Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 7260097 \ AO VERZ 18-94
Uitspraakdatum: 13 december 2018
Beschikking in de zaak van:
de stichting Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Noord-Kennemerland/West-Friesland (Horizon College),
gevestigd te Alkmaar
verzoekende partij
verder te noemen: Horizon College
gemachtigde: mr. W. Hovingh
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. J.N. Bethe
1.Het procesverloop
1.1.
Horizon College heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 15 november 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Horizon College bij brieven van 12 en 13 november 2018 nog stukken toegezonden. [verweerder] heeft bij brief van 9 november 2018 zijn tegenverzoek gewijzigd en bij brief van 14 november 2018 nadere stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedag] 1966, is op 1 september 2007 in dienst getreden bij het Horizon College in de functie van Junior Servicemanager ICT. [verweerder] is werkzaam in het team Service Management op de afdeling Demand Organisatie.
2.2.
[verweerder] was gedurende de periode 22 februari 2016 tot en met 26 augustus 2016 arbeidsongeschikt. Op 1 juli 2016 is [verweerder] begonnen met een re-integratietraject.
2.3.
Tijdens de afwezigheid van [verweerder] in verband met zijn ziekte is op de afdeling ICT, waaronder de afdeling Demand Organisatie, een verbeter- en verandertraject gestart.
2.4.
In december 2016 is het team Service Management aangemeld voor een coaching traject. De terugkoppeling van de coach van 12 december 2016 naar aanleiding van intakegesprekken met het team luidt onder meer als volgt:
“Over samenwerken is het meeste gezegd; over het algemeen in negatieve zin.(…)Mensen zijn vooral individueel bezig, proberen een probleem eerst zelf op te lossen in plaats van collega raadplegen.(…)Het samenwerken wordt ook bemoeilijkt doordat niet voor eenieder duidelijk is, wie wat in welke rol doet.(…)
Samenwerken wordt ernstig bemoeilijkt door de positie waarin [voornaam 1](aanvulling kantonrechter: [verweerder] )ten opzichte van de meesten in het team staat. Over en weer wordt een barrière gevoeld.
(…)
Hoewel het niet mijn intentie is iemand persoonlijk te benadelen voel ik mij verantwoordelijk melding te maken van het feit dat meer mensen opmerkingen maken over de manier waarop [voornaam 1] acteert. Omgekeerd, is het goed te melden dat [voornaam 1] zich zeer eenzaam voelt in iets wat een team zou moeten zijn.”
2.5.
Het coaching traject is op 12 januari 2017 van start gegaan. [verweerder] is aanvankelijk niet verschenen, maar heeft nadat hij daarop is aangesproken deelgenomen aan de bijeenkomst.
2.6.
Horizon College heeft op 18 januari 2017 een klacht ontvangen van een collega van [verweerder] over de opstelling en het gebrek aan samenwerken van [verweerder] . Deze klacht is met [verweerder] besproken.
2.7.
Op 15 februari 2017 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden. Het verslag van dit gesprek vermeldt onder meer:
“(…)We hebben in die tijd met elkaar gesproken over een vorm van individuele coaching, 350 graden feedback en eventueel een ontwikkelassessment. Op zoek, wat [voornaam 2] betreft, naar de “sleutel” die nog ontbrak om [voornaam 1] weer in zijn kracht te krijgen en niet in de laatste plaats in verbinding met de rest van de afdeling. In december 2016 zijn we gestart met een coachingstraject voor het gehele Service Management Team met indien daar behoefte aan bestaat individuele coaching. [voornaam 1] doet daar actief aan mee en het traject werkt voor [voornaam 1] , maar ook voor het hele team zijn vruchten af. Er is nu meer begrip voor elkaar.[voornaam 1] is een gedreven medewerker en doorzetter. (…) Hij werkt op basis van vertrouwen en dat moet je ook niet beschadigen. Hij is assertief maar schiet daarin soms door, waardoor de communicatie niet meer effectief is.(…)
Voor [voornaam 2] is [voornaam 1] nog een ruwe diamant en vanuit die hoek zou een ontwikkelassessment aan te bevelen zijn. Laatst gaf [voornaam 1] een presentatie tijdens het afdelingsoverleg in het bijzijn van de voorzitter van het College van Bestuur, waarmee [voornaam 1] vriend en vijand verbaasde. Een duidelijk, krachtig en geëngageerd verhaal.
(…) De relatie tussen [voornaam 1] en de collega’s is de afgelopen tijd sterk verbeterd. Dat heeft een aantal oorzaken. De teamcoaching van het Service Management Team, de duidelijker afbakening van taken (…) en het feit dat [voornaam 1] zelf minder solitair en teruggetrokken acteert. (..)[voornaam 1] is gedreven, iemand waar je op kunt rekenen. [voornaam 1] is een doorzetter en neemt duidelijk de “lead” als zich problemen voordoen. (…)
(…)[voornaam 1] doet nu actief mee aan de teamcoaching van het Service Management Team. We wachten de uitkomster daarvan af en praten dan samen verder over eventuele aanvullende opleidingen, training en coaching(…)”
2.8.
[verweerder] is van 5 april 2017 tot en met 19 april 2017 ziek geweest. Horizon College heeft [verweerder] tijdens deze periode meerdere malen telefonisch proberen te bereiken om de overdracht van werkzaamheden te bespreken en inloggegevens van de e-mailaccount van [verweerder] te krijgen. [verweerder] heeft op 13 april 2017 via WhatsApp een wachtwoord doorgegeven aan Horizon College, welke onjuist bleek te zijn. Op 18 april 2017 heeft [verweerder] opnieuw een wachtwoord doorgegeven aan Horizon College.
2.9.
In de brief van 10 mei 2017 heeft Horizon College de onderwerpen bevestigd die in een gesprek tussen partijen zijn besproken naar aanleiding van de situatie rondom de ziekmelding van [verweerder] . Horizon College heeft in deze brief tevens vermeld dat het aanbod van individuele coaching nog geldt en verder dat tussen [verweerder] en het team professioneel verschil van inzicht bestaat over of zaken wel of niet en onder welke condities moeten worden uitgevoerd. Afsluitend heeft Horizon College [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek onder begeleiding van de teamcoach op 7 juni 2017.
2.10.
Van het gesprek dat op 7 juni 2017 heeft plaatsgevonden is geen verslag gemaakt.
2.11.
De laatste bijeenkomst van de team coaching was op 8 juni 2017.
2.12.
In september 2017 is de afdeling Demand Organisatie in drie clusters verdeeld en is voor elke cluster een zogenaamde “kwartiermaker” benoemd. De kwartiermaker van de cluster waarin [verweerder] is geplaatst is de heer [naam] . [verweerder] heeft eind december 2017 de taak van Changemanager, die eerder uit zijn takenpakket was gehaald, teruggekregen.
2.13.
Tijdens een gesprek op 15 februari 2018 heeft [naam] aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat er een verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop het changemanagement moet worden ingericht en dat de samenwerking stroef verloopt. Horizon College heeft vervolgens besloten dat [verweerder] deze taak dient over te dragen aan een collega.
2.14.
Op 23 februari 2018 heeft Horizon College [verweerder] op non-actief gesteld met behoud van salaris.
3.Het verzoek
3.1.
Horizon College verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel g, subsidiair onderdeel d en meer subsidiair onderdeel e BW.
3.2.
Aan dit verzoek legt Horizon College ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Horizon College redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair legt Horizon College disfunctioneren en meer subsidiair verwijtbaar handelen van [verweerder] aan het verzoek ten grondslag.
3.3.
Ter onderbouwing daarvan heeft Horizon College het volgende naar voren gebracht. De team coaching is vooral opgestart vanwege de problemen met [verweerder] . Hij werkt te solistisch, communiceert onvoldoende, is slecht aanspreekbaar op zijn gedrag en is niet reflectief. Daarom is herhaaldelijk individuele coaching aangeboden, maar [verweerder] vond dat niet nodig. De situatie rondom de ziekmelding van [verweerder] op 5 april 2017 leidde ertoe dat een belangrijk deel van het team zich in de steek gelaten voelde door [verweerder] en zo niet verder wilde met [verweerder] . Met [verweerder] zijn diverse gesprekken gevoerd waarin duidelijk is gemaakt dat er verandering moest komen in zijn manier van werken. Horizon College wijst onder meer op de gesprekken die met [verweerder] hebben plaatsgevonden in mei en juni 2017. Weliswaar is eind 2017 het changemanagement weer aan [verweerder] toevertrouwd, maar snel daarna ging het opnieuw mis. [verweerder] overlegde nauwelijks meer met collega’s, volgde afspraken niet op en accepteerde niet dat de kwartiermaker hem functioneel aanstuurt. Ondanks de gesprekken en de coaching heeft [verweerder] niets met de signalen en waarschuwingen gedaan. Gezien het feit dat Horizon College aan de vooravond stond van een belangrijke en ingrijpende transitie en dit twee jaar eerder tot ernstige problemen en grote schade had geleid, was dit voor Horizon College mede gezien de problemen met [verweerder] in de maanden hiervoor de druppel en stelde zij [verweerder] op non-actief. Horizon College heeft geprobeerd [verweerder] naar ander werk te begeleiden, maar [verweerder] staat hier niet voor open. Inmiddels heeft een groot deel van de medewerkers van het ICT team laten weten dat met de afwezigheid van [verweerder] de rust in het team is teruggekeerd, een goede samenwerkingssfeer is ontstaan en alles soepeler verloopt.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daarbij verzoekt [verweerder] Horizon College te verplichten hem toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 als bedrag ineens en € 500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
4.2.
[verweerder] voert – samengevat – het volgende aan. De op non-actief stelling kwam voor [verweerder] als donderslag bij heldere hemel. Niet eerder was hij door Horizon College erop gewezen dat hij zijn functie niet goed uitvoerde, dan wel dat er sprake was van een verschil van inzicht over de wijze waarop hij zijn functie uitvoerde. [verweerder] is er niet op gewezen dat zijn functioneren / houding dusdanig diende te verbeteren bij gebreke waarvan een beëindiging van het dienstverband zou volgen. Zijn beoordeling in februari 2017 was goed en er is nooit een verbeterplan opgesteld. Bovendien kreeg hij de verantwoordelijkheid van changemanagement in december 2017 terug in zijn takenpakket, nadat dit eerder na zijn ziekte bij hem was weg gehaald. Klachten over de wijze waarop [verweerder] het changemanagement dan wel de functie van Junior Servicemanager uitvoerde zijn niet aan hem kenbaar gemaakt. Tijdens het gesprek van 15 februari 2018 werd het [verweerder] pas duidelijk dat [naam] hem ten aanzien van het changemanagement aanstuurt. Hij heeft vervolgens gezegd dat hij bereid is zich aan te passen aan de wensen van [naam] .
4.3.
Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] subsidiair bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Horizon College heeft daartegen verweer gevoerd.
5.De beoordeling
het verzoek
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
5.2.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
d-grond: disfunctioneren
5.3.
De door Horizon College aangevoerde feiten en omstandigheden hebben hoofdzakelijk betrekking op het functioneren van [verweerder] . Daarom zal de kantonrechter eerst beoordelen of de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in disfunctioneren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW.
5.4.
Artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW bepaalt dat onder een redelijke grond voor ontbinding wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren, en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Bij de beantwoording van de vraag of een ontbindingsverzoek op grond van ongeschiktheid voor de functie kan worden toegewezen stelt de kantonrechter voorop dat de criteria van de “d-grond” in artikel 7:699 lid 3 BW zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV en dat de wetgever geen wijziging heeft beoogd ten opzichte van wat daarin is geregeld. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (zie p. 43 en 98/101van de MvT en p. 43/44 van de Nota naar aanleiding van het Verslag, 33818, TK 2013-2014, nummers 3 en 7).
5.5.
Tussen partijen is in geschil de vraag of [verweerder] gelet op zijn houding en gedrag geschikt is voor zijn functie Junior Servicemanager ICT. Beantwoording van deze vraag kan in het midden blijven, nu Horizon College naar het oordeel van de kantonrechter niet heeft voldaan aan het vereiste om [verweerder] tijdig van het gestelde disfunctioneren in kennis te stellen en hem in voldoende mate in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren.
5.6.
In een dergelijke verbetertraject moet de werkgever voldoende contact hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering. Concreet betekent dit dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij een persoonlijk verbeterplan opstelt, waarin niet alleen de tekortkomingen en doelstellingen worden beschreven maar ook de termijn die aan de werknemer wordt geboden om zich te verbeteren alsook de wijze van begeleiding. Een ander uitgangspunt is dat, naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van een werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen.
5.7.
De kantonrechter is van oordeel dat door Horizon College geen verbeterplan in de hiervoor bedoelde zin is opgesteld. Horizon College heeft onvoldoende gesteld om daaruit te concluderen dat zij een verbetertraject is opgestart met evaluaties en aanwijzingen hoe [verweerder] zijn functioneren kon verbeteren. Er zijn geen verbeterdoelen geformuleerd, er is geen termijn gesteld waarbinnen Horizon College verbetering verwacht en voorts is nagelaten aan [verweerder] duidelijk te maken dat bij uitblijven van verbetering beëindiging van de arbeidsrelatie zou volgen. Dat het gesprek van 7 juni 2017 moet worden aangemerkt als een mediationgesprek om te kijken of er nog sprake kon zijn van een constructieve samenwerking wordt door [verweerder] betwist. Volgens [verweerder] was dit vooral een positief gesprek, hebben alle aanwezigen bij dit gesprek toegegeven dat bij een ieder ruimte is voor verbetering en is de afspraak gemaakt elkaar aan te spreken op verbeterpunten. Van dit gesprek is geen verslag gemaakt, maar uit de overgelegde stukken (productie 18 bij productie 1 van Conclusie van Antwoord) blijkt niet dat een verbetertraject is besproken en [verweerder] erop is gewezen dat bij gebreke van verbetering van zijn gedrag en houding Horizon College zou streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst. Wel blijkt uit de stukken dat [verweerder] blijkens het functioneringsverslag van februari 2017 naar behoren functioneerde en hij in december 2017, al dan niet op eigen verzoek, de taak van Changemanager opnieuw mocht uitvoeren. Verder is niet gebleken dat [verweerder] in de periode tussen 7 juni 2017 en 15 februari 2018 is aangesproken op zijn functioneren dan wel zijn houding en gedrag. Ook indien juist is dat [verweerder] is teruggevallen in oud gedrag, mocht van Horizon College worden verwacht dat zij [verweerder] hiervan in kennis stelt, een verbetertraject start en [verweerder] waarschuwt voor de gevolgen het uitblijven van verbetering. Al met al is niet komen vast te staan dat [verweerder] in kennis is gesteld van ongeschiktheid voor de functie en dat vervolgens sprake is geweest van een verbetertraject. Dit betekent dat van een voldragen d-grond geen sprake is.
g-grond: verstoorde arbeidsverhouding
5.8.
Voor een verstoorde arbeidsverhouding is nodig dat de arbeidsrelatie ernstig is verstoord en dat herstel van die relatie niet meer mogelijk is. Horizon College stelt dat de verstoorde arbeidsverhouding eruit bestaat dat [verweerder] al jaren onvoldoende samenwerkt met collega’s, onvoldoende communiceert, slechts aanspreekbaar is op zijn gedrag en niet reflectief is. Dit zijn volgens Horizon College essentiële persoonlijke competenties die nodig zijn om binnen het team te functioneren. [verweerder] is hierop voldoende aangesproken en heeft voldoende gelegenheid gehad zijn houding en gedrag te verbeteren, maar dit heeft niet tot verbetering geleid.
5.9.
De aangevoerde feiten kunnen gelet op het voorgaande niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond (disfunctioneren) leiden. Daarom kunnen deze feiten ook geen grond voor ontbinding op de g-grond: de verstoorde verhouding die als gevolg van disfunctioneren is ontstaan, opleveren. Naar het oordeel van de kantonrechter is verder niet komen vast te staan dat de samenwerking met collega’s zodanig is verslechterd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan van Horizon College in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de verklaringen die Horizon College heeft overgelegd blijkt weliswaar dat de sfeer en rust is teruggekeerd, er meer duidelijkheid en transparantie is en afspraken worden nagekomen, maar dat betekent niet dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en herstel van de relatie niet meer mogelijk is. Daarin is een taak voor Horizon College weggelegd om adequate maatregelen te nemen en een terugkeer van [verweerder] te begeleiden. Dat terugkeer van [verweerder] niet onmogelijk is, blijkt ook uit een verklaring van een directe collega van [verweerder] . Volgens deze verklaring zou [verweerder] vrij snel weer een goede bijdrage kunnen leveren aan het team. Van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Horizon College in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is dan ook onvoldoende gebleken.
e-grond: verwijtbaar handelen
5.10.
Horizon College voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding op deze grond is gelegen in het feit dat [verweerder] een passend herplaatsingsvoorstel heeft geweigerd. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Horizon College in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en onderdeel g, BW. Deze feiten en omstandigheden hangen immers samen met het gesteld disfunctioneren van [verweerder] . Zoals overwogen is (nog) niet gebleken van ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn functie. Pas indien daarvan sprake is, is het aan Horizon College om te onderzoeken of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is en ligt het op de weg van [verweerder] daaraan mee te werken.
5.11.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Horizon College zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. [verweerder] heeft immers ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat hij wil terugkeren.
5.12.
De proceskosten komen voor rekening van Horizon College, omdat zij ongelijk krijgt.
het tegenverzoek
5.13.
Nu hiervoor is geoordeeld dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet zal worden toegewezen, zal het verzoek van [verweerder] toegelaten te worden tot het verrichten van zijn werkzaamheden worden toegewezen, zoals hierna in het dictum te bepalen. De hierover gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter het bedrag van de te verbeuren dwangsom in redelijkheid zal stellen op € 250,00 per dag met een maximum van € 25.000,00.
5.14.
De kantonrechter begrijpt dat het tegenverzoek van [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding voorwaardelijk is gedaan, namelijk voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Nu het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, hoeft dit deel van het tegenverzoek dus niet te worden beoordeeld.
5.15.
De proceskosten komen voor rekening van Horizon College, omdat zij ongelijk krijgt. Vanwege de samenhang tussen het verzoek en het tegenverzoek zullen de proceskosten in het tegenverzoek worden vastgesteld op nihil.
6.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
6.1.
wijst de verzochte ontbinding af;
6.2.
veroordeelt Horizon College tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
het tegenverzoek
6.4.
veroordeelt Horizon College om [verweerder] binnen een week na betekening van deze beschikking toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Horizon College daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,00;
6.5.
veroordeelt Horizon College in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op nihil;
6.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 13 december 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter