 (
Albron)).

recht op salaris is overgegaan

5.6.

Niet in geschil is dat de overname door Albert Heijn van de AH-supermarkt van De Block op 23 november 2015 een overgang van onderneming is in de zin van artikel 7:663 BW.

5.7.

Vast staat dat [eiseres] bij De Block op het moment van de overname door Albert Heijn op 23 november 2015 een salaris van € 1.834,24 bruto per vier weken ontving. Dat recht op salaris is op grond van artikel 7:663 BW overgegaan op Albert Heijn. Albert Heijn is dus in beginsel gehouden om dat salaris aan [eiseres] , en werknemers in vergelijkbare omstandigheden, te blijven betalen na de overname.

toepassing van de mandjesvergelijking

5.8.

Albert Heijn heeft [eiseres] na overname een basissalaris toegekend van
€ 1.530,88 bruto per vier weken, een vaste winstuitkering van € 58,37 bruto per vier weken, een doorbetaalde pauze van € 25,94 bruto per vier weken, en een persoonlijke toeslag van
€ 219,05 bruto per vier weken. Totaal is dat een salaris van € 1.834,24 bruto per vier weken, te weten hetzelfde salaris als [eiseres] bij De Block ontving.

5.9.

De kantonrechter laat de door partijen ook genoemde onkostenvergoeding van € 35,58 bruto per vier weken verder buiten beschouwing, omdat die bij Albert Heijn en De Block gelijk zijn.

5.10.

Verder heeft Albert Heijn direct bij de overname de mandjesvergelijking toegepast, waarvan onderdeel is dat de persoonlijke toeslag wordt afgebouwd. De afbouw van de persoonlijke toeslag bedraagt in het geval van [eiseres] de helft van de loonsverhoging volgens de VGL-CAO. Op de zitting is met partijen vastgesteld dat de mandjesvergelijking ertoe heeft geleid dat de persoonlijke toeslag van [eiseres] per 1 april 2016 is verminderd met een bedrag van € 13,40 bruto per vier weken en per 1 januari 2017 verminderd met een bedrag van € 5,84 bruto per vier weken, waardoor die toeslag per 1 januari 2017 is verlaagd naar € 199,81 bruto per vier weken. Die verlaging is gekoppeld aan loonsverhogingen van de VGL-CAO, zodat de persoonlijke toeslag ook na 1 januari 2017 steeds verder zal worden afgebouwd.

5.11.

Het hiervoor genoemde basissalaris van € 1.530,88 bruto per vier weken is door Albert Heijn verhoogd overeenkomstig de loonsverhogingen van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO, wat per 1 januari 2017 heeft geleid tot een basissalaris van € 1.569,35 bruto per vier weken. Dit basissalaris is vermeerderd met de eerder vermelde vaste winstuitkering, de doorbetaalde pauze en de afgebouwde persoonlijke toeslag. Dat leidt tot een totaal salaris per 1 januari 2017 van € 1.853,47 bruto per vier weken.

het verweer van Albert Heijn: de mandjesvergelijking leidt niet tot een verslechtering

5.12.

Albert Heijn stelt dat uit de hiervoor weergegeven toepassing van de mandjesvergelijking blijkt dat deze niet tot een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden leidt en dat [eiseres] , en werknemers in het algemeen, er nooit op achteruit gaan bij een overgang naar Albert Heijn.

5.13.

Volgens Albert Heijn is dat het geval, omdat zij feitelijk aan [eiseres] per 1 januari 2017 een salaris betaalt van € 1.853,47 bruto per vier weken, zoals hiervoor genoemd onder 5.11, en dit salaris hoger is dan het salaris van € 1.834,24 bruto per vier weken dat [eiseres] bij De Block op het moment van de overname door Albert Heijn op 23 november 2015 ontving.

5.14.

Deze stelling van Albert Heijn neemt tot uitgangspunt dat alleen het door Albert Heijn toegekende basissalaris moet worden verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-CAO, en niet de persoonlijke toeslag.

5.15.

Ook gaat Albert Heijn ervan uit dat de loonsverhogingen van de VGL-CAO niet gelden voor het salaris op het moment van overname. Dat salaris op het moment van overname, in het geval van [eiseres] € 1.834,24 bruto per vier weken, wordt in de visie van Albert Heijn dus als het ware ‘bevroren’ op het moment van overname, te weten 29 november 2015.

het standpunt van FNV c.s.: de mandjesvergelijking leidt wel tot een verslechtering

5.16.

FNV c.s. wijzen erop dat de mandjesvergelijking wel tot een verslechtering leidt. Daarbij nemen zij, anders dan Albert Heijn, tot uitgangspunt dat de persoonlijke toeslag niet moet worden afgebouwd, maar ook moet worden verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-CAO. Alleen dan wordt volgens FNV c.s. recht gedaan aan de wettelijke regels bij overgang van onderneming.

5.17.

De kantonrechter stelt vast dat uitgaande van het standpunt van FNV c.s. de persoonlijke toeslag had moeten worden verhoogd met de loonsverhogingen van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO, hetgeen per 1 januari 2017 leidt tot een persoonlijke toeslag van € 224,56 bruto per vier weken. In dat geval zou aan [eiseres] per 1 januari 2017 niet een salaris moeten worden betaald van € 1.853,47 bruto per vier weken, zoals Albert Heijn stelt, maar van € 1.878,22 bruto per vier weken (basissalaris van € 1.569,35, vaste winstuitkering van
€ 58,37, doorbetaalde pauze van € 25,94, en een persoonlijke toeslag van € 224,56).

5.18.

Uitgaande van het standpunt van FNV c.s. leidt de mandjesvergelijking per 1 januari 2017 dus tot een verslechtering, namelijk een verlaging van het salaris met bijna € 25,00 bruto per vier weken. Dat verschil neemt in de tijd ook toe.

de mandjesvergelijking is niet in overeenstemming met de wettelijke regels bij overgang van onderneming

5.19.

De kantonrechter overweegt dat uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) volgt dat een juiste uitleg van artikel 3 van Richtlijn 2001/23/EG meebrengt dat de loonvoorwaarden van de arbeidsovereenkomst, en in het bijzonder de samenstelling van het loon, bij de overgang van onderneming niet mogen worden gewijzigd, ook al blijft het totale bedrag van het loon hetzelfde. Een werknemer kan geen afstand doen van de rechten die hij aan de dwingende bepalingen van Richtlijn 2001/23/EG ontleent, ook niet wanneer de nadelen die voor hem uit die afstand voortvloeien, worden gecompenseerd door zulke voordelen, dat hij er globaal gezien niet op achteruit gaat (zie: HvJEU, 12 november 1992, C-209/91 (
Watson/Rask), HvJEU, 10 februari 1988, C-324/86 (
Daddy’s Dance Hall) en HvJEU, 6 november 2003, C-4/01 (
Martin/SBU)).

5.20.

Verder heeft het HvJEU geoordeeld dat als op overgenomen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, de in die collectieve overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning er niet toe mogen leiden dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang (zie: HvJEU, 6 september 2011, C-108/10 (
Scattolon)).

5.21.

Indien genoemde rechtspraak wordt toegepast op de mandjesvergelijking, moet naar het oordeel van de kantonrechter de conclusie zijn dat die mandjesvergelijking niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming.

5.22.

Immers, Albert Heijn heeft door toepassing van de mandjesvergelijking bij de overgang van onderneming de salarisvoorwaarden en de samenstelling daarvan gewijzigd, met name door verlaging van het basissalaris en door toekenning van een persoonlijke toeslag, die niet meer wordt verhoogd, maar slechts afgebouwd. Deze wijziging houdt direct verband met de overgang van onderneming en is dus niet toegestaan, zelfs niet als het totale bedrag van het loon hetzelfde zou blijven. Bovendien is als gevolg van die wijziging en de door Albert Heijn voorgestane toepassing van de VGL-CAO sprake van een wezenlijk salarisverlies. De VGL-CAO is onmiddellijk van toepassing geworden op [eiseres] , maar Albert Heijn verhoogt de persoonlijke toeslag niet met de loonsverhogingen van de VGL-CAO. Als Albert Heijn genoemde wijziging van de samenstelling van het salaris achterwege had gelaten, en/of over de persoonlijke toeslag wel loonsverhogingen van de VGL-CAO zou berekenen, zou [eiseres] een hoger salaris hebben gehad dan zij nu ontvangt. Dat leidt bij [eiseres] tot het hiervoor onder 5.18 genoemde salarisverlies van bijna € 25,00 bruto per vier weken. Het salarisverlies is wezenlijk, omdat een achteruitgang van bijna € 25,00 bruto per vier weken weliswaar in absolute zin beperkt blijft, maar voor [eiseres] en vergelijkbare werknemers wel een relevante inkomensachteruitgang is, die ook de loonsverhogingen van de VGL-CAO per saldo ongedaan maakt. Daarbij komt dat het salarisverlies in de toekomst alleen maar toeneemt.

5.23.

De conclusie dat de mandjesvergelijking niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming, geldt voor alle werknemers die in vergelijkbare omstandigheden verkeren als [eiseres] , gelet op de aard, inhoud en werking van de methode van de mandjesvergelijking. De mandjesvergelijking wordt immers alleen toegepast in gevallen waarin de arbeidsvoorwaarden van een werknemer bij de franchisenemer beter zijn dan bij Albert Heijn, waarbij het over het algemeen zal gaan om het feit dat de werknemer bij de franchisenemer een hoger salaris ontving dan bij Albert Heijn.

wijzigingsmogelijkheid volgens de rechtspraak van het HvJEU

5.24.

In eerdergenoemde rechtspraak van het HvJEU komt ook naar voren dat een verkrijger de arbeidsovereenkomst met een werknemer na overname onder omstandigheden kan wijzigen. Dat kan echter alleen als het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat, als de vervreemder een dergelijke wijziging ook had kunnen doorvoeren en als de wijziging van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de overgang van onderneming (zie: HvJEU, 6 november 2003, C-4/01 (
Martin/SBU)).

5.25.

De kantonrechter constateert dat Albert Heijn geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een beroep op genoemde wijzigingsmogelijkheid kunnen rechtvaardigen. Met name heeft Albert Heijn, in zijn algemeenheid en los van de situatie van [eiseres] , niet gesteld of toegelicht dat ook de franchisenemer het basissalaris had mogen wijzigen en een af te bouwen persoonlijke toeslag had kunnen overeenkomen. Evenmin is in dit kader een beroep gedaan op de wijzigingsmogelijkheid op grond van artikel 7:611 BW of artikel 7:613 BW, nog daargelaten de vraag of deze artikelen in dit kader toepassing zouden kunnen vinden. Voor zover Albert Heijn in dit kader nog heeft aangevoerd dat een reden voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan zijn gelegen in de omstandigheid dat een werknemer na de overgang van onderneming een andere functie wenst, overweegt de kantonrechter dat dit in een individueel geval inderdaad een voldoende rechtvaardiging kan zijn om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Die wijziging zal dan echter alleen voor dat individuele geval gerechtvaardigd zijn en dat staat verder los van de vraag of de mandjesvergelijking in zijn algemeenheid aanvaardbaar is.

harmonisering van arbeidsvoorwaarden en ‘ETO-redenen’

5.26.

Naar de kantonrechter begrijpt, heeft Albert Heijn gekozen voor toepassing van de mandjesvergelijking, omdat zij de arbeidsvoorwaarden wil harmoniseren en geen inkomensverschillen wenst tussen werknemers met vergelijkbare functies, zeker niet op langere termijn.

5.27.

Echter, de omstandigheid dat een werkgever de arbeidsvoorwaarden van overgenomen werknemers op één lijn wil brengen met de voor haar overige werknemers geldende arbeidsvoorwaarden, moet geacht worden verband te houden met de overgang van de onderneming (zie: HvJEU, 6 november 2003, C-4/01 (
Martin/SBU)). De wens tot harmonisering van arbeidsvoorwaarden kan dus geen grond opleveren om af te wijken van de wettelijke regels bij overgang van onderneming, en evenmin een grond voor wijziging van die arbeidsvoorwaarden.

5.28.

Volgens artikel 4 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG kan de overgang van de onderneming op zichzelf geen reden tot ontslag zijn, maar is dit geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wĳzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. Zowel Albert Heijn als FNV c.s. gaan er kennelijk vanuit dat in het verlengde daarvan na een overgang van onderneming ook een wijziging van arbeidsvoorwaarden is toegestaan om economische, technische of organisatorische redenen, ook wel ‘ETO-redenen’ genoemd. De kantonrechter betwijfelt of dat zo is, nu dat niet uit Richtlijn 2001/23/EG volgt en evenmin uit artikel 7:663 e.v. BW. Wat daar ook van zij, er is de kantonrechter in ieder geval niet gebleken van een voldoende economische, technische of organisatorische reden voor Albert Heijn, die haar heeft genoodzaakt tot het invoeren van de mandjesvergelijking. Albert Heijn heeft ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat een dergelijke reden bestaat. Zoals hiervoor al is overwogen, kan de wens om te komen tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden niet zo’n reden opleveren.

geen instemming met de mandjesvergelijking

5.29.

Voor zover Albert Heijn heeft gesteld dat [eiseres] – en mogelijk ook andere werknemers – in zijn algemeenheid zouden hebben ingestemd met de mandjesvergelijking, kan Albert Heijn daarin niet worden gevolgd. Zoals hiervoor is overwogen, geldt op grond van rechtspraak van het HvJEU dat een werknemer geen afstand kan doen van de rechten die hij aan de dwingende bepalingen van Richtlijn 2001/23/EG ontleent.

5.30.

Overigens wijst de kantonrechter er nog op dat in de door Albert Heijn overgelegde aanbiedingsbrief van november 2015 aan overgenomen werknemers wordt uitgelegd dat een negatief verschil in het totale arbeidsvoorwaardenpakket wordt vertaald in een persoonlijke toeslag, maar dat uit die brief niet blijkt dat dit ertoe kan leiden dat die werknemers erop achteruit gaan. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat Albert Heijn zich ook in deze procedure op het standpunt stelt dat bij de methode van de mandjesvergelijking geen sprake is van een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden. Dat een dergelijke achteruitgang zich voordoet, komt ook pas aan het licht op het moment dat zich een loonsverhoging in de VGL-CAO voordoet en de persoonlijke toeslag wordt afgebouwd. Onder die omstandigheden kan een ondertekening van de aanbiedingsbrief van november 2015 niet worden gezien als een instemming met de mandjesvergelijking. Albert Heijn heeft in het licht daarvan een dergelijke ondertekening ook niet kunnen en mogen opvatten als een verklaring waarmee [eiseres] of andere werknemers hebben beoogd om afstand te doen van hun rechten bij overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW.

beroep van Albert Heijn op HvJEU, 9 maart 2006, C-499/04 (Werhof)

5.31.

Albert Heijn heeft er nog op gewezen dat slechts de rechten en verplichtingen die op het moment van overgang uit de arbeidsovereenkomst van [eiseres] en vergelijkbare werknemers voortvloeien, van rechtswege op Albert Heijn overgaan. Tot die rechten behoort volgens Albert Heijn niet een aanspraak op toekomstige loonsverhogingen volgens de CAO Levensmiddelenbedrijf, omdat die CAO op het moment van overgang op 23 november 2015 niet van toepassing was, terwijl pas in 2016 een loonsverhoging in de (nieuwe) CAO Levensmiddelenbedrijf is overeengekomen. Een aanspraak op loonsverhogingen is dan ook niet mee overgegaan, aldus Albert Heijn. Albert Heijn heeft ter ondersteuning van haar standpunt verwezen naar uitspraken van het HvJEU, waaruit volgens Albert Heijn volgt dat zij niet gebonden is aan loonsverhogingen in de CAO Levensmiddelenbedrijf die tot stand zijn gekomen na de overgang van onderneming op 29 november 2015 (zie: HvJEU, 9 maart 2006, zaak C-499/04 (
Werhof) en HvJEU, 18 juni 2013, zaak C-426/11 (
Parkwood)).

5.32.

De kantonrechter volgt Albert Heijn niet in haar standpunt. In dit geval is een gebondenheid van Albert Heijn aan de loonsverhogingen van de CAO Levensmiddelenbedrijf niet aan de orde en ook niet door FNV c.s. aan de vordering ten grondslag gelegd. Partijen zijn het erover eens dat na de overgang van onderneming onmiddellijk de VGL-CAO van toepassing is geworden. Zoals hiervoor onder 5.19 tot 5.23 is overwogen, gaat het er in dit geval om dat uit artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG volgt dat de loonvoorwaarden van de arbeidsovereenkomst bij de overgang van onderneming niet mochten worden gewijzigd, en dat directe toepassing van de VGL-CAO er niet toe mocht leiden dat de overgenomen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan.

5.33.

Overigens merkt de kantonrechter nog op dat de verwijzing door Albert Heijn naar de door haar genoemde rechtspraak ook niet zonder meer opgaat. In het geval van [eiseres] is in de schriftelijke arbeidsovereenkomst de CAO Levensmiddelenbedrijf van toepassing verklaard. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt dat in een dergelijk geval Albert Heijn onder omstandigheden ook gebonden kan zijn aan loonsverhogingen overeenkomstig de CAO Levensmiddelenbedrijf die tot stand zijn gekomen na de overgang van onderneming, namelijk wanneer – kort gezegd – het nationale recht voorziet in de mogelijkheid van een eenzijdige aanpassing van arbeidsvoorwaarden of een aanpassing met wederzijdse instemming (zie: HvJEU, 27 april 2017, C-680/15 (
Asklepios)). Of dat in dit geval ook zo is, kan de kantonrechter gelet op het voorgaande en de standpunten van partijen verder in het midden laten.

strijd met de klachtplicht van artikel 6:89 BW en rechtsverwerking

5.34.

Het beroep van Albert Heijn op schending van de zogenoemde klachtplicht gaat niet op.

5.35.

Volgens artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

5.36.

In dit geval gaat het niet om een gebrek in de prestatie die Albert Heijn heeft geleverd. Er is namelijk geen onduidelijkheid of discussie over het door Albert Heijn feitelijk betaalde loon. Het geschil gaat alleen over de vraag of [eiseres] en andere werknemers aanspraak kunnen maken op betaling van een hoger loon, overeenkomstig de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Artikel 6:89 BW is naar het oordeel van de kantonrechter niet van toepassing op een geschil dat gaat over de vraag welke rechten en plichten partijen op grond van de arbeidsovereenkomst hebben (zie ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 20 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1175 en Gerechtshof Amsterdam, 21 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6258). Dat geldt temeer indien het geschil ziet op de rechten en plichten van werknemers die voortvloeien uit Richtlijn 2001/23/EG.

5.37.

Het beroep op rechtsverwerking komt erop neer dat Albert Heijn stelt dat het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] en andere werknemers nu nog aanspraak maken op betaling van loon. De kantonrechter overweegt dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden, als gevolg waarvan bij Albert Heijn het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] en andere werknemers hun aanspraak niet (meer) geldend zullen maken, of Albert Heijn in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [eiseres] en die werknemers hun aanspraak alsnog geldend zouden maken (zie: Hoge Raad, 29 september 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZC1827 (
Van den Bos/Provincia)).

5.38.

De door Albert Heijn naar voren gebrachte omstandigheden leveren geen rechtsverwerking op. De stelling van Albert Heijn dat [eiseres] zou hebben ingestemd met de mandjesvergelijking kan niet tot rechtsverwerking leiden, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.29 en 5.30 is overwogen. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Albert Heijn door het tijdsverloop niet meer over alternatieven kan overleggen. Albert Heijn heeft deze stelling ook niet, althans onvoldoende toegelicht of onderbouwd. Albert Heijn had over de toepassing van de mandjesvergelijking bij de overname van franchisenemers ook op eigen initiatief overleg kunnen plegen met de FNV. Doordat zij dit kennelijk niet heeft gedaan, heeft zij zelf de situatie in het leven geroepen dat daarover achteraf discussie is ontstaan. Dat [eiseres] zich schuldig zou maken aan
“cherry picken”, zoals Albert Heijn stelt, kan evenmin de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van rechtsverwerking. FNV c.s. stellen de naleving van de wettelijke regels bij overgang van ondernemingen aan de orde en niet valt in te zien dat een dergelijke opstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

vorderingen van de FNV niet in strijd met een eerder overeengekomen Sociaal Kader

5.39.

Albert Heijn heeft er daarnaast op gewezen dat zij de mandjesvergelijking al eerder heeft toegepast, onder andere bij de overname van een groot aantal C1000-filialen in 2008, en dat de vakbonden, waaronder de FNV, destijds hebben ingestemd met de afspraken daarover in een Sociaal Kader. Albert Heijn vindt de vordering van de FNV in deze zaak daarom onjuist.

5.40.

De kantonrechter overweegt dat de FNV geen afspraken heeft gemaakt met Albert Heijn over de toepassing van de mandjesvergelijking in geval van overname van AH-supermarkten van franchisenemers. Het staat de FNV daarom vrij om in deze zaak vorderingen in te stellen.

artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO

5.41.

Partijen verschillen nog van mening over de vraag of de persoonlijke toeslag als loon in de zin van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO moet worden aangemerkt. Volgens Albert Heijn is dat niet het geval en hoeft de persoonlijke toeslag ook niet te worden verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-CAO.

5.42.

Hiervoor is al geoordeeld dat het Albert Heijn niet was toegestaan om bij de overgang van onderneming de salarisvoorwaarden en de samenstelling daarvan te wijzigen, en dat het dus ook niet was toegestaan om de toegekende persoonlijke toeslag niet meer te verhogen maar slechts af te bouwen. Gelet op dat oordeel is niet meer van belang of de persoonlijke toeslag al dan niet als loon in de zin van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO moet worden beschouwd. Ook indien geen sprake zou zijn van loon als bedoeld in dat artikel is het achterwege laten van verhogingen en de genoemde afbouw van de persoonlijke toeslag in strijd met de wettelijke regels bij overgang van ondernemingen. Albert Heijn zal de persoonlijke toeslag dus in stand moeten laten en moeten verhogen met de loonsverhogingen van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO.

5.43.

Overigens is de kantonrechter van oordeel dat de persoonlijke toeslag ook als loon in de zin van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO moet worden aangemerkt. Daarbij is het volgende van belang.

5.44.

Bij de uitleg van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO komt het aan op de tekst van dat artikel, gelezen in het licht van de gehele tekst van de VGL-CAO en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (zie: Hoge Raad, 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3634 (
Balans Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten)).

5.45.

Volgens artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO wordt de daarin genoemde loonsverhoging toegekend over
“de lonen en loonschalen”. Uit artikel 2, onder m, van de VGL-CAO volgt dat als loon wordt aangemerkt het bruto loon plus eventuele provisie, maar niet jaarlijkse uitkeringen, kosten- en overwerkvergoedingen, en toeslagen voor bijzondere uren.

5.46.

Uitgaande van de tekst van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO moet de persoonlijke toeslag als loon in de zin van dat artikel worden aangemerkt. De persoonlijke toeslag maakt immers deel uit van het ‘loon’ van [eiseres] en vergelijkbare werknemers, in de gebruikelijke betekenis van dat woord. De persoonlijke toeslag kan ook niet op één lijn worden gesteld met de uitkeringen en vergoedingen die volgens artikel 2, onder m, van de VGL-CAO niet tot het loon behoren. Die uitkeringen en vergoedingen hebben een incidenteel en bijzonder karakter, dan wel zien deze op kostenvergoedingen, en onderscheiden zich daarmee duidelijk van de persoonlijke toeslag. Dat de bewoordingen
“lonen en loonschalen”alleen zijn gebruikt om ervoor te zorgen dat alle werknemers tegelijkertijd en evenveel profiteren van een loonsverhoging, zoals Albert Heijn aanvoert, is mogelijk een bedoeling van partijen bij de VGL-CAO geweest, maar kan onvoldoende uit tekst en kennelijke strekking van artikel 21 lid 1 van de VGL-CAO worden afgeleid. Albert Heijn heeft nog gesteld dat niet aannemelijk is dat partijen bij de VGL-CAO zou hebben beoogd om een werkgever die met een werknemer een hoger loon is overeengekomen dan volgens de loonschaal van de VGL-CAO geldt, al dan niet in de vorm van een persoonlijke toeslag, ook nog te ‘straffen’ met een recht op loonsverhogingen van dat hogere loon. Die stelling kan niet worden gevolgd. Blijkens artikel 3 lid 7 van de VGL-CAO mag ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de VGL-CAO en kan met de werknemer dus een hoger loon worden overeengekomen dan uit de loonschaal van de VGL-CAO volgt. Daarvan uitgaande, valt niet in te zien dat aannemelijk is dat de partijen bij de VGL-CAO een werknemer met een dergelijk hoger loon een recht op periodieke loonsverhoging zouden hebben willen onthouden en dat loon zouden hebben willen ‘bevriezen’.

leeftijdsdiscriminatie

5.47.

De FNV heeft op de zitting nog naar voren gebracht dat de mandjesvergelijking ook een verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert. Omdat hiervoor al is geoordeeld dat de mandjesvergelijking niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming, kan de kantonrechter de gestelde leeftijdsdiscriminatie onbesproken laten.

de vordering van [eiseres] kan niet worden toegewezen

5.48.

Ondanks dat hiervoor is geoordeeld dat de mandjesvergelijking in zijn algemeenheid niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming, kan de vordering van [eiseres] niet worden toegewezen.

5.49.

Zoals hiervoor al is overwogen, verzet Richtlijn 2001/23/EG zich er niet tegen dat Albert Heijn met [eiseres] na de overname een wijziging van de arbeidsvoorwaarden overeenkomt. Dat kan als het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat, als de vervreemder een dergelijke wijziging ook had kunnen doorvoeren en als de wijziging van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de overgang van onderneming (zie: HvJEU, 10 februari 1988, C-324/86 (
Daddy’s Dance Hall) en HvJEU, 6 november 2003, C-4/01 (
Martin/SBU)).

5.50.

Gelet de stukken en wat op de zitting is besproken, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat Albert Heijn aan [eiseres] twee functies heeft aangeboden, de functies Teamleider Verkoopklaar en Teamleider Afhandeling, die qua functie- en salarisniveau vergelijkbaar waren met de functie die [eiseres] bij De Block vervulde, de functie Teamleider Verkoop. FNV c.s. hebben nog betwist dat sprake zou zijn van vergelijkbare functies, maar dat hebben zij pas op de zitting gedaan en die betwisting is ook niet nader gemotiveerd of onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan voorbijgaat.

5.51.

Vast staat ook dat [eiseres] de twee genoemde, aangeboden functies niet heeft geaccepteerd, omdat zij een voorkeur had voor een functie als Senior Medewerker Verkoop op een door haar gewenste afdeling, in een andere AH-supermarkt in Vlaardingen. Op de zitting heeft [eiseres] , daarnaar gevraagd, ook erkend dat zij de functie Senior Medewerker Verkoop beter vond aansluiten bij haar wensen en vaardigheden. Tussen partijen is vervolgens ook overeengekomen dat [eiseres] na de overname de functie als Senior Medewerker Verkoop in Vlaardingen zou gaan vervullen. Niet in geschil is dat de functie Senior Medewerker Verkoop een, qua functie- en salarisniveau, lager ingeschaalde functie is dan de functie van Teamleider Verkoop die [eiseres] bij De Block vervulde.

5.52.

Gezien het voorgaande moet dus worden aangenomen dat [eiseres] met Albert Heijn na de overname een nieuwe, lager ingeschaalde functie is overeengekomen, omdat deze functie beter aansloot bij de eigen wensen en vaardigheden van [eiseres] . Een dergelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst is niet in strijd met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het nationale, Nederlandse recht staat een dergelijke wijziging toe. Verder had De Block ook een dergelijke wijziging kunnen overeenkomen met [eiseres] . De betreffende wijziging houdt geen verband met de overgang van onderneming, maar met de wensen van [eiseres] zelf. Albert Heijn heeft in het kader van de overgang van onderneming immers twee functies aan [eiseres] aangeboden die qua functie- en salarisniveau vergelijkbaar waren met de functie die [eiseres] voor de overname bij De Block vervulde.

5.53.

De vordering van [eiseres] zal dus worden afgewezen.

de vordering van de FNV kan deels worden toegewezen

5.54.

De vordering van de FNV is een collectieve vordering als bedoeld in artikel 3:305a BW. De FNV stelt dat zij bevoegd is die vordering in te dienen, maar volgens Albert Heijn is geen sprake van gelijksoortige belangen, omdat er in het kader van de toepassing van de mandjesvergelijking vele verschillen kunnen zijn tussen individuele werknemers bij een overgang.

5.55.

Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan de FNV een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

5.56.

Aan de voorwaarde van artikel 3:305a BW is voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Op die manier kan namelijk in één procedure worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden (zie: Hoge Raad, 13 oktober 2006, ECLI:NL:2006:AW2077 (
Vie d’Or) en Hoge Raad, 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756 (
Stichting Baas In Eigen Huis/ Plazacasa)). Daarbij geldt overigens dat personen die niet wensen dat een door middel van een collectieve actie verkregen rechterlijke uitspraak jegens hen werkt, zich op de voet van artikel 3:305a lid 5 BW aan de werking van die uitspraak kunnen onttrekken.

5.57.

Hiervoor is geoordeeld dat de mandjesvergelijking van Albert Heijn in zijn algemeenheid niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. De collectieve vordering van de FNV om voor recht te verklaren dat Albert Heijn de persoonlijke toeslagen, die zij na de mandjesvergelijking toekent aan werknemers die na een overgang van onderneming bij haar in dienst zijn gekomen, niet mag afbouwen, en moet verhogen met loonsverhogingen op grond van de VGL-CAO, kan op grond van artikel 3:305a lid 1 BW door de FNV worden ingesteld en worden toegewezen. Die vordering leent zich immers voor bundeling, waardoor in één procedure kan worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen. Uit de voorgaande overwegingen blijkt ook dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van individuele werknemers niet hoeven te worden betrokken. De mandjesvergelijking kan immers in zijn algemeenheid beoordeeld worden.

5.58.

De vordering van de FNV om Albert Heijn te veroordelen om aan alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de mandjesvergelijking te berichten dat de persoonlijke toeslag niet mocht worden afgebouwd en moet worden verhoogd met de loonsverhoging van de VGL-CAO, kan niet als collectieve vordering worden ingesteld en toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering om aan al die werknemers berekeningen te verstrekken van de verschuldigde achterstallige persoonlijke toeslag en die toeslag alsnog te betalen. Die vorderingen komen er in feite op neer dat de omvang van een aanspraak op achterstallige persoonlijke toeslag voor iedere betrokken werknemer wordt vastgesteld. Die vorderingen kunnen niet in zijn algemeenheid worden beoordeeld, maar alleen als daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van individuele werknemers worden betrokken. In dat verband is ook het volgende van belang.

5.59.

Zoals ook blijkt uit de beoordeling ten aanzien van [eiseres] , geldt voor sommige werknemers op wie de mandjesvergelijking is toegepast dat Albert Heijn daarbij niet in strijd heeft gehandeld met de wettelijke regels bij overgang van ondernemingen. Dit kan met name het geval zijn indien dergelijke werknemers na de overname een andere functie met Albert Heijn zijn overeengekomen, los van de overgang van onderneming. Ook is denkbaar dat er andere redenen zijn geweest voor een werknemer om afwijkende afspraken te maken met Albert Heijn. Daarnaast geldt blijkens wat hiervoor is overwogen dat het nadelig effect van de mandjesregeling pas optreedt bij de eerste loonsverhoging van de VGL-CAO, zodat ook daarom voor een aantal werknemers zal gelden dat zij in het geheel geen nadeel hebben ondervonden, met name als die werknemers al vóór de loonsverhoging uit dienst zijn getreden. Verder geldt voor alle werknemers die op het moment van overgang van de onderneming ouder zijn dan 50 jaar dat de persoonlijke toeslag niet wordt afgebouwd. Daarnaast weegt in dit verband nog mee dat voldoende aannemelijk is, zoals Albert Heijn heeft gesteld, dat veel werknemers inmiddels niet meer in dienst zijn bij Albert Heijn, waardoor het voor Albert Heijn ook niet of nauwelijks mogelijk is om (adres)gegevens van die werknemers te achterhalen. Dat is door de FNV ook niet weersproken.

de conclusie

5.60.

De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiseres] zal afwijzen en de vordering van de FNV deels zal toewijzen, zoals hiervoor genoemd.

buitengerechtelijke incassokosten

5.61.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn gelet op de hiervoor genoemde conclusie niet toewijsbaar. De FNV gaat er kennelijk vanuit dat deze kosten verschuldigd zijn, omdat de betreffende werknemers een concrete aanspraak op betaling van achterstallige persoonlijke toeslag hebben. Een dergelijke concrete aanspraak is echter niet vastgesteld.

de proceskosten

5.62.

Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

verklaart voor recht dat Albert Heijn de persoonlijke toeslagen, die zij na de mandjesvergelijking toekent aan werknemers die na een overgang van onderneming bij haar in dienst zijn gekomen, niet mag afbouwen, en dient te verhogen met cao-loonsverhogingen die vanaf de overgang van onderneming op grond van artikel 21 van de VGL-CAO verschuldigd zijn;

6.2.

wijst de vordering van [eiseres] en de FNV voor het overige af;

6.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter