ECLI:NL:RBNHO:2018:2942

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Alkmaar

Vonnis in gevoegde zaken van 11 april 2018

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/244741 / HA ZA 16-388 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AQUAPRO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. E.J. Bink te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RICON B.V.,

gevestigd te Akersloot,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagden,

advocaat mr. A. de Groot te Alkmaar,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/247320 / HA ZA 16-524 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AQUAPRO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. E.J. Bink te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE HOOGE WAERDER ALKMAAR B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JEDO ADVIES & BEHEER B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats 3],

gedaagden,

advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Aquapro, Ricon en [gedaagde 2], tezamen: Ricon c.s., en verder DHW, Jedo en [gedaagde 3], tezamen: DHW c.s., genoemd worden.

1. De procedure in de zaken 16-388 en 16-524

1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:

Het proces-verbaal van pleidooien in beide zaken en de daarin genoemde processtukken;
De door de advocaten van partijen aan de rechtbank gestuurde brieven van 16 en 17

oktober 2017 naar aanleiding van het proces-verbaal en de reactie daarop van de rechtbank bij brief van 3 november 2017.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten in de zaken 16-388 en 16-524

2.1.

Tot 19 december 2014 was Ricon enig aandeelhouder in het kapitaal van Riako Compressoren B.V. (hierna: Riako). [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder in het kapitaal van Ricon.

2.2.

Riako was (tot haar faillissement op 15 maart 2016) een onderneming die zich bezig hield met de handel in en het uitvoeren van reparaties aan compressoren. De activiteiten van Riako vonden tot 24 december 2014 plaats in een andere vennootschap, genaamd Riako Kompressoren B.V., waarvan de aandelen werden gehouden door Riako Holding B.V. Aandeelhouders van Riako Holding B.V. waren destijds Ricon en twee anderen. Onderdeel van de reorganisatieplannen eind 2014 was dat Riako (dochteronderneming van Ricon) de activiteiten van Riako Kompressoren B.V. zou voortzetten.

2.3.

Aquapro, althans diens dochteronderneming SMC Pneumatics B.V., deed vanaf 2006 zaken met Riako (destijds: Riako Kompressoren B.V.), waarbij Riako drogers afnam van SMC Pneumatics B.V. De dochterondernemingen van Aquapro houden zich bezig met de handel in pneumatische componenten en/of persluchtgereedschappen. Bestuurders van Aquapro zijn de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2]). De heer [bestuurder 3] is bestuurder van SMC Pneumatics B.V.

2.4.

[gedaagde 3] is via zijn vennootschap Jedo, als accountant verbonden aan DHW. [gedaagde 3] was destijds de accountant van Ricon en Riako.

2.5.

In december 2014 hebben partijen gesproken over een mogelijke koop door Aquapro van de (na doorvoering van de reorganisatie genoemd in punt 2.2. van dit vonnis) door Ricon gehouden aandelen in Riako. Daarbij is een aantal (financiële) stukken door of vanwege Ricon verstrekt aan Aquapro waaronder een document genaamd ‘
Riako Groep Turnaroundplan December 2014’ en een document genaamd ‘
Beginbalans ultimo november 2014 & Maandbasis december 2014 & Jaarbasis 2014 en 2015 en Liquiditeitsprognose 2014 en 2015’. Deze stukken worden hierna genoemd: de verkoopdocumentatie.

2.6.

Op 19 december 2014 is tussen Aquapro, Ricon en Riako een koopovereenkomst gesloten, waarbij Aquapro 75% van de aandelen in het kapitaal van Riako heeft gekocht van Ricon tegen een koopprijs van € 825.000,00, hierna: ‘de koopovereenkomst’, waarbij de koopprijs is bepaald naar de waarde van de aandelen per 1 januari 2015, zijnde de overdrachtswaarde. In de koopovereenkomst is verder onder meer bepaald dat de koopprijs door koper per datum levering van de aandelen zal worden betaald door tegenboeking op de door koper aan verkoper verstrekte lening van € 825.000,00.

2.7.

In maart 2015 is een aanvulling op de koopovereenkomst overeengekomen, waarin onder meer is opgenomen dat de koopprijs van de aandelen met terugwerkende kracht

€ 1,00 bedraagt en dat deze koopprijs is gebaseerd op het eigen vermogen per de overnamedatum van 1 januari 2015. De door Aquapro aan Riako verstrekte lening van

€ 825.000,00 zal per overnamedatum worden omgezet in agioreserve bij Riako.

2.8.

Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, wist Aquapro dat Riako een bankschuld had van in totaal € 1.707.000,00. Er is onderhandeld met de banken, met als resultaat dat de banken in december 2014 akkoord gingen met een afkoop van de bankschuld voor een totaalbedrag van € 825.000,00 en onder kwijtschelding van het restant.

2.9.

De onderhandelingen tussen Aquapro en Ricon die tot de koopovereenkomst hebben geleid, zijn gevoerd in de periode tussen 11 december 2014 en 19 december 2014.

3.Het geschil

in de zaak 16-388

3.1.

Aquapro vordert – samengevat en na eisverandering – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. veroordeling van Ricon tot betaling van € 2.000.000,00, vermeerderd met rente;

II. te verklaren voor recht dat de gedragingen van Ricon, elk afzonderlijk althans in onderlinge samenhang beschouwd, een tekortkoming in de de nakoming van de koopovereenkomst opleveren;

III. te verklaren voor recht dat de gedragingen van Ricon en [gedaagde 2], elk afzonderlijk althans in onderlinge samenhang beschouwd, een onrechtmatige daad opleveren;

IV. te verklaren voor recht dat de gedragingen van Ricon en [gedaagde 2], elk afzonderlijk althans in onderlinge samenhang beschouwd, een schending van artikel 2:249 BW opleveren;

V. te verklaren voor recht dat Ricon en [gedaagde 2] jegens Aquapro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Aquapro geleden schade, nader op te maken bij staat, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd;

VI. veroordeling van Ricon en [gedaagde 2] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,00 en de beslagkosten van € 1.463,98 inclusief btw, te vermeerderen met rente;

VII. veroordeling van Ricon en [gedaagde 2] in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente;

Subsidiair

I. de koopovereenkomst te vernietigen;

II. hoofdelijke veroordeling van Ricon en [gedaagde 2] tot terugbetaling van de koopprijs van € 825.000,00, te vermeerderen met rente;

III. veroordeling van Ricon en [gedaagde 2] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,00 en de beslagkosten van € 1.463,98 inclusief btw, te vermeerderen met rente;

VIII. veroordeling van Ricon en [gedaagde 2] in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.

3.2.

Aquapro grondt haar primaire vordering tot betaling van € 2.000.000,00 op een voorschot op een verschuldigde schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De primair gevorderde verklaringen voor recht grondt Aquapro op gedragingen die genoemd staan in de dagvaarding, die volgens haar elk afzonderlijk althans in onderlinge samenhang beschouwd de gevorderde verklaringen voor recht kunnen dragen. Als gevolg van deze gedragingen heeft Aquapro schade geleden, die door Ricon c.s. moet worden vergoed en nader moet worden opgemaakt bij staat, aldus Aquapro. Subsidiair stelt Aquapro dat de koopovereenkomst moet worden vernietigd wegens dwaling, op grond waarvan de door haar betaalde koopprijs als onverschuldigd is voldaan en door Ricon c.s. moet worden terugbetaald.

3.3.

Ricon c.s. voert verweer met als conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen, onder veroordeling van Aquapro in de proceskosten van dit geding.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak 16-524

3.5.

Aquapro vordert – samengevat en na eiswijziging – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. veroordeling van DHW c.s. tot hoofdelijke betaling aan Aquapro van een voorschot op de schadevergoeding van € 2.000.000,00, vermeerderd met rente;

II. te verklaren voor recht dat de gedragingen van [gedaagde 3], elk afzonderlijk althans in onderlinge samenhang beschouwd, een onrechtmatige daad opleveren, die aan [gedaagde 3] en/of Jedo en/of DHW kan worden toegerekend, als gevolg waarvan Aquapro schade heeft geleden;

III. DHW c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de schade als genoemd onder II aan Aquapro, nader op te maken bij staat;

IV. DHW c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.6.

Aquapro grondt haar vordering tot betaling van € 2.000.000,00 op een voorschot op een verschuldigde schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad. De daadwerkelijk geleden schade zal hoger zijn en staat nog niet vast. Om die reden wordt naast het alvast te betalen voorschot, door haar een verklaring voor recht gevorderd dat sprake is van een onrechtmatige daad en is een hoofdelijke veroordeling van de schade, nader op te maken bij staat, gevorderd.

3.7.

DHW c.s. voert verweer met als conclusie dat de vorderingen van Aquapro moeten worden afgewezen, onder veroordeling van Aquapro in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in de zaak 16-388

4.1.

De rechtbank zal eerst ingaan op het primair gevorderde en vervolgens op het subsidiair gevorderde (omdat het primair gevorderde, zo zal blijken, slechts ten dele zal worden toegewezen). De conclusie ten aanzien van het primair gevorderde staat in punt 4.74 van dit vonnis. De conclusie ten aanzien van de subsidiaire vordering staat in punt 4.79 van dit vonnis. De rechtbank gaat eerst over tot een inhoudelijke beoordeling van het primair gevorderde, en houdt daarbij de volgorde van het petitum aan.

Primaire vorderingen en verwijzing naar schadestaat

Tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst: inbreuk op de garanties

4.2.

Aquapro stelt dat de gedragingen van Ricon genoemd in de punten 83, 86, 88, 92, 96, 98, 100, 103, 106 en/of 108 van de dagvaarding, afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang beschouwd, een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst van Ricon opleveren, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. Het gaat hierbij om schending van meerdere garantiebepalingen in artikel 6 van de koopovereenkomst. Bij conclusie van repliek heeft Aquapro haar verwijten onder de garanties nog aangevuld en ook een beroep gedaan op de schending van de in artikel 6 lid 5 opgenomen garantie.

4.3.

Door Ricon is als verweer gevoerd dat de koopovereenkomst is opgesteld door [bestuurder 2] en dat er druk op haar werd gelegd waarbij zij bovendien afhankelijk was van Aquapro voor de redding van Riako. Hierdoor was er geen ruimte om te onderhandelen over de inhoud van de koopovereenkomst en kon zij niet meer doen dan tekenen bij het kruisje. Hierdoor is zij gebonden aan een volstrekt onevenwichtige koopovereenkomst. Verder voert Ricon aan dat de stukken die aan Aquapro zijn overhandigd en als productie 7 bij dagvaarding zijn overgelegd, zijn opgesteld door [gedaagde 3]. [gedaagde 2] had hier geen bemoeienis mee. Dit betrof inderhaast verzamelde, niet verder onderbouwde en gecontroleerde noch door [bestuurder 2] geverifieerde schattingen en ramingen. Ricon heeft Aquapro volledige inzage gegeven in haar administratie, zodat het op de weg van Aquapro lag om een controle uit te voeren op de stukken. Een beroep op de garanties is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus nog steeds Ricon. Daarbij kan het turnaroundplan niet gelden als door de verkoper aan de koper verstrekte informatie, omdat dit plan voor de banken is opgesteld.

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat op de koop van aandelen de kooptitel (titel 7.1) van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is, zie artikel 7:47 BW. Daarmee is ook artikel 7:17 BW van toepassing. Op grond van het eerste lid van dit artikel moet het afgeleverde goed aan de overeenkomst beantwoorden. In artikel 6.1 van de koopovereenkomst staat dat de door verkoper aan koper in artikel 6 verstrekte garanties een invulling vormen van het bepaalde in artikel 7:17 BW. In artikel 6.2 van de koopovereenkomst garandeert verkoper tegenover koper dat de garanties op de overdrachtsdatum juist, volledig en niet misleidend zijn. Daarmee hebben partijen geregeld dat het geleverde moet beantwoorden aan hetgeen door verkoper is gegarandeerd: de garanties geven een invulling aan hetgeen de verkoper mag verwachten van het gekochte. Een beroep op een garantie kan echter op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer Aquapro uiterlijk bij het sluiten van de koopovereenkomst wist of behoorde te weten dat een garantie onjuist, onvolledig of misleidend was. In deze zaak spelen verder de navolgende omstandigheden een rol bij de beoordeling of een beroep op een garantie slaagt. Aquapro was op de hoogte (althans moest dit zijn) dat Riako in zeer zwaar weer verkeerde: niet voor niets gingen de banken akkoord met de betaling van slechts de helft van de uitstaande leningen waarbij zij hun rechten op het meerdere volledig prijsgaven. Ondanks deze wetenschap heeft Aquapro ervoor gekozen om nagenoeg geen eigen due diligence onderzoek te doen. Zij heeft slechts enkele factuurmappen bekeken, op basis waarvan zij een inschatting heeft gemaakt van de toekomstige omzet. Anders dan Aquapro stelt, acht de rechtbank het doen van een due diligence onderzoek ook in de beschikbare korte tijd voldoende mogelijk. Het kan daarom zijn, dat een beroep op een garantie afstuit op het onvoldoende invullen van de op Aquapro rustende onderzoekplicht. De beoordeling hiervan hangt ook af van de omstandigheid of door Ricon een mededelingsplicht is geschonden, dan wel of door haar onjuiste informatie (bijvoorbeeld in de verkoopdocumentatie) is gegeven. Ook een relevante omstandigheid vindt de rechtbank dat Aquapro is overgegaan tot de koop van de aandelen voor uiteindelijk € 1,00, waarbij zij de schuld van Riako aan de banken heeft afgekocht voor een bedrag van € 825.000,00 (welk bedrag bij het sluiten van de koopovereenkomst eerst als koopprijs werd aangehouden). Deze aflossing, die leidde tot een kwijtschelding door de bank van het restant, werkte ook in het voordeel van [gedaagde 2] zelf, die borg stond voor deze schuld. Bij de beoordeling of een beroep op een garantie in strijd met de redelijkheid en billijkheid komt, is verder relevant of het een algemene of specifieke garantie betreft en waarop deze betrekking heeft. De rechtbank zal in het navolgende (vanaf punt 4.9) per ingeroepen garantie nagaan, of sprake is van een inbreuk en zo ja of een beroep daarop in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.

4.5.

Aan het verweer van Ricon dat inhoudt dat te laat een beroep op de garanties is gedaan, gaat de rechtbank voorbij. De dagvaarding is tijdig ingesteld binnen de in de koopovereenkomst overeengekomen vervaltermijn. Ricon is verder met het tijdsverloop niet in haar procesbelangen geschaad omdat de administratie van Riako aan haar ter beschikking is gesteld, zodat zij haar verweer mede daarop heeft kunnen baseren.

4.6.

Aquapro stelt dat zij de garanties niet alleen tegen Ricon kan inroepen maar ook tegen [gedaagde 2]. Dit betwist Ricon c.s. De rechtbank zal dit in het midden laten omdat Aquapro in haar petitum de schending van specifieke garantiebepalingen alleen inroept tegen Ricon. Dit heeft zij niet gewijzigd bij eiswijziging na conclusie van repliek. Hierdoor zal de rechtbank – voor zover sprake is van de schending van een garantie – de onder II gevorderde verklaring voor recht, alleen toewijzen voor wat betreft Ricon.

4.7.

Anders dan Ricon stelt, behoort ook het turnaroundplan tot aan de koper verstrekte informatie. Dat dit plan voor de banken is opgesteld, zoals zij stelt en door Aquapro wordt betwist, maakt dit niet anders. Beslissend is dat dit plan door Ricon c.s. aan Aquapro is verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, daarmee maakt het onderdeel uit van de verkoopdocumentatie.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop zij hierna per gestelde inbreuk op een garantie na zal gaan of een beroep daarop gelet op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (mede gelet op hetgeen is overwogen in punt 4.4 van dit vonnis), voldoende tegemoet komt aan het door Ricon gevoerde verweer dat inhoudt dat niet is onderhandeld over de inhoud van de garanties zodat zij gehouden is aan een voor haar volstrekt onevenwichtige koopovereenkomst.

4.9.

In het navolgende zal de rechtbank ingaan op de verschillende door Aquapro

ingeroepen garanties en steeds beginnen met een citaat daarvan.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 7 onder e) van de koopovereenkomst

‘(…) Op de overdrachtsdatum hebben de onder 1. genoemde ondertekende vennootschappen geen belasting- of sociale verzekeringsschulden anders dan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening.’

4.10.

Aquapro stelt dat er een betalingsachterstand was van vijf maanden in de betaling van de belastingschulden (loonbelasting) van € 102.899,00 en dat Ricon heeft nagelaten dit aan haar mede te delen. Aquapro hield daardoor ten onrechte rekening met een belastingschuld voor overige belastingen en premies van in totaal € 108.881,00. Dit bedrag stond opgenomen in de balans van 9 november 2014. Na de overname bleek echter dat deze post per december 2014 in werkelijkheid € 216.852,00 bedroeg. Aquapro stelt dat loonbelasting maandelijks verschuldigd is, zodat deze schuld gemeld had moeten worden voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst. Het is geen schuld die in de normale bedrijfsuitoefening is ontstaan. Daarmee staat voor Aquapro vast dat sprake is van een inbreuk op de afgegeven garantie.

4.11.

Volgens Ricon past de achterstand in de normale bedrijfsuitoefening, zodat van een inbreuk op de garantie geen sprake is. Een beroep op de garantie vindt zij verder in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

4.12.

De rechtbank overweegt dat de bankgarantie ten aanzien van de belastingen ertoe strekt dat Aquapro op de hoogte is van belastingschulden. De garantie maakt daarbij een uitzondering voor belastingschulden die binnen de normale bedrijfsuitoefening zijn ontstaan: die hoeven niet te worden medegedeeld onder de garantie. Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, heeft Ricon Aquapro geïnformeerd over de financiële situatie waarin Riako verkeerde. In de balans over december 2014 staat een post ‘
overige belastingschulden en premies’ opgenomen. Ricon betwist niet dat daarin de belastingschuld voor de vijf maanden achterstand in de betaling van de loonbelasting niet is verwerkt, zodat dit vaststaat. Vast staat ook dat deze afwijking aanzienlijk is (de belastingschuld is in werkelijkheid bijna het dubbele dan uit de balans blijkt). Niet gesteld of gebleken is dat Aquapro bekend was of uit de beschikbare verkoopdocumentatie bekend kon zijn met deze loonbelastingschuld. Dat Riako al geruime tijd in zwaar weer verkeerde, is voor het aannemen van wetenschap van het bestaan van de loonbelastingschuld bij Aquapro op zichzelf onvoldoende. Dat Aquapro zelf na de overname de schuld niet heeft ingelost en verder heeft laten oplopen (zoals Ricon stelt), is hiervoor niet relevant. Er was voor Aquapro geen reden om aan het in de verkoopdocumentatie opgegeven bedrag voor deze post te twijfelen, zodat haar niet verweten kan worden dat zij geen nader onderzoek naar de juistheid ervan heeft verricht, terwijl Ricon daarentegen wist of behoorde te weten dat sprake was van een achterstand van vijf maanden in de betaling van de loonbelasting en dat deze niet stond opgenomen in de balans over december 2014. Dat Aquapro de mogelijkheid had om alle administratie van Riako in te zien, maakt niet dat het Ricon vrijstond om (zonder enig voorbehoud) onjuiste of onvolledige informatie te verstrekken. Met de vanwege Ricon opgegeven informatie is Aquapro op het verkeerde been gezet (de belastingschuld zou € 108.881,00 bedragen maar deze bedroeg in werkelijkheid

€ 216.852,00). Dit is een inbreuk op de hiervoor geciteerde belastinggarantie in de koopovereenkomst, zodat daarmee vaststaat dat het geleverde op dit punt niet beantwoordt aan wat is afgesproken. Door Ricon is niet uitgelegd hoe het komt dat een veel lager bedrag in de balans stond vermeld. Dat de stukken in de haast zijn opgesteld door [gedaagde 3] en niet zijn gecontroleerd door [gedaagde 2], zoals door Ricon is gesteld (en door Aquapro wordt betwist) ligt hoe dan ook in haar risicosfeer en kan niet worden tegengeworpen aan Aquapro. Dat het beroep op de garantie met het oog op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan gelet op deze feiten en omstandigheden dan ook niet worden gezegd. Het beroep op de garantie slaagt.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 7 onder j) van de koopovereenkomst

‘(…) De gepresenteerde balansen, resultaatsrekeningen en prognoses, opgesteld door de Accountant van de verkoper c.q. de onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen, geven een juist beeld, casu quo zullen een juist beeld geven van de activa en passiva van de onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen en voldoen in alle opzichten aan de daarvoor geldende vereisten. De financiële positie van de onderneming is sinds 30 november 2014 niet materieel negatief gewijzigd. (…)’

4.13.

Aquapro stelt dat de balansen, resultaatrekeningen en prognoses een onjuist beeld gaven van de financiële situatie van Riako. Daarmee heeft Ricon in strijd gehandeld met de garantie in artikel 6 lid 7 onder j van de koopovereenkomst.

4.14.

Ricon betwist dat de informatie die voor het sluiten van de koopovereenkomst aan Aquapro is verstrekt, onderdeel is van of behoort bij de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst wordt uitsluitend verwezen naar de nog op te stellen jaarrekening en niet naar deze informatie, aldus Ricon. Daarmee heeft deze garantie geen betrekking op de verstrekte informatie.

4.15.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de in punt 2.5 van dit vonnis genoemde stukken voor het sluiten van de koopovereenkomst aan Aquapro zijn verstrekt. Daarmee vallen de in deze stukken opgenomen balansen, resultaatrekeningen en prognoses onder de garantie van artikel 6 lid 7 onder j. Aquapro stelt allereerst dat hierin een onjuist beeld wordt geschetst van:

de onrust onder het personeel;

het bestaan van een nevenvestiging in Terneuzen;

bijzonderheden ten aanzien van een aantal werknemers;

e gewenste structuur;

de liquiditeitsprognose.

De rechtbank overweegt dat de informatie genoemd in de punten a tot en met d geen onderdeel uitmaakt van de door Ricon verstrekte balansen, resultaatrekeningen en prognoses. Daarmee kan de gestelde misleiding niet onder deze garantie worden gebracht. De punten a tot en met d zullen verder nog terugkomen in dit vonnis bij de beoordeling of ter zake sprake is van een onrechtmatige daad, zoals door Aquapro ook is gesteld. Wat betreft de onder e. genoemde liquiditeitsprognose: door Aquapro wordt zelf gesteld dat deze achterhaald is (en dus een onjuist beeld schetst) omdat Aquapro de schuld bij de banken afkoopt. Daarmee is ook voor wat betreft deze post geen sprake van een inbreuk op de garantie, althans is een beroep daarop onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Eventuele mondeling door [gedaagde 3] aan [bestuurder 2] verstrekte toezeggingen dat er geen werkkapitaal nodig zou zijn, staan los van de verstrekte schriftelijke informatie. Dit is (indien bewezen) een mondelinge mededeling, die niet onder de reikwijdte van deze garantie valt. De liquiditeitsprognose komt ook nog terug in dit vonnis bij de behandeling van de stelling van Aquapro dat ter zake sprake zou zijn van een onrechtmatige daad.

4.16.

Hoewel Aquapro in de door haar onder II gevorderde verklaring voor recht specifiek verwijst naar verwijten genoemd in de daarin genoemde punten van de dagvaarding, breidt Aquapro haar verwijten ten aanzien van inbreuken op de garanties uit in haar conclusie van repliek. Uit het door Ricon c.s. gevoerde verweer, leidt de rechtbank af dat zij dit ook zo heeft begrepen. De rechtbank zal daarom het petitum van Aquapro welwillend lezen, en de onderbouwing van het verwijt dat sprake is van inbreuken op de garanties niet beperken tot alleen de specifiek in de dagvaarding bij deze vordering genoemde punten.

4.17.

De stelling van Aquapro dat de balanspost materiële activa van € 192.287,00 tot een bedrag van € 4.842,00 onjuist is, omdat daarin ten onrechte een groot aantal auto’s als bezit zijn verwerkt, wordt betwist door Ricon. Volgens Ricon is het een niet-substantieel bedrag en maakt Aquapro onvoldoende duidelijk welke auto’s zouden missen.

4.18.

De rechtbank merkt op dat de verplichting een juist beeld te schetsen, niet zo ver gaat dat er geen enkele fout in de balanspost van de materiële activa mag staan. Ook indien de stelling van Aquapro juist zou zijn, inhoudende dat bewust een fout is gemaakt, is het bedrag dat hiervoor staat in verhouding tot het totaalbedrag voor deze post te gering. Een verschil van € 4.842,00 op een post van € 192.287,00 kan er niet toe leiden dat daarmee een verkeerd beeld van de materiële activa is geschetst.

4.19.

Aquapro stelt verder dat in de balanspost materiële activa ten onrechte een post machines die aan derden verhuurd zijn, staat opgenomen. In werkelijkheid waren deze machines al niet meer in het bezit van Riako. De machines zijn valselijk opgenomen in de administratie teneinde financiering te krijgen. Het gaat hierbij om een totaalbedrag dat foutief in de post is verwerkt van € 139.752,00, aldus Aquapro. Ricon betwist dat hiervan sprake is.

4.20.

De rechtbank is van oordeel dat Aquapro het verwijt onvoldoende heeft onderbouwd. Dat er op 28 juni 2013 een verpanding aan de bank heeft plaatsgevonden, waarbij toen machines zijn verpand die niet meer in het bezit waren van Riako, maakt niet dat daarmee de post op de balans per december 2014 onjuist zou zijn. Door Aquapro is onvoldoende duidelijk gemaakt wat het verband tussen beide constateringen is (waartussen een periode van anderhalf jaar ligt). Volgens Aquapro heeft zij in maart 2015 van [gedaagde 3] de specificaties van deze post ontvangen, maar deze heeft zij niet overgelegd in deze procedure. De enkele e-mail van de boekhouder van Riako, overgelegd bij dagvaarding als productie 20, waarin hij op 23 maart 2015 aan [bestuurder 2] antwoordt dat de lijst auto’s niet klopt omdat het allemaal oude auto’s zijn, die allang niet meer in het bezit zijn van Riako, geeft onvoldoende inzicht in de redenering van Aquapro.

4.21.

Vervolgens stelt Aquapro dat de post voorraad en onderhanden werk onjuist is. De voorraad staat voor een bedrag van € 1.408.042,00 op de balans van 30 november 2014, terwijl dit volgens Aquapro op die datum een bedrag van € 680.160,00 had moeten zijn, waarbij zij verwijst naar een door haar op 11 maart 2015 opgestelde kolommenbalans over de periode 1 januari 2014 tot en met 30 november 2014. Op basis van deze op 11 maart 2015 opgestelde kolommenbalans, stelt Aquapro dat de post onderhanden werk in de door Ricon gepresenteerde balans onjuist is. Volgens haar berekening is de post onderhanden werk en voorraad tezamen in werkelijkheid per 30 november 2014 een bedrag van

€ 1.030.160,00 in plaats van de voorgehouden € 1.778.042,00. Door Ricon is betwist dat zij Aquapro bewust onjuist heeft geïnformeerd en zij voert aan dat zij deze posten niet kunstmatig te hoog heeft gewaardeerd. Volgens Ricon heeft Aquapro de cijfers in maart 2015 naar beneden bijgesteld met het enkele doel Ricon een verwijt te kunnen maken onder de garanties.

4.22.

De rechtbank overweegt dat Ricon met succes een e-mail met bijlage aanhaalt die door [bestuurder 2] op 1 mei 2015 is gestuurd aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Hierin schrijft [bestuurder 2] dat hij een zuivere rapportage over de periode januari tot en met maart 2015 bijsluit en dat het nogal een tegenvaller is. [bestuurder 2] schrijft verder:

‘
We zijn gedetailleerd door de cijfers heen gegaan en hebben alles wat betrekking had op vorig jaar, teruggehaald naar 2014.

In 2014 moet echter wel een bepaalde mate van vermogen blijven.

Het e.e.a. wijkt toch wel sterk af van de verwachtingen die ons gepresenteerd zijn en wij daarom hadden.

Het lijkt ons goed om hier een gesprek over te hebben. (…)’

In de bij deze e-mail van 1 mei 2015 bijgesloten bijlage staat de voorraad per 1 januari 2015 en per 31 maart 2015 gewaardeerd op een bedrag van respectievelijk € 1.583.817,00 en

€ 1.578.143,00 (productie 4 conclusie van antwoord). Terecht merkt Ricon op, dat Aquapro nalaat uit te leggen hoe zij met een verwijzing naar een eerder op 11 maart 2015 opgestelde kolommenbalans tot het verwijt komt dat de voorraad slechts een bedrag zou moeten beslaan van € 680.160,00 terwijl Aquapro deze post zelf op 1 mei 2015 per 1 januari 2015 toch weer op een hoger bedrag stelt. Dit hogere bedrag wijkt niet substantieel af van het door Ricon in de verkoopdocumentatie voor deze post aangehouden bedrag (dat is in het turnaroundplan een bedrag van € 1.408.042,00). Daarbij is door Aquapro niet uitgelegd hoe zij tot een andere waardering is gekomen: een fysieke telling heeft in elk geval niet plaatsgevonden en de voorraad werd niet met een geautomatiseerd systeem bijgehouden. Voor zover de uitleg kan worden gevonden in productie 25 bij dagvaarding, geldt het volgende. Productie 25 bevat een memo van 41 pagina’s, dat is opgesteld door [bestuurder 2] en twee anderen. Uit dit memo van 23 mei 2016 blijkt volgens Aquapro dat de voorraad per eind 2014 een bedrag beslaat van € 123.740,00. Meer woorden wijt Aquapro niet aan dit memo in de dagvaarding. Nog daargelaten de vraag of Aquapro daarmee de rechtbank en Ricon c.s. voldoende de weg heeft gewezen in deze productie, geldt het volgende. In het memo staat op de eerste pagina dat de voorraadcijfers van Riako kunstmatig zijn opgehoogd door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en dat dit ongehinderd kon plaatsvinden omdat er geen voorraadadministratie op artikelniveau in aantallen en waarde werd gehouden. De rechtbank overweegt dat het niet op deze wijze inrichten van de voorraadadministratie geen inbreuk op de garantie oplevert. De garantie gaat niet zover dat de balans voor wat betreft voorraad alleen als juist kan worden bestempeld, indien de voorraadadministratie op artikelniveau in aantallen en waarde werd bijgehouden.

Daarnaast is het bedrag aan voorraad dat volgens Aquapro uit het memo blijkt, niet te herleiden tot een door Aquapro aangehouden balanspost. Hierbij speelt ook dat Aquapro niet uitlegt, hoe zij zelf tot steeds andere aannames over de post voorraad is gekomen en wat dit betekent voor de door haar/Riako opgestelde balansen. Immers: in de door haar op 1 mei 2015 bijgesloten balans komt Aquapro kennelijk terug op haar eerdere opvatting van

11 maart 2015 over de hoogte van de post voorraad per november 2014 / januari 2015. In haar pleitnota stelt Aquapro dat aan de cijfers per ultimo februari 2015 geen betekenis moet worden toegekend omdat zij pas later een duidelijk beeld kreeg (zie de punten 2.9 tot en met 2.11 van pleitnota Aquapro). Daarmee hecht Aquapro zelf dus ook niet aan de balans die zij op 11 maart 2015 opstelde. De hoogte van de post onderhanden werk die Aquapro op 1 mei 2015 per 1 januari 2015 aanhoudt, verschilt weinig van de in de verkoopinformatie aangehouden post, zoals eerder al opgemerkt. Hierop stuit het gemaakte verwijt op het punt van de voorraad, af. Daarmee komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van het verwijt dat er overige fouten zijn gemaakt in het opstellen van de post voorraad, zoals de beoordeling van de courantheid en overige waardering daarvan (waaronder het opnemen van de inhoud van service- dan wel installatiebussen, en het aantal bussen). Evenmin komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het rapport dat op verzoek van de ING is opgesteld door Kluit De Lara & Partners (hierna: KDLP). Immers: in de per 1 mei 2015 opgestelde balans, houdt Aquapro per 1 januari 2015 ongeveer hetzelfde bedrag voor de post voorraad aan, als in de verkoopdocumentatie hiervoor staat opgenomen. Daarmee kan Aquapro in redelijkheid niet beweren dat sprake is van een inbreuk op een garantie die voldoende materieel van aard is.

4.23.

Dan de discussie over de post onderhanden werk, waarvan Aquapro stelt dat er geen onderhanden werk was zodat Ricon daarvoor ten onrechte per 30 november 2014 een bedrag in de balans heeft opgenomen van € 369.958,00 (te weten de gezamenlijke post voor voorraad en onderhanden werk in de in het turnaroundplan opgenomen balans per november 2014 van € 1.778.000,00 minus het onderhanden werk dat in het turnaroundplan afzonderlijk in een kolom wordt vermeld ad € 1.408.042,00). Ricon betwist dat de door haar aangehouden post onderhanden werk onjuist is. Ricon voert aan dat alleen al bij Tata Steel voor verhuur en onderhoud sprake was van een bedrag aan onderhanden werk van ongeveer € 170.000,00, terwijl er ook andere leasecontracten waren die doorliepen.

4.24.

De rechtbank overweegt dat het op de weg van Aquapro ligt om te onderbouwen dat zij in het geheel geen onderhanden werk heeft aangetroffen, zodat daardoor de post onderhanden werk op nihil had moeten staan in de balans van eind november 2014. Dit heeft zij niet of althans onvoldoende gedaan. Zij heeft verwezen naar verklaringen van werknemers, waaronder [werknemer 1], maar zonder deze verklaringen in te brengen of een aanbod daartoe te doen. Uit de door Aquapro aangehaalde e-mailwisseling tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (productie 52 dagvaarding) valt evenmin een onderbouwing van de stelling van Aquapro te lezen. Om die reden kan de rechtbank een inbreuk op de genoemde garantie op dit punt niet aannemen.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 8 van de koopovereenkomst

‘Tussen de datum van overeenkomst en datum van levering zal de onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen haar activiteiten op de gebruikelijke wijze uitoefenen en zullen belangrijke gebeurtenissen met belangrijke financiële gevolgen voor de onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen welke van belang zouden kunnen zijn voor de aspirant-koper van de aandelen in aandelenkapitaal van de onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen, eerst door verkoper met koper worden besproken;’

4.25.

Aquapro stelt dat door [gedaagde 3] eind december 2014 enorme bedragen gemuteerd zijn in de boekhouding van Riako. Deze mutaties zijn niet besproken met Aquapro zodat in strijd is gehandeld met de garantie in artikel 6 lid 8 van de koopovereenkomst.

4.26.

Ricon betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot het doorvoeren van mutaties en stelt dat zij na ondertekening van de koopovereenkomst geen bemoeienis meer heeft gehad met de boekhouding. Zij neemt aan dat [bestuurder 2] (die na het ondertekenen van de koopovereenkomst aantrad als bestuurder van Riako) en Aquapro dat hebben gedaan.

4.27.

De rechtbank overweegt dat door Aquapro niet duidelijk is gemaakt op welke mutaties zij hier doelt en ook niet waarom deze mutaties (indien ze komen vast te staan) erop duiden dat dit een schending betekent van artikel 6 lid 8 van de koopovereenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat de onderneming tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de overdrachtsdatum niet op de gebruikelijke wijze is voortgezet. Dit lijkt ook daarom niet waarschijnlijk, omdat vaststaat dat [bestuurder 2] per 19 december 2014 als statutair bestuurder is benoemd van Ricon.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 11 van de koopovereenkomst

‘(…) Riako (…) heeft per heden 14 werknemers in dienst en heeft zodanige maatregelen genomen dat voormalige werknemers uit hoofde van het vroegere dienstverband geen rechten jegens deze vennootschap kunnen doen gelden. Deze vennootschap heeft steeds tijdig en volledig voldaan aan alle verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomsten met haar (voormalige) werknemers. Verkoper garandeert dat aan alle pensioenverplichtingen is voldaan en dat er voor deze vennootschap geen verplichtingen meer uit het verleden bestaan, zoals een back service verplichting. Verkoper garandeert voorts dat rechten van de werknemers (zoals vakantiedagen) schriftelijk zijn vastgelegd. Over het enig lopende geschil met de werknemer [------] is volgens opgave van verkoper overeenstemming bereikt.’

4.28.

Aquapro stelt dat verschillende werknemers na 1 januari 2015 nog bedragen te goed hadden van Riako en dat er achterstanden zijn ontstaan in de pensioenverplichtingen, zodat in strijd met deze garantie is gehandeld.

4.29.

Ricon voert aan dat het verplichtingen betreft van Riako Kompressoren en niet van Riako. Daarbij zijn het restantverplichtingen die zijn opgenomen onder kortlopende schulden en dus niet zijn verzwegen. Verder zijn deze kosten deels ook ten laste van Ricon in rekening courant geboekt, aldus Ricon.

4.30.

Het argument dat het verplichtingen van Riako Kompressoren betreft, overtuigt de rechtbank niet. Het is immers Riako die alle rechten en verplichtingen heeft overgenomen van deze vennootschap, zodat dit ook geldt voor de verplichtingen jegens werknemers. Daarbij staat hier haaks op dat de verplichtingen zijn opgenomen in de balans van Riako onder kortlopende schulden. Ricon betwist niet dat zij Aquapro niet op de hoogte heeft gesteld van de verplichtingen (pensioenverplichtingen zoals genoemd in punt 61 van de conclusie van repliek en de verplichtingen genoemd in punt 91 van de dagvaarding). Daarmee heeft Ricon in strijd gehandeld met de garantie in artikel 6 lid 11 van de koopovereenkomst. Het betreft hier een specifieke garantie, omdat het ziet op een specifiek aantal werknemers en een specifieke verplichting van de vennootschap. Er is voor de rechtbank geen aanleiding om het beroep op de garantie gelet op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dat de hiermee gepaard gaande kosten in rekening courant zijn geboekt of dat hiervoor een bedrag is opgenomen onder kortlopende schulden, maakt dit niet anders. Dit kan wel relevant zijn voor het bepalen van de schade die door Aquapro vanwege de inbreuk op de garantie is geleden. Maar het doet niets af aan de inbreuk zelf omdat uit deze post voor Aquapro niet zichtbaar was dat het hier verplichtingen richting werknemers betrof.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 12 van de koopovereenkomst

‘Tegen de onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen zijn geen rechtsvorderingen ingesteld, noch zijn er gronden bekend, waarop deze ingesteld kunnen worden, ander dan de rechtsvordering inzake de opgeheven vennootschap Riako Zuidoost B.V. inzake achterstallige pensioenpremie, welke premie inmiddels is voldaan.’

4.31.

Aquapro stelt dat Ricon in strijd met deze garantie heeft gehandeld, door niet aan Aquapro te vertellen dat er een groot aantal schuldeisers door tussenkomst van advocaten en deurwaarders proberen om hun vordering op Riako te innen. Onder meer Sotex B.V. heeft een vordering op Riako.

4.32.

Ricon voert hiertegen aan dat het geen vorderingen op Riako betreft en dat het Aquapro bekend was dat er meerdere schuldeisers waren. Daarbij zijn de desbetreffende verplichtingen als kortlopende schulden verantwoord.

4.33.

De rechtbank verwijst naar punt 4.29 hiervoor, voor wat betreft het verweer dat het vorderingen van Riako Kompressoren zouden zijn. Dit argument gaat ook hier niet op. Anders dan bij de verplichtingen richting werknemers, vindt de rechtbank bij deze garantie wel dat Aquapro uit de balans en uit de algehele slechte financiële situatie had moeten begrijpen dat er schulden openstonden en dat daarmee ook het risico bestond dat er rechtsvorderingen ingesteld konden worden. Eventuele vragen daarover had Aquapro moeten stellen. Dat zij dit niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. Niet gesteld of gebleken is dat Ricon heeft verzwegen dat er lopende gerechtelijke procedures liepen. Omdat het Aquapro uit de balans en de slechte situatie bekend moest zijn dat er schulden waren en schuldeisers daarvoor rechtsvorderingen konden instellen, is het gelet op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat haar een beroep toekomt op deze garantie. De rechtbank wijst een inbreuk daarop dan ook af.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 13 van de koopovereenkomst

‘De onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen hebben – naar beste weten van verkoper – haar activiteiten steeds uitgevoerd in overeenstemming met alle relevante wettelijke bepalingen, de relevante vergunningen en de daaraan verbonden voorschriften en er zijn geen omstandigheden bekend op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat er niet in overeenstemming met dergelijke bepalingen of vergunningen is gehandeld.’

4.34.

Aquapro stelt dat door Riako op meerdere punten in strijd is gehandeld met wettelijke bepalingen, waaronder het stelselmatig afdragen van te weinig omzetbelasting (onder verwijzing naar verklaringen van (oud-)werknemers, productie 36 bij dagvaarding) en het ten onrechte aanvragen van WBSO-subsidie.

4.35.

Door Riako is in haar conclusie van antwoord betwist dat er stelselmatig te weinig omzetbelasting is afgedragen en dat ten onrechte subsidie is aangevraagd. Volgens Riako volgt dit ook niet uit de verklaringen.

4.36.

De rechtbank overweegt dat Aquapro haar stellingen summier heeft onderbouwd in de dagvaarding en dat zij bij conclusie van repliek haar verwijt niet nader heeft onderbouwd. Aquapro had bijvoorbeeld de mogelijkheid bij repliek te wijzen op specifieke gedeeltes van de verklaringen van de oud-werknemers, maar dit heeft zij niet gedaan. Daarmee heeft Aquapro in het licht van de betwisting door Riako haar verwijt onder deze garantie onvoldoende gemotiveerd gesteld. Van een inbreuk op de garantie is daardoor geen sprake.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 14 van de koopovereenkomst

‘De onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen zijn niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van enige contractuele verplichting krachtens enige opdracht of overeenkomst. De onder 1. genoemde vennootschappen zijn partij bij al die overeenkomsten welke nodig zijn voor een correcte en stipte uitoefening van alle activiteiten van deze vennootschappen. De onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen zijn alle bestaande overeenkomsten steeds stipt nagekomen met uitzondering van bij koper bekende betalingsachterstanden.’

4.37.

Aquapro stelt dat Riako in strijd met deze garantie meerdere overeenkomsten niet steeds stipt is nagekomen, waaronder het niet uitvoeren van werkzaamheden onder de onderhoudscontracten. Als voorbeeld noemt Aquapro Sotex B.V. en zij biedt bewijs aan dat ook andere overeenkomsten niet stipt zijn nagekomen door Riako.

4.38.

Ricon verweert zich door te wijzen op de laatste zinsnede van de garantie: ‘
met uitzondering van bij koper bekende betalingsachterstanden’. Daarnaast voert Ricon aan dat wanneer een klant stelt dat er werkzaamheden niet zijn uitgevoerd, dit nog niet betekent dat dit ook zo is.

4.39.

De rechtbank overweegt – gelijk aan de beoordeling van de garantie in artikel 6 lid 13 van de koopovereenkomst – dat Aquapro haar stellingen summier heeft toegelicht in de dagvaarding en dat zij bij conclusie van repliek haar verwijt niet nader heeft onderbouwd. Aquapro had bijvoorbeeld de mogelijkheid bij repliek nader uit leggen waarom de verwijten ten aanzien van bijvoorbeeld Sotex B.V. hout snijden, maar dat heeft zij niet gedaan. Daarmee heeft Aquapro in het licht van de betwisting door Riako haar verwijt ter zake deze garantie onvoldoende gemotiveerd gesteld. Van een inbreuk op de garantie is daardoor geen sprake.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 19 van de koopovereenkomst

‘In de overdrachtsbalans zijn alle materiele vaste activa vermeld waarvan de vennootschap Riako Compressoren B.V. eigenaar is. De vennootschap Riako Compressoren B.V. heeft daarover de volledige en onbezwaarde eigendom. Verkoper garandeert dat de vennootschap Riako Kompressoren B.V. geen verplichtingen uit hoofde van leasecontracten heeft, anders dan de leaseovereenkomsten van auto’s.’

4.40.

Aquapro stelt dat haar na ondertekening van de koopovereenkomst is gebleken dat

er een leaseovereenkomst bestaat voor compressoren en dat er in 2014 al beslag was gelegd

door de Belastingdienst (onder verwijzing naar een brief van de Belastingdienst, productie

35 bij dagvaarding), zodat Ricon in strijd heeft gehandeld met deze garantie.

4.41.

Ricon voert aan dat ondanks het beslag roerende zaken van de Belastingdienst, in

2014 niets afdoet aan het volledig en onbezwaarde eigendom. Daarbij is de

betalingsregeling, zoals genoemd in productie 35 bij dagvaarding, door haar nagekomen.

4.42.

De rechtbank overweegt dat Ricon geen verweer voert tegen de stelling van

Aquapro dat er een leaseovereenkomst bestaat voor compressoren en dat dit een inbreuk

oplevert onder de garantie, zodat dit vaststaat. De rechtbank heeft op dit punt geen

aanleiding te veronderstellen dat een beroep op deze garantie onaanvaardbaar is naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Aquapro heeft bij conclusie van repliek niet meer

gereageerd op het verweer van Ricon ten aanzien van het beslag. De rechtbank overweegt

dat de brief van de Belastingdienst (productie 35, dagvaarding) dateert van 15 augustus

2014 en dat daarin een aantal voorwaarden worden genoemd voor de opheffing van de gelegde beslag onder Riako Noordwest B.V. en Grafisch Servicebureau Lammers B.V. Hieruit blijkt voor de rechtbank niet dat ook beslag is gelegd onder Riako. Daarbij heeft Aquapro het verweer van Ricon niet weersproken, inhoudende (zo begrijpt de rechtbank) dat het beslag is opgeheven omdat de betalingsregeling is nagekomen. Voor wat betreft het beslag, is dan ook geen sprake van een inbreuk op deze garantie.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 21 van de koopovereenkomst

‘De onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen hebben – naar beste weten van verkoper – adequate verzekeringen in verband met haar activiteiten afgesloten. Van de afgesloten verzekeringen zijn alle verschuldigde premies volledig voldaan. De onder 1. genoemde ondertekenende vennootschappen hebben nimmer ten onrechte enig beroep op haar verzekeringen gedaan.’

4.43.

Aquapro stelt dat in strijd met deze garantie haar op 2 maart 2015 is gebleken dat de

premie voor ziekteverzuimverzekering vanaf augustus 2014 niet is voldaan (waarbij zij

verwijst naar productie 36 bij dagvaarding) en dat de verzekering is geschorst. Daarnaast is

haar begin 2015 gebleken dat Riako in 2014 niet heeft voldaan aan lopende

pensioenverplichtingen. Ook heeft Riako nagelaten om zes werknemers aan te melden voor

pensioen.

4.44.

Ricon voert aan dat de stelling van Aquapro juist is en dat sprake is van een

premieachterstand betreffende ziekteverzuimregeling en afdracht lopende

pensioenverplichtingen. Maar volgens Ricon zijn deze verplichtingen van Riako door Ricon

betaald dan wel zijn ze opgenomen in de post kortlopende verplichtingen.

4.45.

De rechtbank overweegt dat het verwijt met betrekking tot pensioenverplichtingen,

al is behandeld bij garantie ex artikel 6 lid 11 van de koopovereenkomst (en daar is

toegewezen), zie punt 4.30 van dit vonnis. Dat is een specifieke bepaling die gaat over

pensioenverplichtingen, zodat de gestelde inbreuk onder die garantie moet worden gebracht

(zoals ook is gedaan). Deze garantie onder artikel 6 lid 21 van de koopovereenkomst gaat

meer in het algemeen over adequate verzekeringen voor de activiteiten en ziet dan ook op

andere verzekeringen en niet zozeer op pensioenverzekeringen (die zijn immers ook niet

nodig voor de activiteiten).

Wat betreft de achterstand in de ziekteverzuimverzekering, geldt dat deze achterstand geen inbreuk op de garantie oplevert, althans dat een beroep op de garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gelet op de volgende omstandigheden onaanvaardbaar is. Het betreft een in algemene bewoordingen opgestelde garantie, terwijl de onderneming in zeer zwaar weer verkeerde en het dus voor Aquapro te verwachten viel dat lopende premiebetalingsverplichtingen uit een ziekteverzuimregeling mogelijk niet zouden zijn nagekomen. Bij deze garantie hoefde Ricon niet zonder meer te begrijpen dat hieronder ook de niet-tijdige betaling van de premie voor deze regeling zou kunnen vallen: daarvoor is de garantie in te algemene bewoordingen opgesteld. Het komt daarom in dit geval voor risico van Aquapro dat zij geen nader onderzoek op dit punt heeft ingesteld, of specifieke vragen aan Ricon heeft gesteld.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 23 van de koopovereenkomst

‘Verkoper en de Accountant van de onder 1 genoemde ondertekenende vennootschappen, de Hooge Waerder te Alkmaar, hebben aan (de vertegenwoordigers van) koper alle informatie verstrekt waarvan zij redelijkerwijs konden weten of vermoeden dat dergelijke informatie voor koper van belang zou kunnen zijn in verband met het aangaan van de transactie zoals vastgelegd in de overeenkomst.’

4.46.

Aquapro stelt dat bewust informatie is achtergehouden, zodat in strijd is gehandeld

met deze garantie. Ter onderbouwing hiervan, verwijst Aquapro naar het in de

dagvaarding gestelde onder het kopje ‘misleidende informatie, achtergehouden informatie’ (en daarmee naar de punten 38 tot en met 80 van de dagvaarding). Verder verwijst Aquapro in haar conclusie repliek bij de onderbouwing van deze gestelde inbreuk op de garantie, naar hetgeen zij daarin stelt onder het kopje ‘misleidende informatie en gedragingen’. Ook Ricon verwijst voor haar verweer naar hetgeen zij in reactie hierop heeft aangevoerd in haar conclusie van antwoord en conclusie van dupliek. De rechtbank zal dan ook niet op deze plaats in het vonnis ingaan op deze verwijten en eerst de overige gestelde inbreuken op de garanties behandelen. Daarna zal zij ingaan op hetgeen door partijen over en weer is gesteld ten aanzien van onjuiste informatie en vervolgens beslissen op de vraag of dit (ook) een inbreuk op deze garantie oplevert. De conclusie van de rechtbank is, zo zal hierna blijken, dat op het volgende punt sprake is van onjuiste informatie: ten onrechte staat werknemer [werknemer 1] niet vermeld in de verkoopdocumentatie terwijl in de garantie van artikel 6 lid 11 specifiek staat dat er veertien werknemers zijn (waaronder dus niet [werknemer 1]). Dit betreft informatie waarvan Ricon redelijkerwijs kon weten of vermoeden dat deze voor Aquapro van belang zou kunnen zijn in verband met het aangaan van de transactie, zodat van een inbreuk op deze garantie op dit punt sprake is. Er was voor Aquapro geen reden om te veronderstellen dat het uitdrukkelijk door Ricon genoemde aantal werknemers, onjuist was. Zij heeft een onderzoekplicht op dit punt dan ook niet verzaakt. Er is voor de rechtbank geen aanleiding om het beroep op de garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 5 van de koopovereenkomst

‘Koper heeft in de periode van 12 tot en met 18 december 2014 onderzoek verricht naar de toestand van de onder I. genoemde ondertekenende vennootschappen heeft daarbij van verkoper alle informatie verkregen welke voor koper van belang was in het kader van de in deze overeenkomst beschreven transactie en/of welke door koper aan verkoper is gevraagd.’

4.47.

In haar conclusie van repliek doet Aquapro ook een beroep op schending van de garantie in artikel 6 lid 5 van de koopovereenkomst. Het verwijt onder deze garantie houdt in dat Ricon het concept rapport van KDLP had moeten geven aan Aquapro. Dit wordt gemotiveerd betwist door Ricon. De rechtbank overweegt dat KDLP op basis van de cijfers en de sterke wisseling in de posten omzet en voorraad tot haar conclusie in het concept rapport kwam, zodat niet valt in te zien dat Aquapro deze conclusie niet zelf had kunnen trekken (daarvoor had zij het concept rapport van KDLP dus niet nodig). Dat de voorraden niet geautomatiseerd werden bijgehouden, kon Aquapro zelf zien en behoefde Ricon niet mede te delen. Onder deze omstandigheden levert het achterhouden van het concept rapport van KDLP geen inbreuk op deze garantie op.


Garantie opgenomen in artikel 6 lid 7 onder j tweede alinea van de koopovereenkomst

‘De in de balans per 30 november 2014 opgenomen bedragen voor actuele respectievelijke latente belastingverplichtingen, alsmede de bedragen als voorzieningen zullen toereikend zijn voor de deswege te verrekenen respectievelijk te betalen bedragen.’

4.48.

Aquapro doet bij conclusie van repliek ook een beroep op deze garantie. Zij stelt dat in strijd met deze garantie er in het geheel geen voorzieningen waren opgenomen in de balans. Zo ontbrak een voorziening voor dubieuze debiteuren, incourante voorraden en afvloeiingskosten voor personeel.

4.49.

Ricon wijst erop dat in de door Aquapro op 1 mei 2015 opgestelde balans per

1 januari 2015 ook geen voorzieningen zijn opgenomen. Omdat Aquapro dit zelf ook niet heeft gedaan, past het haar niet om een beroep te doen op de garantie, aldus Ricon.

4.50.

De rechtbank overweegt dat Aquapro in de aan haar gepresenteerde balansen kon zien dat daarin geen voorzieningen waren opgenomen. Daarbij is het nog maar de vraag of het Riako gelet op het bepaalde in artikel 2:374 BW wel was toegestaan een bedrag als voorziening op te nemen voor de door Aquapro genoemde posten. In het feit dat in de na de overname opgestelde balans ook geen voorziening is opgenomen, ziet de rechtbank bewijs van dit vermoeden. Dit is al een reden om de gestelde inbreuk op deze garantie af te wijzen.

Verder geldt dat het een feit van algemene bekendheid is, dat er bij een onderneming sprake kan zijn van slecht betalende debiteuren en/of incourante voorraden zodat het op de weg van Aquapro lag om daarnaar te vragen. Dit geldt te meer omdat er in het geheel geen post voor voorzieningen is opgenomen. Nu deze in het geheel ontbreekt, kan de vraag worden opgeworpen of de gemaakte verwijten wel onder de garantie kunnen worden gebracht. Van een inbreuk op deze garantie kan immers pas sprake zijn, indien er wel een voorziening was opgenomen maar deze ontoereikend bleek. Nu in het geheel een voorziening ontbrak, had Aquapro beter moeten weten. Haar komt dan ook geen beroep op deze garantie toe, dan wel is een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Onrechtmatig handelen Ricon c.s.

4.51.

Dan komt de rechtbank nu toe aan de behandeling van het verwijt dat Aquapro aan Ricon c.s. maakt dat hun gedragingen als (kort gezegd) genoemd in specifieke nummers van de dagvaarding, elk afzonderlijk althans in onderlinge samenhang beschouwd een onrechtmatige daad opleveren.

4.52.

Aquapro stelt dat Ricon c.s. bewust onjuiste informatie heeft gepresenteerd en relevante informatie heeft achtergehouden. Dit verwijt werkt zij in een aantal subonderdelen nader uit. Hierdoor is sprake van een door Ricon gepleegde onrechtmatige daad. Omdat ook [gedaagde 2] Aquapro bewust onjuist heeft geïnformeerd en hij daarnaast als bestuurder verantwoordelijk is voor de gepresenteerde cijfers, heeft ook hij onrechtmatig gehandeld tegenover Aquapro. De rechtbank zal omwille van de leesbaarheid van dit vonnis de standpunten van partijen per verwijt niet steeds opnemen en deze uitsluitend verwerken in de motivering van haar beslissing. Indien partijen hun standpunt daarin niet teruglezen, komt dit omdat de rechtbank het argument dan als niet relevant en niet ter zake doend heeft beschouwd.

4.53.

Voor het aannemen van een onrechtmatige daad, zal allereerst sprake moet zijn van een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is deze laatste categorie die Aquapro op het oog heeft. Aquapro moet hiervoor gemotiveerd stellen en zo nodig bewijzen dat Ricon bewust onjuiste informatie aan haar heeft verstrekt of belangrijke zaken over de onderneming heeft verzwegen, met het doel Aquapro te bewegen de aandelen te kopen. Niet alleen zal Aquapro dus voldoende duidelijk moeten maken dat sprake is van onjuiste informatie of het ontbreken van relevante informatie, maar ook dat Ricon de bedoeling had om Aquapro op grond van onjuiste of onvolledige informatie de koopovereenkomst te laten sluiten en daarmee haar te misleiden of te benadelen. Met andere woorden: heeft Ricon bewust onjuiste informatie verstrekt aan Aquapro? De lat ligt daarmee dus hoger dan bij een beroep op de garanties of op de non-conformiteit van het gekochte, waarbij het al dan niet bestaan van het oogmerk om iemand te misleiden niet vereist is. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als bestuurder van Ricon is daarbij nog vereist dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat door Ricon bewust onjuiste informatie is verstrekt.

4.54.

De rechtbank zal in het navolgende per door Aquapro genoemd verwijt, nagaan of dit een onrechtmatige daad oplevert. Indien daarvan sprake is, zal vervolgens nog moeten worden nagegaan of ook aan de overige vereisten is voldaan (te weten: toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit).

Turnaroundplan: onrust onder personeel

4.55.

Door Ricon is een aangepaste versie van de executive summary in het turnaroundplan opgesteld, waarin minder negatieve teksten over de onrust onder het personeel staan. De rechtbank acht het niet onjuist dat Ricon deze aanpassing heeft gedaan. Uit de tekst van de executieve summary in het turnaroundplan blijkt voldoende dat er onrust onder het personeel was. In de aan Aquapro verstrekte versie staat immers onder het kopje ‘
organisatie, cultuur en management-aansturing’ dat het bedrijf te intern gericht was door overname perikelen en dat sprake was van diverse juridische en emotionele discussie/gevechten. Deze hebben niet bijgedragen aan de stabiliteit of veranderprocessen van de organisatie, zo staat er ook. Hieruit had Aquapro moeten begrijpen dat er dus ook sprake kon zijn van onrust onder het personeel en zo nodig had zij daarover vragen kunnen stellen. Of deze vragen wel of niet zijn gesteld, kan dan ook verder in het midden blijven. Van onjuiste informatie op dit punt is niet gebleken.

Turnaroundplan: introductie Riako en gewenste structuur

4.56.

Weliswaar hoort het turnaroundplan tot de verkoopdocumentatie, maar met Riako is de rechtbank van oordeel dat de informatie in het turnaroundplan niet specifiek is geschreven voor een potentiële koper maar voor de banken, zodat Aquapro dit had moeten beseffen bij de waardering van de daarin opgenomen informatie en zo nodig vragen over de inhoud daarvan had moeten stellen. In het plan staat weliswaar dat Riako gevestigd is te Beverwijk met een nevenvestiging te Terneuzen, maar de rechtbank acht het niet aannemelijk dat Aquapro op basis daarvan ervan uitging dat er een daadwerkelijke fysieke nevenvestiging was. Door Aquapro is niet gewezen op andere, van Riako of Ricon afkomstige aanvullende bronnen op basis waarvan zij dit dacht, terwijl door Ricon is betwist dat zij Riako heeft gepresenteerd als een bedrijf met meerdere vestigingen en/of landelijke dekking. Ditzelfde geldt voor hetgeen onder het kopje ‘
gewenste structuur’ is opgenomen en waarin onder meer staat dat KSI Duitsland met de Riako Groep een nieuwe entiteit wil starten in Nederland voor de verkoop van de filters voor de compressoren. Dit staat genoemd in een gewenst toekomstig scenario en Aquapro heeft naar het oordeel van de rechtbank te lichtvaardig op basis daarvan gedacht dat deze structuur ook daadwerkelijk realiteit zal worden. Door Aquapro is gesteld dat tijdens de bespreking van het turnaroundplan, door Ricon is gezegd dat er nog steeds mogelijkheden zijn voor expansie maar dat haar nadien is gebleken dat de gesprekken daarover al jaren stillagen en sprake was van een gepasseerd, mislukt station. Dit laatste is door Ricon betwist en vervolgens heeft Aquapro haar stelling niet nader onderbouwd. Van het geven van onjuiste informatie is dan ook niet of althans onvoldoende gebleken.

Turnaroundplan: organogram

4.57.

Ricon erkent dat het onjuist is dat werknemer [werknemer 1] niet in het organogram staat vermeld, maar betwist dat zij dit bewust heeft gedaan. Ricon voert aan dat zij dacht dat [werknemer 1] op korte termijn uit dienst zou gaan. De rechtbank is van oordeel dat door Aquapro onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat Ricon dit bewust heeft gedaan, zodat een onrechtmatige daad niet kan worden aangenomen. Het niet vermelden ervan, levert wel een inbreuk op de garantie op, zoals hiervoor vermeld (punt 4.46 van dit vonnis). Evenmin is bij het niet vermelden van werkneemster [werknemer 2] sprake van onrechtmatig handelen: uit de aantekeningen op het turnaroundplan blijkt dat zij is genoemd tijdens de bespreking van dit plan, zodat Aquapro wist dat zij in dienst was bij Riako. Dat de inschatting van Ricon dat zij na haar zwangerschapsverlof niet zou terugkeren bij Riako achteraf onjuist is gebleken, kan zonder nadere feiten of omstandigheden (die niet zijn gesteld) niet worden tegengeworpen aan Ricon. Dan werknemer [werknemer 3]: de rechtbank is van oordeel dat Aquapro onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat Ricon heeft gezegd dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. Dit blijkt namelijk nergens uit. Uit de aantekeningen op het turnaroundplan volgt dat hij besproken is en ook wat hij verdiende. Dat in de e-mail van Aquapro van 15 december 2015 (productie 15 bij dagvaarding) achter de naam [werknemer 3] staat dat besproken moet worden dat ‘
het stopt per 1 januari a.s.’, levert geen onderbouwing van de stelling op dat Ricon bewust Aquapro op het verkeerde been heeft gezet. Daarbij staat bij dit punt in de e-mail ook dat dit moet worden bevestigd, of een akkoord zwart/op wit moet komen. Kennelijk is Aquapro hier pas na de overname mee verder gegaan en dit komt voor haar eigen risico.

Turnaroundplan: liquiditeitsprognose

4.58.

De rechtbank is van oordeel dat Ricon geen verwijt te maken valt over de onjuist gebleken liquiditeitsprognose in het turnaroundplan. Aquapro stelt zelf dat zij wist dat deze achterhaald was, omdat in die prognose nog niet werd uitgegaan werd van de situatie waarin Aquapro de schulden van Riako bij de banken zou afkopen. Dat door [gedaagde 3] zou zijn gezegd dat er na aflossing van deze schulden geen liquiditeitskrapte zou zijn, is betwist door Ricon. Zelfs als dit vast zou komen te staan, dan ontslaat dat Aquapro niet van de verplichting zelf waakzaam te zijn. Een oplettende koper moet erop bedacht zijn dat een verkoper de zaken wellicht iets zonniger inziet dan reëel is. Dit geldt te meer in een situatie waarin door de banken akkoord werd gegaan met betaling van slechts de helft van de openstaande bankschulden onder kwijtschelding van het restant. Een gemiddeld oplettende koper had dit als een rode vlag moeten opvatten en extra kritisch moeten zijn op van de zijde van de verkoper afkomstige uitlatingen over het toekomstig (financiële) scenario. Het had op de weg van Aquapro gelegen, om hiernaar extra onderzoek te doen dan wel om een specifieke, uitdrukkelijke garantie op te nemen ten aanzien van de (volgens haar) door [gedaagde 3] mondeling gemaakte opmerking dat geen werkkapitaal nodig zou zijn. Hoe dan ook, kan het onjuist zijn van de schriftelijke of mondeling toegelichte liquiditeitsprognose onder deze omstandigheden niet als een fout van Ricon gelden.

Diverse gedragingen

4.59.

Aquapro noemt een aantal gedragingen van Riako waaruit volgens haar blijkt dat verschillende financieringen verkregen zijn op basis van vervalste documenten. Het gaat daarbij om het knippen en plakken van debiteurenlijsten om tot een debiteurenlijst te komen die de financieringsaanvraag (in 2011, zo blijkt uit productie 17 bij dagvaarding) bij de bank kon ondersteunen. Ook is in 2013 extra krediet verkregen op basis van spookfacturen (productie 18 bij dagvaarding) en is in 2014 een handtekening vervalst om te doen voorkomen dat Riako haar aandelen in een andere vennootschap zou hebben verkocht (productie 19 bij dagvaarding). Dit handelen heeft tot imagoschade geleid bij Riako, hetgeen rechtsreeks van invloed is op Aquapro als grootaandeelhouder, aldus Aquapro. Met Ricon is de rechtbank van oordeel dat door Aquapro niet is gesteld wat het verwijt is dat zij Ricon maakt omtrent deze gedragingen (van Riako) en waarom de gedragingen van Riako (indien deze zouden komen vast te staan) maken dat Ricon onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aquapro. Daarnaast is voor het aannemen van imagoschade, onvoldoende gesteld. Hierop stuiten deze verwijten af.

4.60.

Verder maakt Aquapro [gedaagde 2] persoonlijk een aantal verwijten, die onrechtmatig handelen van hem opleveren. Het gaat hierbij om (kort gezegd) het aannemen van contante betalingen en de onjuiste facturering met betrekking tot een auto, die volgens Aquapro grotendeels in 2015 hebben plaatsgevonden (punten 111 tot en met 114 in de dagvaarding). Met [gedaagde 2] is de rechtbank van oordeel dat door Aquapro onvoldoende is uitgewerkt waarom de gestelde gedragingen, onrechtmatig tegenover Aquapro als koper van de aandelen hebben te gelden.

Misleidende cijfers

4.61.

Aquapro stelt dat de aan haar gepresenteerde balansen in de verkoopdocumentatie op een aantal punten onjuist zijn en dat daarom sprake is van een onrechtmatige daad van Ricon c.s. In totaal gaat het volgens haar om een vermogensverschil van € 989.000,00. Dit is door Ricon betwist. De rechtbank is met Ricon van oordeel dat door Aquapro onvoldoende is gesteld dat Ricon bewust onjuiste posten heeft opgenomen in de balans, met het doel Aquapro te bewegen de koopovereenkomst te sluiten, zodat van onrechtmatig handelen niet is gebleken. Het enkele opnemen van posten die wellicht onjuist zijn, maakt immers nog niet dat dit bewust is gedaan om de koper te misleiden. Hiervoor moet Aquapro wel voldoende stellen en dat zij heeft niet gedaan. Zij heeft volstaan met de stelling dat van onjuistheden is gebleken, maar heeft niet uitgewerkt dat dit bewust door Ricon is gedaan met het doel Aquapro de koopovereenkomst te laten sluiten. De rechtbank zal de verwijten over misleidende cijfers hierna behandelen, voor zover deze zien op de door Aquapro gestelde schending van artikel 2:249 BW.

Schending artikel 2:249 BW

4.62.

Partijen verschillen van mening of de in de verkoopdocumentatie gepresenteerde cijfers onder de werking van artikel 2:249 BW vallen. Voor zover relevant, bepaalt dit wetsartikel dat indien door tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling van zaken wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die door deze als gevolg daarvan wordt geleden. De bestuurder die bewijst dat dit aan hem niet te wijten is, is niet aansprakelijk. Anders dan Ricon c.s. stelt, is Aquapro een derde als bedoeld in dit wetsartikel. Zij heeft zich immers mede op basis van de tussentijdse cijfers een beeld gevormd van de toestand waarin de vennootschap verkeerde en haar aankoopbeslissing van de aandelen (onder meer) hierop gebaseerd (zie: Asser 2-IIa NV en BV nummer 470). Anders dan Ricon stelt, kunnen de in de verkoopdocumentatie verstrekte cijfers wel gelden als tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW. Het zijn immers tussentijdse cijfers van Riako die zij aan derden, waaronder Aquapro en de banken kenbaar heeft gemaakt. Van tussentijdse cijfers mag niet dezelfde nauwkeurigheid als van de jaarrekening worden verwacht. Dit betekent dat Aquapro erop mocht vertrouwen dat de tussentijdse cijfers 'geen welbewust scheve voorstelling van de toestand der vennootschap geven'. Het gaat hierbij niet om toekomstige cijfers, waaronder de aan Aquapro verstrekte prognoses: deze gelden niet als tussentijdse cijfers als bedoeld in artikel 2:249 BW.

4.63.

Indien de in de verkoopdocumentatie opgenomen tussentijdse cijfers van Riako misleidend zijn, betekent dit dat Ricon als bestuurder van Riako daarvoor op grond van artikel 2:249 BW aansprakelijk is en dat [gedaagde 2] op zijn beurt op grond van artikel 2:11 BW hiervoor aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid van Ricon en [gedaagde 2] geldt niet, indien Ricon c.s. erin slaagt te bewijzen dat de misleidende voorstelling van zaken niet aan Ricon te wijten is. De rechtbank gaat hieronder in op de verschillende balansposten die door Aquapro ter discussie worden gesteld.

Misleidende cijfers: materiële vaste activa

4.64.

Daar waar voor een inbreuk op een garantie, de gestelde omvang van de volgens Aquapro onjuiste verwerking van de post auto’s te gering was, geldt hier dat de omvang ervan te gering is om van misleidende cijfers op dit punt te spreken. Dat welbewust een scheve voorstelling van de toestand van Riako is gegeven door de onjuiste opname van een bedrag van (slechts) € 4.842,00, kan niet worden geconcludeerd.

Misleidende cijfers: voorraad en onderhanden werk

4.65.

Ook bij deze post is onvoldoende gemotiveerd gesteld door Aquapro om van een welbewuste verkeerde voorstelling van zaken op deze post te kunnen spreken. De rechtbank verwijst hiervoor naar hetgeen is overwogen en beslist in de punten 4.21 tot en met 4.24 van dit vonnis.

Misleidende cijfers: vorderingen / debiteuren

4.66.

In de door Aquapro op 1 mei 2015 opgestelde balans per 1 januari 2015 van Riako, zijn door Aquapro geen voorzieningen opgenomen. Met Ricon is de rechtbank van oordeel dat het niet opnemen van een dergelijke post ook volgens Aquapro kennelijk niet nodig was (althans dat hierdoor geen welbewust scheve voorstelling van de toestand van Riako gegeven werd). Zij heeft in elk geval nagelaten waarom dit voor de overname voor Riako anders zou zijn, dan erna voor haarzelf.

Daarnaast geldt nog het volgende. Aquapro stelt dat ten onrechte geen voorziening is opgenomen voor dubieuze debiteuren, waarbij zij verwijst naar een door haar opgestelde lijst van oninbare vorderingen (in totaal een bedrag van € 111.580,00). Ricon c.s. betwist dat – indien de lijst al juist zou zijn, wat zij betwist – dit de verplichting gaf om een post voorzieningen op te nemen. De rechtbank oordeelt dat dit laatste juist is. Immers, als te voorzien is dat bepaalde debiteuren niet zullen betalen, dan is een voorziening niet meer gerechtvaardigd, zie artikel 2:374 BW. Is het daarentegen te onzeker of betaald gaat worden, dan is het evenmin mogelijk om een voorziening op te nemen. Voor het opnemen van een voorziening is namelijk vereist dat het gaat om juridisch afdwingbare of feitelijke verplichtingen jegens derden, waarvan (slechts) de omvang of het tijdstip nog onzeker is. Gelet op deze betwisting door Ricon c.s. en de inhoud van artikel 2:374 BW, had Aquapro uit moeten leggen dat de door haar genoemde debiteuren, onder de werking van artikel 2:374 BW vallen, maar dit heeft zij nagelaten. Daarbij is door Ricon c.s. het verweer gevoerd dat het kenbaar was dat het dubieuze debiteuren betrof en gelet op dit verweer, is de stelling van Aquapro dat op dit punt sprake is van misleidende cijfers, onvoldoende onderbouwd. Ook hierop stuit deze post af.

Misleidende cijfers: eigen vermogen

4.67.

De door Aquapro ingenomen stellingen op dit punt, zien op wijzigingen die zijn opgetreden na de datum waarop de balans is opgesteld, waaronder de betaling aan de banken van de afkoopregeling. Vervolgens voert Aquapro deze betaling op eigen wijze door in de gepresenteerde balans en redeneert dan dat de balans van eind november 2014 onjuist moet zijn (eigen vermogen zou € 81.406,00 negatief zijn in plaats van € 601.826,00 positief). Deze redenering kan de rechtbank niet volgen. Nog daargelaten de vraag of de aanpassingen die Aquapro in de balansen doorvoert boekhoudkundig juist zijn (Ricon c.s. stelt dat dit niet het geval is, waarop Aquapro in haar conclusie van repliek niet meer op terugkomt), onderbouwt Aquapro hiermee niet dat de post eigen vermogen in de door Ricon c.s. gepresenteerde balans per eind november 2014 onjuist zou zijn. Het is immers juist dat daarin de betaling aan de banken nog niet is verwerkt, omdat die per de desbetreffende balansdatum (november 2014) nog niet was betaald. Voor zover het gaat om de onjuistheid van de gepresenteerde prognoses, geldt dat deze niet onder de werking van artikel 2:374 BW vallen. Dat er in december 2014 boekingen in rekening-courant zijn verricht, maakt evenmin dat de balans van november 2014 onjuist zou zijn. Ditzelfde geldt voor de stelling van Aquapro dat de balans van eind november 2014 niet zou aansluiten op een eerder aan een andere overnamekandidaat gepresenteerde balans. Dat geeft – indien juist – wel te denken, maar maakt nog niet dat daarmee de balans van eind november 2014 onjuist is. Van misleiding bij de post eigen vermogen is kortom niet gebleken.

Misleidende cijfers: kortlopende schulden

4.68.

Aquapro stelt dat de post crediteuren in de balans van eind november 2014 onjuist is. Hierin is een bedrag van € 249.326,00 opgenomen, terwijl dit € 371.137,00 had moeten zijn, aldus Aquapro. Daarnaast ontbreekt ten onrechte een schuld aan Laco van € 42.000,00 en bestond er eind november 2014 een hogere belastingschuld dan in de post is verwerkt (opgenomen is € 176.918,00 terwijl dit in werkelijkheid € 284.889,00 was). Aan overige schulden is in de balans een bedrag van € 116.266,00 opgenomen, maar deze was volgens de boekhouding een bedrag van € 235.947,00, aldus nog steeds Aquapro. Daarnaast zijn de vooruit ontvangen bedragen van € 295.490,50 ten onrechte niet als schuld opgenomen. In totaal ging het hierbij volgens Aquapro om een verschil in de post kortlopende schulden van

€ 538.461,50.

4.69.

Ricon c.s. voert aan dat de post crediteuren gedetailleerd bekend was bij Aquapro. Ricon c.s. sluit voor het overige niet uit dat de boekhouding onjuist is geweest of onjuist is verwerkt in de balans, maar zij kan dit bij gebreke van informatie niet controleren. De post Tata Steel is door Aquapro onjuist beoordeeld. Ricon c.s. voert verder aan dat de vooruitbetaalde bedragen die Aquapro aanhoudt, sterk worden overdreven (waarbij de post Tata Steel onjuist wordt begrepen) en voor een relevant deel lijken samen te vallen met de gestelde oninbare vorderingen. Omdat de onderliggende bewijsstukken ten aanzien van al deze posten ontbreken, kan Ricon c.s. deze niet beoordelen.

4.70.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Ricon c.s. dat zij geen bemoeienis heeft gehad met het opstellen van de balans en de posten crediteuren en overige schulden. Als enig bestuurder van Riako, was Ricon daar verantwoordelijk voor. Zij kan deze verantwoordelijkheid in zijn algemeenheid niet afschuiven op de door haar ingeschakelde [gedaagde 3]. Door Ricon c.s. is onvoldoende aangevoerd om in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken.

4.71.

Door Aquapro is bij repliek niet meer ingegaan op de post kortlopende schulden en zij heeft de door haar bij dagvaarding ingenomen stellingen niet meer nader onderbouwd. Zij heeft niet betwist dat Ricon c.s. niet in staat is de stellingen te controleren omdat Aquapro over de daarvoor benodigde informatie beschikt. Daarmee rustte op haar de verplichting om haar stellingen nader te onderbouwen om Ricon c.s. in staat te stellen daar verder inhoudelijk op te reageren. Door dit niet te doen en vanaf repliek geen woorden meer aan de verwijten onder de post kortlopende schulden te wijden, heeft Aquapro niet voldaan aan de op de haar rustende motiveringsplicht.

4.72.

Hiervoor is in punt 4.12 van dit vonnis al overwogen en beslist dat het onjuist is dat de schuld in de betaling van de loonbelasting, niet in de balans van 30 november 2014 is verwerkt. Dit is als een inbreuk op een garantie aangemerkt, waarvoor geen criterium van ‘welbewust’ gold, zoals bij misleiding bij tussentijdse cijfers wel het geval is (zie punt 4.62 hiervoor). Op dit punt overweegt de rechtbank dat door Aquapro onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat Ricon c.s welbewust de post niet heeft opgenomen met het doel Aquapro te misleiden. Dit ziet de rechtbank ook bevestigd door hetgeen in de zaak tussen Aquapro en DHW c.s. op dit punt door partijen naar voren is gebracht.

Misleidende cijfers: resultatenrekening

4.73.

Aquapro stelt dat de door Ricon op 11 december 2014 overgelegde resultatenrekening niet strookt met de boekhouding van Riako. Zowel de omzetresultaten als de kosten wijken volgens Aquapro sterk af van hetgeen is geprognotiseerd. Ricon heeft betwist dat van misleiding op dit punt sprake is en heeft erop gewezen dat door Aquapro onvoldoende is uitgewerkt waarom van misleiding sprake zou zijn. De rechtbank overweegt dat de resultatenrekening niet onder de werking van artikel 2:249 BW valt en dat ook overigens Aquapro haar stelling onvoldoende heeft uitgewerkt om van misleiding te kunnen spreken.

Conclusie primaire vorderingen

4.74.

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat Ricon op de volgende punten tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst omdat sprake is van een inbreuk op de garanties voor wat betreft de volgende punten:

de achterstand van vijf maanden in de betaling van de loonbelasting is niet opgenomen in de tussentijdse cijfers in de verkoopdocumentatie (hierna: inbreuk op de belastinggarantie);
er is een achterstand in de betaling van de pensioenverplichtingen van de werknemers van Riako;
het bestaan van leaseovereenkomsten voor compressoren;
werknemer [werknemer 1] is niet genoemd in de verkoopdocumentatie.

Dit leidt uitsluitend voor deze punten tot een toewijzing van de gevorderde verklaring voor

recht onder punt II van het petitum. Omdat deze verklaring voor recht alleen gevorderd is

ten aanzien van de gedragingen van Ricon, zal alleen zij worden veroordeeld tot vergoeding

van de hierdoor door Aquapro geleden schade, nader op te maken bij staat zoals gevorderd

in punt V van het petitum. De vorderingen ingesteld onder III, IV en V worden afgewezen,

zo volgt uit voorgaande overwegingen.

4.75.

De vraag is vervolgens tot welke schade dit bij Aquapro als koper van de aandelen heeft geleid. Haar schade is niet per definitie gelijk aan het bedrag gemoeid met de inbreuken op de garanties of de door Aquapro na de aandelenoverdracht gedane investeringen, zoals Aquapro wel eenvoudig stelt. Aquapro stelt bijvoorbeeld dat zij grote bedragen heeft moeten betalen aan de Belastingdienst en voert deze bedragen op als de door haar vanwege de inbreuk op de belastinggarantie geleden schade. Deze wijze van schadeberekening is niet juist (tenzij een specifieke afspraak op dit punt is gemaakt, maar daar is in elk geval geen beroep op gedaan). Ervan uitgaande dat er tussen partijen geen contractuele regeling op dit punt bestaat, geldt namelijk het volgende. Indien in het voorbeeld van de inbreuk op de belastinggarantie komt vast te staan dat (zoals door haar gesteld is) Aquapro de vijf maanden achterstand in de betaling van de loonbelasting voor Riako heeft betaald aan de Belastingdienst, dan heeft zij dit kennelijk gedaan als geldschieter van Riako (al dan niet in combinatie met het zijn van bestuurder van Riako). Er bestaat echter geen causaal verband tussen het nemen van die beslissing om gelden beschikbaar te stellen en de inbreuk op de belastinggarantie. Voor de bepaling van de schade die door Aquapro is geleden als gevolg van de inbreuken op de garanties, is de vraag relevant welke invloed deze inbreuken heeft gehad op de waarde van de door haar gekochte aandelen in het kapitaal van Riako. Deze aandelen heeft Aquapro uiteindelijk gekocht voor € 1,00. Dat Aquapro daarnaast een bedrag van € 825.000,00 heeft betaald ten behoeve van de bankschuld van Riako en vervolgens nog andere bedragen heeft geïnvesteerd in Riako, staat hier los van. Immers, voor het bepalen van de door Aquapro geleden schade, moet een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen de volgende twee situaties: in welke financiële situatie is Aquapro komen te verkeren met de vaststaande inbreuken op de garanties en in welke financiële situatie zou zij hebben verkeerd als zij op grond van de koopovereenkomst had gekregen wat zij mocht verwachten (dus de vaststaande vijf inbreuken weggedacht). Mogelijk kan hierbij relevant zijn dat de koopprijs volgens de (aanvullende) koopovereenkomst is gebaseerd op het eigen vermogen van Riako, zoals door Ricon c.s. naar voren is gebracht. Indien dat zo is, kan de vraag worden opgeworpen wat de vijf inbreuken voor invloed hebben gehad op dit eigen vermogen en de bepaling van de koopprijs. Gelet op de hoogte van de (uiteindelijke) koopprijs, die in de aanvullende koopovereenkomst is bepaald op € 1,00, is het de vraag of het uiteindelijk tot de uitkering van een schadebedrag zal komen. Deze vraag zal verder moeten worden behandeld en beslist in de schadestaatprocedure, zoals ook gevorderd door Aquapro.

4.76.

Voorgaande overweging leidt er toe dat de rechtbank (met Ricon c.s.) geen reden ziet voor betaling van een voorschot van € 2.000.000,00, zoals door Aquapro is gevorderd. Het gevorderde onder I zal dan ook worden afgewezen.

4.77.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Aquapro heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.78.

Dan de gevorderde beslagkosten. Omdat de vorderingen jegens [gedaagde 2] zijn afgewezen, kan hij niet in de kosten worden veroordeeld, zodat voor zover deze kosten in verband met hem zijn gemaakt, deze voor rekening van Aquapro blijven. Ricon heeft geen verweer gevoerd tegen de jegens haar gevorderde beslagkosten van in totaal € 613,93. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De gevorderde rente over dit bedrag wordt toegewezen, als hierna vermeld.

Subsidiaire vordering – vernietiging koopovereenkomst vanwege dwaling

4.79.

Omdat de primaire vordering gedeeltelijk wordt toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan de subsidiaire vordering. Immers: indien de subsidiaire vordering slaagt zou de grondslag voor toewijzing van de primaire vordering, te weten de koopovereenkomst en de daarin opgenomen garanties, komen te vervallen.

Proceskostenveroordelingen

4.80.

Ricon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, maar Aquapro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde 2] worden veroordeeld. Omdat Ricon c.s. zich laat bijstaan door dezelfde advocaat, zullen de proceskosten als volgt worden gesplitst: Aquapro zal voor de helft in de proceskosten van [gedaagde 2] worden veroordeeld en Ricon in de helft van die van Aquapro. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen (te weten het gevorderde voorschot van € 2.000.000,00), begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Aquapro op basis van een vordering van onbepaalde waarde:

- dagvaarding € 84,14

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat
1.808,00(4,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 5.795,14 / 2 = € 2.897,57.

De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op: € 3.903,00 aan griffierecht en

€ 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00), te weten totaal € 16.747,00 en de helft daarvan: € 8.393,50.

De door Aquapro gevorderde veroordeling van Ricon in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door Aquapro gevorderde rente over de proceskosten (waaronder de nakosten), wordt toegewezen als gevorderd.

in de zaak 16-524

4.81.

De verwijten die Aquapro [gedaagde 3] maakt ten aanzien van het turnaroundplan, overlappen met die zij Ricon c.s. maakt. In de zaak tegen Ricon c.s. is door de rechtbank geoordeeld dat deze verwijten stranden. In de zaak tegen [gedaagde 3] zijn geen andere steekhoudende argumenten aangevoerd, die maken dat die beoordeling in deze zaak anders wordt. Hetzelfde geldt voor het verwijt ten aanzien van de liquiditeitsprognose en de verwijten ten aanzien van de balans (met uitzondering van de belastingschuld voor de loonbelasting).

4.82.

Dan het verwijt ten aanzien van verkregen financieringen op basis van vervalste documenten in de periode 2009-2012: door Aquapro is niet toegelicht dat (indien dit al vast zou komen te staan) dit een gedraging is die jegens haar onrechtmatig is. Aquapro was ten tijde van de gestelde gedragingen immers nog lang niet in beeld als potentiële koper van de aandelen en de destijds opgestelde cijfers moeten inmiddels als achterhaald worden beschouwd. Door Aquapro is een causaal verband niet gesteld.

4.83.

Door de rechtbank is in de procedure tegen Ricon c.s. vastgesteld dat de vijf maanden achterstand in de betaling van de loonbelasting ten onrechte niet uit de tussentijdse cijfers blijkt, terwijl deze schuld wel bekend was. Aquapro stelt dat [gedaagde 3] van deze schuld wist omdat hij met de Belastingdienst onderhandelde over deze schuld. Volgens haar heeft [gedaagde 3] deze schuld dan ook ten onrechte niet opgenomen in de balans. Daarmee heeft hij de op hem rustende zorgplicht jegens Aquapro geschonden, aldus Aquapro. Door [gedaagde 3] is betwist dat de belastingschulden onjuist zijn en hij voert aan dat Aquapro haar stellingen niet onderbouwd heeft. De rechtbank overweegt dat Aquapro bij pleidooi heeft gesteld dat [gedaagde 3] de contactpersoon bij de Belastingdienst was, waarbij zij wijst op de door haar overgelegde productie 53. Dit zijn e-mailwisselingen uit 2015 en Aquapro heeft nagelaten specifiek op een bepaalde passage te wijzen waaruit blijkt dat [gedaagde 3] op de hoogte was van de achterstand in de betaling van de loonbelasting. Dat hij hiervan op de hoogte was, blijkt evenmin uit de door Aquapro bij dagvaarding overgelegde productie 21, waarin niets staat over een belastingschuld. De desbetreffende e-mail ziet op de ING. Hierop stuit het gemaakte verwijt af.

4.84.

De conclusie is dan ook dat de vorderingen worden afgewezen.

4.85.

Aquapro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DHW c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat
9.633,00(3,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 13.536,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde rente over de proceskosten (waaronder de nakosten), wordt toegewezen als gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

in de zaak 16-388

5.1.

verklaart voor recht dat voor wat betreft de in punt 4.74 van dit vonnis genoemde vier punten, Ricon tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, en veroordeelt Ricon tot vergoeding aan Aquapro van de hierdoor door haar geleden schade, nader op te maken bij staat,

5.2.

veroordeelt Ricon in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 613,93 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis,

5.3.

veroordeelt Ricon in de proceskosten van Aquapro, aan de zijde van Aquapro tot op heden begroot op € 2.897,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijf dagen na de datum van dit vonnis,

5.4.

veroordeelt Ricon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ricon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

veroordeelt Aquapro in de proceskosten van [gedaagde 2], aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 8.393,50,

5.6.

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst de overige vorderingen af,

in de zaak 16-524

5.8.

wijst de vorderingen af,

5.9.

veroordeelt Aquapro in de proceskosten, aan de zijde van DHW c.s. tot op heden begroot op € 13.536,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van zeven dagen na de datum van dit vonnis,

5.10.

veroordeelt Aquapro in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Aquapro niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.11.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg, mr. E. Kanninga-Jonker en mr. M.E. Coenraads en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018.^[1]

ECLI:NL:RBNHO:2018:2942

Aansprakelijkheid bij bedrijfsovername; inbreuk op garanties en onrechtmatig handelen

Uitspraak

2.De feiten in de zaken 16-388 en 16-524

3.Het geschil

in de zaak 16-388

4.De beoordeling

in de zaak 16-388

5.De beslissing

Voetnoten