Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
Zaaknummer / rekestnummer: C/15/263997 / FT RK 17-1403
Beschikking van 6 november 2017 ex artikel 67 Faillissementswet
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSINAAD B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEERVOUD MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als Rosinaad c.s., en afzonderlijk als Rosinaad en Meervoud,
advocaat mr. M. Hoogenboom,
tegen de door de rechter-commissaris d.d. 5 september 2017 gegeven beschikkingen ex artikel 69 Fw in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AquaServa Group B.V.,
voorheen gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
hierna: AquaServa,
curatoren mr A.G. Moeijes en mr. C.H. Hartsuiker.
1.De procedure
1.1
Bij vonnis van 14 januari 2015 is AquaServa failliet verklaard, en op 27 januari 2015 zijn haar dochtervennootschappen ProCas B.V., AquaServa B.V. en Safe Water Solutions B.V. failliet verklaard. Als curatoren zijn aangesteld mr. A.G. Moeijes en mr. C.H. Hartsuiker en als rechter-commissaris is benoemd thans mr. J.J. Dijk.
1.2
Rosinaad en Meervoud Management hebben de rechter-commissaris bij brief van 4 juli 2017 –hierna: de verzoeken- verzocht om 1) objectief en onafhankelijk onderzoek te doen met als doel de echte oorzaak van het faillissement te achterhalen en daarbij de informatie van de oud bestuurders mee te nemen en 2) een onderzoek in te stellen naar frauduleuze handelingen van Smeulders (de bestuurder van failliet) en de bijbehorende bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij is de rechter-commissaris verzocht andere curatoren aan te stellen indien curatoren het bovenstaande niet kunnen of willen opbrengen.
1.3
Bij schrijven d.d. 5 juli 2017 heeft mr. Moeijes, namens de curatoren, de rechter-commissaris geïnformeerd over het standpunt van de curatoren ten aanzien van de hiervoor onder 1.2. vermelde verzoeken.
1.4
De rechter-commissaris heeft Rosinaad c.s. bij beschikkingen van 5 september 2017 niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken.
1.5
Tegen voormelde beschikkingen van de rechter-commissaris zijn Rosinaad c.s. op 11 september 2017 in hoger beroep gekomen. Rosinaad c.s. hebben de rechtbank verzocht de beschikkingen van de rechter-commissaris te vernietigen en de verzoeken van 4 juli 2017 alsnog toe te wijzen.
1.6
Het beroepschrift is behandeld ter zitting van 24 oktober 2017. Het proces-verbaal van de zitting dient als hier ingelast te worden beschouwd.
2.De beoordeling
2.1
Rosinaad c.s. stellen dat zij, anders dan de rechter-commissaris heeft geoordeeld, als schuldeisers in het faillissement van AquaServa zijn aan te merken. Rosinaad c.s. voeren daartoe aan dat zij als boedelschuldeisers forse proceskosten te vorderen hebben van de boedel en dat Rosinaad daarnaast nog een bedrag van circa € 65.000,- van AquaServa te vorderen heeft aan achterstallige management fee.
2.2
De curatoren hebben vorenstaande niet betwist, maar -kort samengevat- aangevoerd dat de boedelvordering van Rosinaad c.s. niet in rechte vast staat en bovendien dat Rosinaad c.s. geen belang hebben bij hun verzoeken, omdat het huidige actief al niet voldoende is om van de boedelkosten het salaris van de curatoren te betalen, zodat aan uitkering aan Rosinaad c.s. niet wordt toegekomen. Voor zover de procedures die de boedel voert tegen onder meer de accountant van failliet actief voor de boedel opleveren, geldt dat die opbrengst, gelet op de hoogte van de preferente vorderingen ad circa € 5.000.000,-, nooit zodanig kan zijn dat uitkering aan concurrente crediteuren als Rosinaad valt te verwachten. Op grond van vorenstaande stellen curatoren dat Rosinaad c.s. niet ontvankelijk in hun verzoeken dienen te worden verklaard, althans dat deze dienen te worden afgewezen.
2.3
Het hoger beroep is tijdig en op juiste wijze ingesteld. De rechtbank is echter van oordeel dat Rosinaad c.s. als (pretense, nu de vordering in hoger beroep is betwist) boedelschuldeisers niet ontvankelijk zijn in de verzoeken. De strekking van artikel 69 Fw is - kort gezegd - om de in het artikel genoemden, waaronder schuldeisers, invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of deze te voorkomen. Daarbij geldt dat onder
schuldeiserdient te worden verstaan de schuldeiser die dat reeds voorafgaand aan het faillissement was. Boedelschuldeisers vallen derhalve buiten het bereik van het artikel. Deze laatstgenoemde crediteuren hebben immers een directe aanspraak op de boedel; zij hoeven hun vorderingen niet ter verificatie in te dienen en kunnen ter zake (conservatoire) maatregelen treffen ten laste van de boedel en/of de curator. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in het onderhavige faillissement, gelet op de procedures die de boedel nog voert, niet kan worden gezegd dat de boedelschuldeisers worden beperkt in hun rechten vanwege de omvang van de boedel en het eventuele tekort daarin. Geenszins staat immers vast dat de boedelschuldeisers hun vorderingen niet betaald zullen krijgen.
schuldeiserdient te worden verstaan de schuldeiser die dat reeds voorafgaand aan het faillissement was. Boedelschuldeisers vallen derhalve buiten het bereik van het artikel. Deze laatstgenoemde crediteuren hebben immers een directe aanspraak op de boedel; zij hoeven hun vorderingen niet ter verificatie in te dienen en kunnen ter zake (conservatoire) maatregelen treffen ten laste van de boedel en/of de curator. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in het onderhavige faillissement, gelet op de procedures die de boedel nog voert, niet kan worden gezegd dat de boedelschuldeisers worden beperkt in hun rechten vanwege de omvang van de boedel en het eventuele tekort daarin. Geenszins staat immers vast dat de boedelschuldeisers hun vorderingen niet betaald zullen krijgen.
2.4
Voor wat betreft de ontvankelijkheid van Rosinaad als concurrente schuldeiser overweegt de rechtbank als volgt. De strekking va artikel 69 Fw is - naast hetgeen hiervoor is overwogen - beperkt in die zin, dat degene die het verzoek doet aan de rechter-commissaris daarbij, net zoals bij elk rechtsmiddel, een belang dient te hebben.
2.5
Op grond van die beperkte strekking dient ook Rosinaad in haar verzoek niet ontvankelijk te worden verklaard. Uit het laatste faillissementsverslag blijkt immers dat de boedelvorderingen ongeveer € 400.000,- bedragen en de vorderingen van de preferente crediteuren ruim € 5.000.000,-, terwijl het huidige actief ongeveer € 60.000,- beloopt. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat zelfs bij een positieve uitkomst van de thans door de boedel gevoerde procedures het actief van de boedel bij lange na niet zodanig zal toenemen dat uitkering aan de concurrente crediteuren waaronder Rosinaad is te verwachten. Daarvoor is immers nodig dat de boedel minimaal een bedrag van circa € 5.340.000,- incasseert, hetgeen op dit moment volgens de curatoren niet voorzien is. Nu curatoren ter zitting hebben verklaard dat uit verhaalsonderzoek is gebleken dat Smeulders niet of nauwelijks verhaal biedt en Rosinaad c.s. dit niet onderbouwd hebben weersproken, moet het ervoor worden gehouden dat een eventuele procedure tegen Smeulders wegens bestuurdersaansprakelijkheid – wat daar overigens van zij – niet zal kunnen leiden tot enige uitkering aan de concurrente crediteuren. Uit vorenstaande volgt dat Rosinaad geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar verzoeken.
2.6
Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de curatoren handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en dat zij een ruime mate van beleidsvrijheid hebben. Het doen van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en naar eventuele bestuurdersaansprakelijkheid behoort tot de taken van de curator. Uit de door de curatoren ingediende faillissementsverslagen (die openbaar zijn) blijkt dat zij dat onderzoek ook hebben gedaan, en zoals ter zitting door hen is herhaald, nog voortzetten. Dat de uitkomsten van de onderzoeken tot nu toe Rosinaad c.s. kennelijk niet welgevallig zijn, maakt op zich zelf nog niet dat die onderzoeken ondeugdelijk zijn. Voor zover Rosinaad c.s. hebben willen betogen dat de curatoren op grond van hun maatschappelijke functie strafrechtelijke aangifte tegen Smeulders moeten doen, nog daargelaten dat de curatoren hebben aangegeven een en ander nog in onderzoek te hebben, biedt artikel 69 Fw voor een dergelijk verzoek geen ingang. Tot slot wijst de rechtbank er nog op dat de taak van de rechter-commissaris beperkt is tot het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel (zie artikel 64 Fw). Het beheer en de vereffening is toebedeeld aan de curator. De rechter-commissaris beoordeelt alleen of de curator zich bij de uitoefening van zijn taak houdt aan de wet, handelt in het belang van de boedel en of hij zijn taak behoorlijk vervult.
2.7
Op grond van vorenstaande zullen de beschikkingen van de rechter-commissaris van 5 september 2017, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd.
3.De beslissing
De rechtbank:
bekrachtigt de beschikkingen van de rechter-commissaris van 5 september 2017.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.S.J. Thijs, voorzitter, mr. M.J. Smit en mr. M. Wouters, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2017.