Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 6288370 \ VV EXPL 17-148
Uitspraakdatum: 23 oktober 2017
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
verder te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. E. de Boer
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Z.B. Verspak B.V.
gevestigd te Haarlem
gedaagde
verder te noemen: Verspak
gemachtigde: mr. J.D.L. Wessel
1.Het procesverloop
1.1.
[eiser] heeft Verspak op 11 september 2017 gedagvaard onder overlegging van producties.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van een door Verspak ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] . De in die verzoekschriftprocedure (zaaknr./rolr. 6173149 AO VERZ 17-99) overgelegde stukken dienen als tevens in de onderhavige kort geding procedure overgelegd te worden beschouwd. Voorafgaand aan de zitting heeft Verspak bij brief van 26 september 2017 nadere producties in het geding gebracht. Tevens heeft zij een schriftelijke reactie (‘conclusie van antwoord’) met een productie ingediend. Verspak heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.
2.De feiten
2.1.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 22 mei 1995 in dienst getreden bij Verspak. De laatste functie die [eiser] vervulde, is die van aanpakker. De overeengekomen arbeidsduur bedraagt 36 uur per week.
2.2.
Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 2.177,43 bruto per maand, inclusief € 874,19 ziektegeld en exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
2.3.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing.
2.4.
Op 31 december 2015 heeft [eiser] zich ziek gemeld wegens (onder)rugklachten.
2.5.
Naar aanleiding van een telefonisch consult op 18 februari 2016 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [eiser] per 22 februari 2016 voor 50% zal hervatten in aangepaste werkzaamheden, waarbij hij zo min mogelijk moet bukken, tillen, reiken en niet lang mag staan. [eiser] heeft vervolgens in zijn eigen functie van aanpakker gewerkt, met dien verstande dat hem daarbij een stoel althans een kruk te beschikking is gesteld.
2.6.
Op 15 maart 2016 en 13 mei 2016 hebben weer telefonische consulten met de bedrijfsarts plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze consulten heeft de bedrijfsarts het advies om vier uur per dag te werken in aangepast werk gehandhaafd.
2.7.
Na overleg tussen partijen heeft Verspak [eiser] per 8 augustus 2016 beter gemeld. [eiser] had van 8 augustus 2016 tot 5 september 2017 vakantie en is gedurende die tijd dus niet werkzaam geweest.
2.8.
Op 5 september 2016 is [eiser] opnieuw wegens ziekte uitgevallen. Op 7 september 2016 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. Naar aanleiding van dit consult heeft de bedrijfsarts geadviseerd te handhaven in aangepast werk in eigen uren, maar daarbij wel rekening te houden met de beperkingen van [eiser] .
2.9.
Op 2 november 2016 heeft [eiser] opnieuw de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft geadviseerd, conform het voorstel van Verspak, om [eiser] per 2 november 2016 zonder urenbeperking te laten re-integreren aan de baklijn, omdat [eiser] daar minder hoeft te tillen, kan zitten en controletaken kan verrichten. Per 2 november 2016 is [eiser] dan ook aan de baklijn gaan werken, echter in het kader van de opbouw slechts voor vier uur per dag.
2.10.
Op 4 november 2016 heeft [eiser] zich, na anderhalf uur gewerkt te hebben, opnieuw ziekgemeld. Hij heeft daarbij aangegeven niet meer te kunnen werken.
2.11.
Op 19 december 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Verspak en [eiser] in het kader van de eerstejaarsevaluatie. Omdat daarbij een discrepantie is geconstateerd tussen het advies van de bedrijfsarts en wat [eiser] zegt aan te kunnen, heeft Verspak op 11 januari 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV).
2.12.
Op 13 april 2017 heeft het UWV het gevraagde deskundigenoordeel uitgebracht. In de betreffende rapportage is (onder meer) het volgende vermeld:
‘(…) Het werk(waarmee naar de kantonrechter begrijpt bedoeld is: het werk aan de baklijn)
zou volgens de bedrijfsarts voltijds kunnen worden uitgevoerd maar wegens een opbouw wordt dat eerst voor vier uur per dag aangeboden.
zou volgens de bedrijfsarts voltijds kunnen worden uitgevoerd maar wegens een opbouw wordt dat eerst voor vier uur per dag aangeboden.
Werknemer is van oordeel dat hij niet tot (dat) werk in staat is. Het werk wordt niet door hem uitgevoerd.
De werkgever handhaaft de loonbetaling en vraagt dit deskundigenoordeel aan.
Verzekeringsarts Vas stelt na onderzoek het volgende: “Uitgaande van zijn actuele fysieke toestand en de voortgang van zijn actuele revalidatietraject (Medinello) acht ik betrokkene in staat te hervatten, conform het advies van de bedrijfsarts. Geschikt voor aangepast werk; beperkingen, tillen, bukken, draaien, langdurig staan”.
(…)
3.ARBEIDSDESKUNDIGE OORDEELSVORMING
3.1.
Beoordeling re-integratie-inspanningen
Onderbouwing/weging (standpunt en argumenten) voor het kunnen doen van een uitspraak over de re-integratie-inspanningen van de werkgever: het door werkgever aangeboden werk (wegen spek) in vier uur is passend en gezien werknemer dat niet uitvoert en loondoorbetaling is voortgezet, zijn de re-integratieinspanningen van werkgever onvoldoende.’
2.13.
Op 20 april 2017 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over het deskundigenoordeel. Verspak heeft met [eiser] afgesproken dat hij op 24 april 2017 weer aan het werk gaat, de eerste week voor vier uur per dag, en dat na de eerste week zal worden gekeken of uitbreiding naar zes uur mogelijk is, om vervolgens weer full-time aan het werk te gaan.
2.14.
Na de eerste halve werkdag op 24 april 2017 hebben partijen geëvalueerd hoe dit is gegaan. [eiser] heeft daarbij aangegeven veel last van zijn klachten te hebben. Verspak heeft aangegeven dat [eiser] het moet zeggen als hij een betere werkplek weet in het bedrijf. [eiser] heeft daarop te kennen gegeven geen betere werkplek te weten.
2.15.
Bij e-mail van 25 april 2017 heeft [eiser] aan Verspak meegedeeld dat hij niet zonder urenbeperking aan de baklijn kan werken. In reactie daarop heeft Verspak bij e-mail van diezelfde datum aangegeven dat hij de volgende dag (26 april 2017 dus) nog staat ingepland bij de baklijn voor vier uur, dus met urenbeperking, en dat zij [eiser] daarna graag wil spreken om te overleggen of [eiser] op een andere positie kan werken waar hij zich prettiger voelt.
2.16.
Op 26 april 2017 is [eiser] niet op het werk verschenen. In verband daarmee heeft Verspak bij brief van 26 april 2017 (onder meer) het volgende aan [eiser] meegedeeld:
´(…) Tot mijn grote verbazing ben je vandaag niet op het werk gekomen.
(…)
Zoals besproken op 20 april was het geen optie om je ziek te melden en niet te komen voor je huidige klacht maar zouden we bij problemen op de aangepaste werkplek een oplossing zoeken. Buiten het niet nakomen van deze afspraak, heb je jezelf vandaag niet op tijd afgemeld volgens de regels uit het personeelshandboek. Er rest ons dan ook niets anders dan per heden je loon op te schorten.
(…) Ik verzoek je hierbij om uiterlijk 1 mei a.s. contact met mij op te nemen om af te spreken dat je weer gaat beginnen. Doe je dit niet, dan zullen wij per die datum de loonbetaling stopzetten.’
2.17.
Bij e-mail van 1 mei 2017 heeft [eiser] aan Verspak meegedeeld – kort samengevat – dat hij op 26 april 2017 tijdig telefonisch contact heeft proberen op te nemen met Verspak om zich ziek te melden, maar dat de telefoon niet werd opgenomen, waarna hij een kwartier later nogmaals heeft gebeld en zich alsnog heeft afgemeld. Verder heeft hij bij deze e-mail laten weten dat het werk aan de baklijn niet alleen koud is, maar dat hij door het snel weghalen van de schaaltjes en het lange werken van 7.00 tot 11.00 uur met één pauze nog meer rugklachten heeft.
2.18.
Op 4 mei 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Verspak, [eiser] , de bedrijfsarts en fysiotherapeut [fysiotherapeut] . Naar aanleiding hiervan heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat in zijn ogen [eiser] geschikt is voor aangepast werk voor 50%, maar dat dit opnieuw zal worden bekeken na de intake met de fysiotherapeut.
2.19.
Na overleg met de fysiotherapeut is [eiser] op 9 mei 2017 aan het werk gegaan voor twee uur per dag aan lijn 25 als vuller. Op 10 mei 2017 is [eiser] echter al na één uur gewerkt te hebben naar huis gegaan wegens rugklachten.
2.20.
Bij e-mail van 15 mei 2017 heeft de fysiotherapeut aan Verspak voorgesteld dat [eiser] die week vier/vijf maal drie uur per dag aan het werk gaat.
2.21.
Bij e-mail van 17 mei 2017 heeft Verspak aan [eiser] meegedeeld dat de fysiotherapeut heeft voorgesteld om vier maal drie uur te werken.
2.22.
Vervolgens heeft op 18 mei 2017 een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarin [eiser] heeft aangegeven veel pijn te hebben en duizelig te zijn.
2.23.
Bij e-mail van 22 mei 2017 heeft Verspak aan [eiser] meegedeeld dat hij zich niet heeft gehouden aan de afspraak vier keer drie uur per dag te werken, maar dat [eiser] in plaats van om 10.30 uur al om 09.00 uur heeft uitgeklokt. Daarbij heeft Verspak aangegeven dat het niet gewerkte uur niet zal worden uitbetaald.
2.24.
In reactie daarop heeft [eiser] bij e-mail van 22 mei 2017 betwist dat is afgesproken dat hij vier keer drie uur zou werken. Naar [eiser] in deze e-mail aangeeft zou hij met vijf keer twee uur beginnen en zou de situatie daarna geëvalueerd worden. [eiser] wijst er in deze e-mail voorts op dat zijn klachten toenemen en dat hij deze op 23 mei 2017 met de fysiotherapeut zal bespreken.
2.25.
Verspak heeft daarop bij e-mail van dinsdag 23 mei 2017 aan [eiser] meegedeeld dat de voorgaande donderdag (dus 18 mei 2017) wel degelijk is afgesproken dat [eiser] 4 keer 3 uur zou werken en dat het UWV (naar de kantonrechter begrijpt in het deskundigenoordeel van 13 april 2017) heeft aangegeven dat [eiser] kan werken zonder urenbeperking.
2.26.
Op 31 mei 2017 heeft de fysiotherapeut (schriftelijk) een behandelvoorstel gedaan. In dit voorstel is als tussentijds einddoel vermeld dat [eiser] binnen zes tot acht weken vijf dagen per week vier uur per dag arbeid verricht en als einddoel dat hij binnen een termijn van 16 tot 20 weken vijf dagen van acht uur arbeid verricht. Verspak draagt de kosten van de behandeling.
2.27.
Bij e-mail van 13 juni 2017 heeft [eiser] aan Verspak bericht dat zijn klachten zijn verergerd. Naast lichamelijke klachten is nu ook sprake van psychische klachten. In verband hiermee verzoekt [eiser] hem op te roepen bij de bedrijfsarts.
2.28.
Op 16 juni 2017 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft het advies om vijf keer twee uur per dag te werken in aangepast werk gehandhaafd en heeft aangegeven in kleine stapjes op te bouwen.
2.29.
Op 22 juni 2017 heeft [eiser] telefonisch verzocht of hij op 26 juni 2017 en 27 juni 2017 vrij mag nemen in verband met het Suikerfeest en doktersbezoek. Ook heeft hij een schriftelijke verlofaanvraag ingediend.
2.30.
[eiser] is op 26 en 27 juni 2017 niet op het werk verschenen.
2.31.
Op 28 juni 2017 heeft [eiser] zich ziek gemeld.
2.32.
Bij brief van 30 juni 2017 heeft Verspak [eiser] per 26 juni 2017 een loopstop aangezegd wegens het door [eiser] niet meewerken aan zijn re-integratie. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
‘(…) hebben wij met u afgesproken dat u vanaf 24 april zou re-integreren op de aangepaste werkplek.
Sindsdien heeft u zich alweer diverse keren ziekgemeld, houdt u zich niet aan het aantal te re-integreren uren of verschijnt u in het geheel niet.
Op 16 juni jl. werd u nog door de bedrijfsarts gezien en in staat geacht 5x2 uur te werken in aangepast werk.
Op 26 en 27 juni jl. bent u niet verschenen, terwijl u geen akkoord had gekregen op uw verlofaanvraag (o.a. Suikerfeest).
Ondanks het oordeel van het UWV en de bedrijfsarts dat de aangeboden werkplek conform een gereduceerd werkrooster passend voor u is, blijft u zonder deugdelijke grond herhaaldelijk weigeren deze arbeid te verrichten.
(…) Helaas moeten wij tot het oordeel komen dat u, ondanks al onze inspanningen, uw verplichtingen niet nakomt t.b.v. uw re-integratie. Bij brief van 26 april jl. hebben wij u er al op gewezen dat wij over zullen gaan tot stopzetting van het loon indien u weigerachtig blijft mee te werken aan de re-integratie. Alles omvattend zien wij ons genoodzaakt de loonbetaling stop te zetten vanaf 26 juni jl. wegens het niet meewerken aan uw re-integratie.
Wij wijzen u erop dat de loopstop een sanctie is om u te bewegen tot meewerken aan de re-integratieverplichtingen. Blijft dit uit, dan zullen wij overgaan tot het indienen van een verzoek tot beëindiging van het dienstverband in verband met het niet voldoende meewerken aan re-integratie.’
2.33.
Bij e-mail van 4 juli 2017 heeft [eiser] tegen de loonstop geprotesteerd en zijn visie op de gang van zaken gegeven. Aan het slot van deze e-mail is vermeld:
‘(…) Volledigheidshalve vermeld ik u dat ik meer dan bereid ben om aan mijn verplichtingen te voldoen en bereid ben tot overleg in deze.’
2.34.
Op 14 juli 2017 is [eiser] weer op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Deze heeft geadviseerd vijf keer twee uur per dag aangepast werk te verrichten en een gesprek met de werkgever te houden over de loopstop.
2.35.
Bij brief van 18 juli 2017 heeft het UWV [eiser] geïnformeerd over de verplichting tot het houden van een eerstejaarsevaluatiegesprek, uitgaand van ziekmelding op 5 september 2016.
2.36.
Bij e-mail van 20 juli 2017 heeft [eiser] de bedrijfsarts om een second opinion van een andere bedrijfsarts verzocht. Op diezelfde datum heeft Verspak bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ingediend.
2.37.
Op 11 augustus 2017 heeft [eiser] een nieuw deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag naar de passendheid van de aangeboden aangepaste werkzaamheden rekening houdend met de toegenomen gezondheidsklachten van [eiser] . Ten tijde van de mondelinge behandeling van 2 oktober 2017 was dit deskundigenoordeel nog niet afgegeven.
2.38.
Op 25 augustus 2017 heeft [eiser] weer de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft geadviseerd vijf keer twee uur per dag te werken in aangepast werk en een gesprek met de werkgever te houden over de loonstop. [eiser] heeft tijdens dit consult aangegeven geen second opinion meer te willen.
3.De vordering
3.1.
[eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Verspak veroordeelt:
I. [eiser] binnen 24 uur na vonnis toe te laten om de re-integratieactiviteiten te hervatten, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- per (gedeelte van een) dag dat Verspak in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
II. tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 2.177,43 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 26 juni 2017 dan wel vanaf 4 juli 2017 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
III. tot betaling van de wettelijke verhoging van 50%;
IV. tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel;
V. tot betaling van de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid ‘van voornoemd bedrag’ tot de dag der algehele voldoening;
VI. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis en met de nakosten.
3.2.
[eiser] legt – kort samengevat – het volgende aan zijn vordering ten grondslag.
Verspak heeft ten onrechte de betaling van het loon van [eiser] per 26 juni 2017 stopgezet. [eiser] heeft namelijk wel degelijk voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. Bovendien is hij ten onrechte niet overeenkomstig artikel 7:629 lid 7 BW Pro gewaarschuwd alvorens de loopstop werd opgelegd. Voor het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat de loopstop per 26 juni 2017 wel terecht is opgelegd, dient in ieder geval de loonbetaling per 4 juli 2017 te worden hervat, nu [eiser] per e-mail van die datum kenbaar heeft gemaakt de re-integratie te willen hervatten. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, nu hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn salaris, binding wil houden met het werk en belang heeft bij voortgang van de re-integratie.
4.
Het verweer
Het verweer
4.1.
Verspak betwist de vordering. Zij voert daartoe – kort samengevat – aan dat de loopbetaling per 26 juni 2017 terecht is stopgezet, omdat [eiser] niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan.
5.De beoordeling
5.1.
De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de kantonrechter uit het door [eiser] gestelde voort en is in voldoende mate gebleken.
5.2.
Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.3.
De kantonrechter verwijst naar de inhoud van de vandaag gegeven beschikking in de door Verspak tegen [eiser] aangespannen verzoekschriftprocedure (rolnr. 6173149 AO VERZ 17-99). Bij die beschikking is de door Verspak verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] afgewezen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat en dat [eiser] in beginsel recht heeft op loon.
5.4.
Bij voornoemde beschikking (in rechtsoverweging 5.9) heeft de kantonrechter echter geoordeeld dat de loonstop per 26 juni 2016 terecht is opgelegd. Voorts heeft de kantonrechter in die beschikking geoordeeld (in rechtsoverweging 5.10) dat de loopstop na de e-mail van [eiser] van 4 juli 2017 niet had mogen voortduren, omdat Verspak ten onrechte geen gevolg heeft gegeven aan het bij die e-mail door [eiser] gedane aanbod om de re-integratiewerkzaamheden te hervatten, althans om daarover in overleg te treden.
5.5.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de loonvordering van [eiser] toewijsbaar is met ingang van 5 juli 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Nu uit hetgeen in voornoemde beschikking is overwogen volgt dat [eiser] in het re-integratietraject zelf ook de nodige steken heeft laten vallen, ziet de kantonrechter aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20%.
5.6.
Verspak zal voorts worden veroordeeld [eiser] binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis toe te laten de re-integratieactiviteiten te hervatten. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat [eiser] deze re-integratieactiviteiten serieus en overeenkomstig de adviezen van de bedrijfsarts zal oppakken. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu de kantonrechter geen reden ziet om aan te nemen dat Verspak niet aan het vonnis zal voldoen.
5.7.
Nu door [eiser] in de dagvaarding (en nadien) niet is gesteld dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt, zal de daarvoor gevorderde vergoeding worden afgewezen.
5.8.
Ook de wettelijke rente zal worden afgewezen, nu deze is gevorderd over ‘voornoemd bedrag’, waarmee, naar de kantonrechter aanneemt bedoeld is, het (hiervoor afgewezen) bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten.
5.9.
De proceskosten komen voor rekening van Verspak, omdat zij ongelijk krijgt. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. Daarbij wordt Verspak ook veroordeeld tot betaling van € 100,- aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
veroordeelt Verspak [eiser] binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis toe te laten de re-integratieactiviteiten te hervatten;
6.2.
veroordeelt Verspak tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 2.177,43 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 5 juli 2017 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging beperkt tot 20%;
6.3.
veroordeelt Verspak tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 103,11
griffierecht € 78,00
salaris gemachtigde € 600,00 ,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis voor zover de proceskosten niet voordien zijn voldaan;
6.4.
veroordeelt Verspak tot betaling van € 100,- aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt;
6.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Hoendervoogt en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter