Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/230355 / HA ZA 15-544
Vonnis van 8 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVERSTAG B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaten mrs. J.F.A. de Voldere en L.A.H. Jie Sam Foek te Amsterdam,
tegen
1. de stichting
[gedaagde 1].COM,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1].COM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden,
advocaten mrs. M.P.H. Sanders en M.J.M.F. Voogt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Overstag, [gedaagde 1], [gedaagde 3] B.V. en [gedaagde 1] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk met [gedaagde 2] worden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen met producties 1 tot en met 30
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 57
- de akte overlegging productie en de daarop gevolgde akte tot intrekking productie 58 zijdens [gedaagde 2]
- de conclusie van repliek met producties 31 tot en met 75
- de conclusie van dupliek met producties 59 tot en met 86
- de akte uitlating producties zijdens Overstag
- de akte overlegging producties 76 tot en met 95 zijdens Overstag
- de akte overlegging producties 87 t/m 92 zijdens [gedaagde 2]
- het proces-verbaal van de pleidooizitting van 24 januari 2017 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2.De feiten
Partijen en andere betrokkenen
2.1.
Overstag is de persoonlijke holding van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en 49%-aandeelhouder en enig bestuurder van Mensys B.V. (hierna: Mensys). Zij is tevens (sinds 26 juli 2013) 39%-aandeelhouder van [gedaagde 1].
2.2.
Mensys is in 1989 opgericht door [betrokkene 1], die tot januari 2013 enig aandeelhouder van Mensys is geweest. [betrokkene 1] is in Nederland één van de eerste ondernemers met een webwinkel.
2.3.
[betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is een ondernemer, die met zijn persoonlijke holding [betrokkene 2] Beheer B.V. (hierna: [betrokkene 2]) sinds januari 2013 51% van de aandelen in Mensys houdt. Per 26 juli 2013 ging [betrokkene 2] tevens voor relatief korte tijd (tot 4 december 2013) 51% van de aandelen in [gedaagde 1] houden.
2.4.
[gedaagde 1] was tot 7 juni 2013 Sneldohwa genaamd, een besloten vennootschap waarvan tot medio 2013 [betrokkene 1] 100% aandeelhouder was.
2.5.
[gedaagde 1] is op 4 december 2013 opgericht door [betrokkene 2] en houdt thans 51% van de aandelen in [gedaagde 1]. [betrokkene 2] is enig bestuurder van [gedaagde 1] en (sinds 8 juni 2013) van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft certificaten van de aandelen in [gedaagde 1] uitgegeven aan de kinderen en andere familieleden van [betrokkene 2].
2.6.
[gedaagde 3] (hierna: [gedaagde 3]) is een specialist in
high performance computing. Met [betrokkene 2] heeft hij in november 2012 besproken dat zij de complexe technologie van Compaan Design B.V. tot commerciële toepassing willen brengen. [gedaagde 3] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [gedaagde 3] B.V. Sinds 1 augustus 2015 is hij in dienst bij [gedaagde 1].
high performance computing. Met [betrokkene 2] heeft hij in november 2012 besproken dat zij de complexe technologie van Compaan Design B.V. tot commerciële toepassing willen brengen. [gedaagde 3] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [gedaagde 3] B.V. Sinds 1 augustus 2015 is hij in dienst bij [gedaagde 1].
2.7.
[gedaagde 3] B.V. houdt (sinds 26 juli 2013) 10% van de aandelen in [gedaagde 1]. Tevens heeft zij op 8 februari 2015 Numerator B.V. opgericht (hierna: Numerator), waarvan zij op 10 februari 2015 80% van de aandelen aan [betrokkene 2] heeft overgedragen. [gedaagde 3] B.V. is enig bestuurder en 20% aandeelhouder van Numerator.
Het IBANC-traject
2.8.
Na acht jaar dienstverband bij IBM startte [betrokkene 1] in 1992 onder de naam Mensys met zijn eigen onderneming, die zich bezighield met de ontwikkeling en verkoop van softwarepakketten e.a. Mensys heeft een aantal softwareapplicaties tot ontwikkeling gebracht en in de markt gezet, waaronder “Clieopatra”, “NetOp” en “eComStation”. Clieopatra is een softwareapplicatie die bedrijfsmatig wordt gebruikt voor de verwerking van betalingsopdrachten bij de bank.
2.9.
[betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren bevriend. Sinds 2007 vroeg [betrokkene 1] met enige regelmaat advies aan [betrokkene 2] aangaande de bedrijfsvoering van Mensys. Toen [betrokkene 1] in 2012 overspannen raakte, vroeg hij [betrokkene 2] om bij te springen en Mensys te besturen. Aanvankelijk gaf [betrokkene 2] aan dit verzoek gehoor tegen een vergoeding van
€ 2.000,- per dag. In 2013 kocht hij 51% van de aandelen in Mensys tegen nominale waarde.
2.10.
In verband met de transitie naar de Europese SEPA standaard werkte Mensys al geruime tijd aan een opvolger voor Clieopatra, aanvankelijk met een softwareontwikkelaar uit Den Helder, die het product “SepaStudio” tot ontwikkeling bracht, maar zowel het product als de kwaliteit van de dienstverlening van de ontwikkelaar bleken tegen te vallen, waarna Mensys besloot met SepaStudio te stoppen.
2.11.
Vervolgens bracht [betrokkene 2] Mensys in contact met [gedaagde 3], waarna [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op 1 februari 2013 overeen kwamen dat [betrokkene 2] ervoor zou zorgen dat er op 1 mei 2013 SEPA software beschikbaar zou zijn met minimaal de functionaliteit van Clieopatra. Voorts is afgesproken dat Mensys deze software zou gaan verkopen tegen ontvangst van een marge van 20%.
2.12.
Kort hierna, op 12 februari 2013, sloten [betrokkene 2] en [gedaagde 3] een overeenkomst, waarin [gedaagde 3] zich verbindt een software pakket – IBANC – te ontwikkelen met een “
aantrekkelijke look & feel, de functionaliteit van Clieopatra en nader in te vullen extra’s”. De broncode van IBANC wordt eigendom van [betrokkene 2], die ook het exclusieve gebruiksrecht van IBANC verwerft. Bovendien zal [gedaagde 3] gedurende 1,5 jaar na oplevering van IBANC niet werken aan IBAN (SEPA) software voor anderen dan [betrokkene 2] zonder diens voorafgaande schriftelijke toestemming.
aantrekkelijke look & feel, de functionaliteit van Clieopatra en nader in te vullen extra’s”. De broncode van IBANC wordt eigendom van [betrokkene 2], die ook het exclusieve gebruiksrecht van IBANC verwerft. Bovendien zal [gedaagde 3] gedurende 1,5 jaar na oplevering van IBANC niet werken aan IBAN (SEPA) software voor anderen dan [betrokkene 2] zonder diens voorafgaande schriftelijke toestemming.
2.13.
[gedaagde 3] heeft vervolgens het nieuwe product IBANC ontwikkeld in overleg met Mensys-werknemer [betrokkene 3] en [betrokkene 1] teneinde de functionaliteit van IBANC zoveel mogelijk in lijn te brengen met Clieopatra. Rond mei 2013 levert [gedaagde 3] het product af. IBANC is dan volledig operationeel.
2.14.
Na een eerdere overeenkomst van 20 december 2012 is op 30 maart 2013 nogmaals een overeenkomst tot stand gekomen tussen Mensys en Sneldohwa, waarbij tevens [betrokkene 1] en Overstag partij zijn. In deze overeenkomst wordt vastgelegd dat Sneldohwa in plaats van Mensys IBANC gaat verkopen en dat extra aandelen zullen worden uitgegeven door Sneldohwa ten behoeve van [betrokkene 2] voor diens inbreng van IBANC en [gedaagde 3]
als ontwikkelaar van IBANC. Tevens worden tegen betaling/verrekening van € 200.000 activa van Mensys, zoals eComStation en Clieopatra (met klantenbestanden), aan Sneldohwa overgedragen.
2.15.
In de in 2.14 genoemde overeenkomst van 30 maart 2013 is voorts de volgende bepaling opgenomen:
Tevens wordt voor Sneldohwa afgesproken:
Voor de volgende zaken is instemming nodig van alle aandeelhouders:
(…)
-
Bestuursbeloningen van meer dan 150.000 euro (basis full-time)
Bestuursbeloningen van meer dan 150.000 euro (basis full-time)
2.16.
Op 7 juni 2013 heeft [betrokkene 2] de intellectuele eigendomsrechten van IBANC ingebracht in [gedaagde 1] (voordien Sneldohwa genaamd). [betrokkene 2] verkrijgt vervolgens 51% van de aandelen in [gedaagde 1] en [gedaagde 3] B.V. op 26 juli 2013 10%, waarna [betrokkene 1] de voor hem resterende 39% overdraagt aan Overstag. Op 4 december 2013 neemt [gedaagde 1] de aandelen van [betrokkene 2] in [gedaagde 1] over.
2.17.
Een week voor de aandelenemissie ten behoeve van [gedaagde 3] B.V., op 19 juli 2013, is een overeenkomst gesloten tussen enerzijds [gedaagde 1] en anderzijds [gedaagde 3] en [gedaagde 3] B.V., waarbij is bepaald dat [gedaagde 3] zich tot 31 december 2015 voor 100% voor [gedaagde 1] zal inzetten en dat hij geen werkzaamheden voor andere opdrachtgevers mag verrichten zonder voorafgaande toestemming van [gedaagde 1]. [betrokkene 2] heeft deze overeenkomst als (indirect) bestuurder namens [gedaagde 1] voor akkoord getekend.
2.18.
Op 4 maart 2014 stuurt [betrokkene 2] aan alle medewerkers van Mensys een
e-mail, waarin hij onder meer het volgende opmerkt:
Gents, we zijn nu al weer een paar weken bezig en het tempo moet omhoog.
(…)
Ik ben de mediator. Als er problemen zijn tussen mensen omdat afspraken niet nagekomen worden dan staan jullie meteen bij mij (of mail/telefoon). Als mensen ideeen hebben voor verbetering in kosten of sales dan graag overleg met mij.
2.19.
Bij overeenkomst van 31 maart 2014 tussen Overstag, [gedaagde 3] B.V., Mensys en [betrokkene 2] verbindt [gedaagde 3] B.V. zich tot en met 31 december 2020 werkzaamheden te verrichten voor Mensys, met totdien het (nimmer uitgeoefende) optierecht voor [gedaagde 3] B.V. om 10% van de aandelen in Mensys van Overstag te kopen.
2.20.
In opvolging van Mensys houdt [gedaagde 1] zich vanaf april 2013 bezig met de verkoop en levering van licenties op de diverse softwareproducten die zij op dat moment in eigendom heeft, waaronder IBANC en eComStation. In de jaren 2013 en 2014 worden met IBANC goede resultaten behaald, met name door het binnenhalen van een order van € 1,8 miljoen bij ING Bank, die voor 12.000 klanten IBANC aanschaft. Over het jaar 2013 wordt een dividend van € 150.000,- aan de aandeelhouders uitgekeerd en over 2014 € 2 miljoen.
2.21.
Eind 2014 wordt [betrokkene 1], althans Mensys, evenals de overige werknemers van Mensys, geboden te verhuizen naar een ander kantooradres in Haarlem.
2.22.
Bij e-mails van 15 en 20 januari 2015 laat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] weten dat hij, [betrokkene 2], met [gedaagde 3] een adviesbedrijf gaat “
optuigen voor betalingsverkeer van pro klanten”, dat zij “
de IBANC pro klanten” overnemen en dat zij na lang beraad tot de conclusie zijn gekomen “
dat we het uit elkaar moeten trekken om (gemotiveerd) door te gaan de komende jaren”.
optuigen voor betalingsverkeer van pro klanten”, dat zij “
de IBANC pro klanten” overnemen en dat zij na lang beraad tot de conclusie zijn gekomen “
dat we het uit elkaar moeten trekken om (gemotiveerd) door te gaan de komende jaren”.
2.23.
Op 21 januari 2015 stelt [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] een aandelenruil voor, die erop neerkomt dat [betrokkene 1] (weer) enig aandeelhouder van Mensys zal worden terwijl [betrokkene 2] en [gedaagde 3] gezamenlijk de aandelen in [gedaagde 1] gaan houden, alles nadat [gedaagde 1] nog een dividend van € 250.000,- aan de aandeelhouders zou hebben uitgekeerd. [betrokkene 1] komt met een tegenvoorstel: dat een onafhankelijk deskundige de waarde van [gedaagde 1] per 1 januari 2015 bindend zal vaststellen. Geen van beide voorstellen wordt aanvaard.
2.24.
Vervolgens wordt door [gedaagde 3] B.V. op 8 februari 2015 Numerator opgericht, waarvan [betrokkene 2] op 10 februari 2015 80% van de aandelen overneemt. De website van Numerator vermeldt:
Numerator B.V. is de ontwikkelaar van IBANC software. De IBANC Ultimate en IBANC server, al of niet in combinatie met advisering of maatwerkmodules, zijn de voornaamste producten die worden geleverd aan professionele middelgrote en grote organisaties (voor kleine tot middelgrote organisaties zie www.ibanc.eu). Sinds september 2013 hebben per maand gemiddeld 1.000 organisaties gekozen voor IBANC-pay-collect-control-software.
2.25.
[betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) (belangrijkste SEPA-expert bij Mensys, medeontwikkelaar van Clieopatra en tevens betrokken bij de ontwikkeling van IBANC) is op 1 mei 2015 bij Numerator in dienst getreden als R&D en technical support medewerker. Mede als gevolg daarvan ontbrak het nadien bij [gedaagde 1] aan werknemers met toereikende kennis van IBANC en SEPA software. Dit had tot gevolg dat het voor [gedaagde 1] vanaf dat moment onmogelijk was de technisch gevorderde IBANC Server en Ultimate versies (tezamen: IBANC Pro) te verkopen en te ondersteunen. Aan de IBANC Pro klanten diende technisch complexe support te worden gegeven, waartoe alleen [gedaagde 3] en in mindere mate [betrokkene 3] in staat waren. Ook de software updates voor de IBANC Normaal klanten waren technisch complex en konden alleen door één van hen beiden worden verzorgd.
2.26.
In een in opdracht van [betrokkene 1] door [betrokkene 4], werkzaam bij RSM Evaluent te Haarlem, op 18 mei 2015 uitgebrachte taxatie wordt de waarde van het aandelenpakket van [betrokkene 1] in [gedaagde 1] per 1 januari 2015 geschat op een bedrag van
€ 1.743.000,-.
2.27.
Op 25 februari 2016 hebben [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van de firma [betrokkene 8] in opdracht van [betrokkene 2] een memo met een indicatieve waardering van 100% van de aandelen in [gedaagde 1] uitgebracht, die, met toepassing van de Discounted Cash Flow-methode, uitkwam op een bedrag van € 91.000,-.
2.28.
Numerator heeft één IBANC Pro product verkocht en geen andere IBANC producten. Zij heeft zich voor wat IBANC betreft beperkt tot het afsluiten van update- en supportcontracten. In 2014 werd hiermee ten gunste van [gedaagde 1] een omzet behaald van 443.785,- en in 2015 van € 654.087,-. Met name [gedaagde 3] heeft de verkoop van deze contracten in 2015 op verschillende manieren bevorderd.
2.29.
In overleg met [gedaagde 1] en KPMG is in juli 2015 besloten dat [betrokkene 3] en [gedaagde 3] per 1 augustus 2015 (weer) in dienst kwamen van [gedaagde 1] teneinde de kans te vergroten dat [gedaagde 1] in aanmerking zou komen voor toepassing van de fiscaal gunstige Innovatiebox. Inmiddels is in december 2016 de Innovatiebox-heffingskorting aan [gedaagde 1] toegekend; er wordt een korting verleend van 50% op de vennootschapsbelasting over de jaren 2013 tot en met 2019.
2.30.
De jaarrekening van Numerator over 2015 laat zien dat zij een totale omzet heeft behaald van € 59.503,- en een resultaat na belastingen van € 2.302,-.
2.31.
Per 1 augustus 2015 heeft Numerator al haar IBANC gerelateerde (ondersteunings)werkzaamheden gestaakt. De verwijzingen op de website van Numerator over IBANC - waarvan een deel eind mei 2015 was weggehaald - zijn toen volledig verwijderd.
De bestuursbeloningen/managementvergoedingen voor [betrokkene 2]/[betrokkene 2]
2.32.
Over het jaar 2013 heeft [betrokkene 2] een managementvergoeding van
€ 150.000,- ontvangen. In 2014 brengt [betrokkene 2] een managementvergoeding van € 60.000,- in rekening bij [gedaagde 1]. Bij e-mail van 22 april 2015 laat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] weten:
Mijn gefactureerde management fee vorig jaar was 60k, gelijk aan die van [betrokkene 7]. Ja 60k, er zijn maanden in mijn werkende leven dat ik meer factureerde. Die fee ga ik naar aanleiding van dit gedoe verhogen met terugwerkende kracht.
2.33.
Uit het concept jaarverslag over 2014 kan worden afgeleid dat [betrokkene 2] zichzelf voor het jaar 2014 nog eens € 240.000,- en derhalve in totaal € 300.000,- aan managementfee heeft laten uitkeren door [gedaagde 1].
2.34.
Al vóór de e-mail van 22 april 2015, op 19 januari 2015, had [betrokkene 2] zich voor het jaar 2015 € 200.000,- als managementfee laten uitkeren.
2.35.
Op 18 december 2015 heeft een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA) van [gedaagde 1] plaatsgevonden. Daarbij presenteerde [betrokkene 2] onaangekondigd een document met een
“Voorstel Management vergoeding en Bonus voor HQM [betrokkene 2] Beheer als directeur van [gedaagde 1].com BV voor de jaren 2014 t/m 2017”.Dit voorstel luidt:
“Voorstel Management vergoeding en Bonus voor HQM [betrokkene 2] Beheer als directeur van [gedaagde 1].com BV voor de jaren 2014 t/m 2017”.Dit voorstel luidt:
2014: Ook vanwege de uitzonderlijke resultaten in 2014 en de uitzonderlijk goed onderhandelde ING overeenkomst en Standard bank overeenkomst:
Beloning inclusief prestatiebonus van 300.000 euro, inclusief aanblijfbonus voor blijvende betrokkenheid in 2016 en 2017
2015: Ook vanwege de uitzonderlijke resultaten in 2015 van de aantallen verlengde Update support contracten en vanwege de verregaande systeem- en organisatieverbeteringen:
Beloning inclusief prestatiebonus van 300.000 euro, inclusief aanblijfbonus voor blijvende betrokkenheid in 2016 en 2017.
2016: De onderneming is nu in een consolidatie fase gekomen. Geleidelijke groei moet komen uit de Business Unit software handel (eerst Xale geheten, nu Proapptive)
Beloning 150.000 euro, te betalen in 2 termijnen in januari en juli
2017:
Beloning 150.000 euro, te betalen in 2 termijnen in januari en juli.
2.36.
Ondanks protesten van Overstag heeft [betrokkene 2] (als voorzitter van de vergadering) het voorstel in stemming gebracht en vervolgens geconstateerd dat het is aangenomen. De managementvergoedingen van € 300.000,- over de boekjaren 2014 en 2015 zijn door de AvA van [gedaagde 1] nog eens goedgekeurd op 29 januari 2016 met het vaststellen van de jaarrekeningen over die jaren.
3.Het geschil
3.1.
Overstag vordert samengevat - de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] B.V. tot gedwongen overname van alle door haar gehouden aandelen in [gedaagde 1], zulks tegen een door de rechtbank ex artikel 2:339 lid 1 jo 2:340 lid 1 BW vast te stellen prijs, met toepassing van een billijke verhoging ex artikel 2:343 lid 4 BW, althans tegen een zodanige prijs als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. Voorwaardelijk, te weten in het geval [gedaagde 1] noch [gedaagde 3] B.V. binnen een termijn van vier weken na betekening van dit vonnis aan hun vorenbedoelde veroordelingen heeft voldaan, vordert Overstag de veroordeling van [gedaagde 1] ex artikel 2:343 BW tot een gelijke gedwongen overname als door haar gevorderd tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 3] B.V., alles met veroordeling van gedaagden in de proceskosten met rente als in de dagvaarding nader omschreven.
3.2.
[gedaagde 2] voeren verweer tegen de vorderingen.
4.De stellingen van Overstag en het verweer van [gedaagde 2]
De stellingen van Overstag
4.1.
Overstag stelt dat [betrokkene 2], [gedaagde 3] en [betrokkene 1] de intentie hadden om Mensys in [gedaagde 1] te laten integreren tot één onderneming en dat dit voornemen blijkt uit de hiervoor in 2.19. genoemde overeenkomst van 31 maart 2014 waarin [gedaagde 3] zich verbindt tot 2020 voor Mensys werkzaam te zijn en voorts uit de overheveling van belangrijke werknemers, activa en klantenbestanden van Mensys naar [gedaagde 1]. Bovendien droeg [gedaagde 1] van 3 september 2014 tot 29 april 2015 tevens de handelsnaam “Mensys”. Al vanaf de burn-out van [betrokkene 1] in 2012 bepaalde [betrokkene 2] feitelijk het beleid van Mensys en [gedaagde 1]. Anders dan [gedaagde 2] betogen had de verkoop van IBANC geen tijdelijk karakter; [betrokkene 2] liet zelf in oktober 2014 aan de certificaathouders van [gedaagde 1] nog weten dat [gedaagde 1] de daarop volgende jaren nog zeer goede financiële resultaten zou gaan behalen. Ook thans zou [gedaagde 1] nog een rooskleurige toekomst tegemoet zien wanneer zij wat meer initiatieven zou nemen.
4.2.
Met de oprichting van Numerator in februari 2015 beoogden [gedaagde 2] [betrokkene 1] buiten te sluiten en heimelijk concurrerende activiteiten tot ontwikkeling te brengen. Die intentie kan volgens Overstag uit een groot aantal feiten worden afgeleid:
Reeds in december 2013 bespraken [gedaagde 3] en [betrokkene 2] buiten [betrokkene 1] om dat zij [gedaagde 1]/eComStation als
cash cowzagen;
cash cowzagen;
Bij voornoemde e-mail van 15 januari 2015 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] laten weten dat zij de “IBANC pro klanten” overnemen;
Op haar website presenteert Numerator zich als de ontwikkelaar van IBANC en vermeldt zij (in ieder geval tot 27 augustus 2015) klanten van [gedaagde 1] als haar eigen klanten;
De activiteiten van Numerator bestonden volgens opgave in het handelsregister uit “
alle mogelijke werkzaamheden op het gebied van de implementatie van hard- en software op het gebied van betalingsverkeer”, overeenkomstig de doelomschrijving van [gedaagde 1];
alle mogelijke werkzaamheden op het gebied van de implementatie van hard- en software op het gebied van betalingsverkeer”, overeenkomstig de doelomschrijving van [gedaagde 1];
Numerator heeft tot 1 augustus 2015 op actieve wijze IBANC-producten aangeboden en daarvoor offertes uitgebracht, terwijl de verkoop van die producten door [gedaagde 1] werd gestaakt;
[betrokkene 3] verrichtte in 2015 dezelfde IBANC-gerelateerde werkzaamheden voor Numerator als hij voordien voor [gedaagde 1] verrichtte;
Numerator profileert zichzelf in juni 2015 als een beter alternatief ten opzichte van [gedaagde 1] omdat zij “
alles onder één dak” zou hebben.
alles onder één dak” zou hebben.
4.3.
Overstag betoogt voorts dat [gedaagde 1] bewust verwaarloosd is door de activiteiten van [betrokkene 2] en [gedaagde 3] voor Numerator en dat de beperkte omzet, die Numerator uiteindelijk heeft gerealiseerd een direct gevolg is van deze procedure, die zij tegen [gedaagde 2] heeft aangespannen. Wanneer zij geen juridische stappen had ondernomen, zou in 2016 en 2017 bijna alle omzet bij Numerator terecht zijn gekomen, getuige ook de maatregelen die [gedaagde 2] hebben genomen om voornoemde gewraakte handelingen ongedaan te maken, dan wel te verhullen: i) het aanpassen van de website van Numerator, ii) het ongedaan maken van de overheveling van
keypersoneel van [gedaagde 1] naar Numerator ([gedaagde 3] en [betrokkene 3]) en het doorlinken van IBANC-gerelateerde domeinnamen naar Numerator, en iii) het niet langer (zichtbaar) aanbieden van IBANC-producten door Numerator.
keypersoneel van [gedaagde 1] naar Numerator ([gedaagde 3] en [betrokkene 3]) en het doorlinken van IBANC-gerelateerde domeinnamen naar Numerator, en iii) het niet langer (zichtbaar) aanbieden van IBANC-producten door Numerator.
4.4.
Met verwijzing naar de hiervoor weergegeven feiten met betrekking tot de aan [betrokkene 2] over de jaren 2013 en 2014 toegekende managementvergoedingen draagt Overstag nog een andere grondslag aan voor haar betoog dat zij als aandeelhouder van [gedaagde 1] door [gedaagde 2] is benadeeld; de onttrekkingen voor deze vergoedingen ad € 300.000,- vallen niet te rijmen met de hiervoor in 2.14. genoemde overeenkomst van 30 maart 2013. [betrokkene 2] was bekend met de daarin opgenomen afspraak - genoemd in 2.15 - dat de maximale managementvergoeding € 150.000,- per jaar zou zijn en heeft in weerwil daarvan zichzelf door [gedaagde 1] deze veel hogere bedragen laten uitkeren en naderhand (in december 2015 en januari 2016) deze uitkeringen door de AVA van [gedaagde 1] nog eens doen goedkeuren.
4.5.
Een en ander brengt mee dat de rechten en belangen van Overstag als aandeelhouder in [gedaagde 1] zijn geschaad en dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd haar aandeelhouderschap te laten voortduren, als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW. Bij bepaling van de prijs van de over te nemen aandelen dient 1 januari 2015 als peildatum te worden gehanteerd, dan wel dient op de voet van lid 4 van die bepaling bij de prijsbepaling een billijke verhoging te worden toegepast in verband met de gedragingen van [betrokkene 2] en [gedaagde 3], aldus steeds Overstag, die er tot slot nog op wijst dat uit het hiervoor in 2.27. genoemde memo van [betrokkene 8] de waardedaling van haar aandelen als gevolg van hun gedragingen wel het meest evident is geworden.
Het verweer van [gedaagde 2]
4.6.
[gedaagde 2] voeren tot hun verweer aan dat geen verwaarlozing van [gedaagde 1] heeft plaatsgevonden; zelfs na het grote succes van 2014 zijn uitstekende resultaten geboekt dankzij de samenwerking tussen [betrokkene 2] en [gedaagde 3]. In 2015 is boven verwachting een omzet behaald van € 654.087,- aan update- en supportcontracten en [gedaagde 3] heeft daarnaast nog een aantal toepassingen ontwikkeld, zoals de “Online Backup & Overzetservice”. Ook de resultaten van eComStation en ProApptive zijn positief door de fulltime inzet van [gedaagde 3]. Bovendien werden per 1 augustus 2015 na bezwaren van Overstag [betrokkene 3] en [gedaagde 3] per 1 augustus 2015 van Numerator overgenomen, hetgeen ook tot de daarmee beoogde korting van de vennootschapsbelasting leidde middels toepassing van de zogenoemde Innovatiebox faciliteit, die hiervoor in 2.29 reeds ter sprake is gekomen. In dezelfde periode is het bedrijf Mensys van [betrokkene 1] verder weggezakt en zijn daar in december 2016 alle medewerkers ontslagen wegens slechte resultaten.
4.7.
Van een benarde situatie voor Overstag als aandeelhouder van [gedaagde 1] is volgens [gedaagde 1] voorts geen sprake; haar belangen worden naar behoren gediend; er wordt een normaal dividendbeleid gevoerd en Overstag krijgt ook dividend uitgekeerd. De reden dat thans een bedrag van ca. € 800.000,- aan reserves wordt aangehouden, is dat met tegenvallers rekening moet worden gehouden, hetgeen in het verleden is veronachtzaamd. [gedaagde 2] betwisten dat zij nalatig zouden zijn om interessante leads op te volgen en daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat [gedaagde 1] was opgezet voor het ontwikkelen en in de markt zetten van IBANC, een software product voor een heel specifieke en kortstondige toepassing, te weten het geautomatiseerd aanmaken van incasso- en betalingsbestandjes bij de invoering van het Europese IBAN systeem. Van die activiteit is alleen nog een beperkte support- en service activiteit overgebleven en een inmiddels bijna verwaarloosbare verkoopactiviteit.
4.8.
Numerator heeft in 2015 slechts in de maanden mei tot en met juli support geleverd aan [gedaagde 1]. Daarmee is Overstag niet benadeeld; [gedaagde 1] ontving daardoor een extra omzet van in totaal € 25.140,-. Numerator zelf behaalde in 2015 een totale omzet van niet meer dan
€ 59.503,- en een resultaat van € 2.302,-. Mede dankzij het in loondienst treden door [gedaagde 3] en [betrokkene 3], die Numerator in augustus 2015 verlieten, is onlangs door [gedaagde 1] nog een bedrag van € 58.000,- aan dividend aan Overstag uitgekeerd.
4.9.
Ten aanzien van de over 2014 en 2015 aan [betrokkene 2] toegekende managementvergoedingen dragen [gedaagde 2] tot hun verweer aan dat de toekenningsbesluiten door de AVA van [gedaagde 1] in december 2015 en januari 2016 zijn goedgekeurd en dat [betrokkene 1] daarbij niet tégen heeft gestemd. [betrokkene 2] was niet bekend met de overeenkomst van 30 maart 2013, waarin de beloning voor bestuurders is gemaximeerd tot € 150.000,-, en de mede-aandeelhouders van Overstag in [gedaagde 1] zijn ook nooit tot deze overeenkomst toegetreden. Bovendien ving [betrokkene 2] zijn werkzaamheden voor [gedaagde 1] pas aan op 8 juni 2013, zodat de maximering aldus moet worden begrepen dat deze slechts voor het tweede half jaar van 2013 geldt; hierdoor bestond voldoende ruimte om over de hele jaren 2014 en 2015 (alsnog) tot uitkering van bedragen van € 300.000,- aan [betrokkene 2] over te gaan. De bedragen vormen een reële beloning voor een succesvolle ondernemer als [betrokkene 2], die niet akkoord zou zijn gegaan met een vergoeding van maximaal € 150.000,- per jaar en aldus kon worden gebonden aan [gedaagde 1].
4.10.
[gedaagde 2] bieden aan, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat een te hoog bedrag aan managementvergoedingen is betaald, ex artikel 2:343 lid 6 BW het teveel betaalde bedrag terug te vorderen van [betrokkene 2] en in de toekomst slechts het bedrag te voldoen aan managementvergoedingen dat volgens de rechtbank behoort te worden betaald.
De beoordeling
4.11.
Voor toewijzing van een uittredingsvordering als de onderhavige gelden op grond van artikel 2:343 lid 1 BW als vereisten i) dat het gaat om gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders of de vennootschap, ii) dat die gedragingen de rechten of belangen van de (“beknelde”) aandeelhouder hebben geschaad, en iii) dat die schade zodanig is dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd.
4.12.
Uitgangspunt is, naar hiervoor in 2.1. tot en met 2.6. is vastgesteld, dat [betrokkene 2] 100% van de aandelen in [betrokkene 2] houdt en dat [betrokkene 2] de enig bestuurder is van [gedaagde 1] en van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] houdt 51% van de aandelen in [gedaagde 1]. [betrokkene 2] houdt bovendien 80% van de aandelen in Numerator en 51% van de aandelen in Mensys. Van feitelijke betrokkenheid van [betrokkene 2] bij Mensys en [gedaagde 1] kan in ieder geval worden uitgegaan vanaf januari 2013, respectievelijk 26 juli 2013; sinds januari 2013 houdt [betrokkene 2] 51% van de aandelen in Mensys en op 26 juli 2013 verkrijgt zij 51% van de aandelen in [gedaagde 1]. Voorts staat vast dat [betrokkene 2] op 10 februari 2015 80% van de aandelen van Numerator heeft verkregen, waarvan [gedaagde 3] B.V. enig bestuurder is en 20% aandeelhouder. [gedaagde 3] B.V. is bovendien 10% aandeelhouder van [gedaagde 1].
4.13.
Voorts zijn als onvoldoende betwist komen vast te staan de feiten, die Overstag heeft gesteld als opgesomd hiervoor in 4.2 onder a tot en met g. Deze feiten betreffen bijna allen gedragingen van [betrokkene 2], [gedaagde 3] (B.V.) en Numerator, die als concurrerend jegens [gedaagde 1] kunnen worden aangemerkt en daarmee als potentieel schadelijk jegens Overstag als 39% aandeelhouder van [gedaagde 1].
4.14.
Het betreffen evenwel géén gedragingen van [gedaagde 1] als
mede-aandeelhoudervan [gedaagde 1]. Reeds hierom kunnen
deze gedragingenniet tot grondslag dienen voor de vordering tegen [gedaagde 1]. (Andere gedragingen wél; dat komt hierna in 4.16 e.v. aan de orde). Evenmin kan worden gezegd dat de
vennootschap[gedaagde 1] tegen zichzelf is gaan concurreren of Overstag als haar aandeelhouder anderszins is gaan benadelen, bijvoorbeeld door eraan mee te werken dat Numerator zich ten koste van haar als ontwikkelaar en verkoper van IBANC-producten ging profileren. Dergelijke gedragingen zijn ook niet gesteld door Overstag en het laat zich aanzien dat met ingang van 2013 de regie bij [gedaagde 1] louter en alleen door [betrokkene 2]/[betrokkene 2] als meerderheidsaandeelhouder van [gedaagde 1] werd bepaald.
mede-aandeelhoudervan [gedaagde 1]. Reeds hierom kunnen
deze gedragingenniet tot grondslag dienen voor de vordering tegen [gedaagde 1]. (Andere gedragingen wél; dat komt hierna in 4.16 e.v. aan de orde). Evenmin kan worden gezegd dat de
vennootschap[gedaagde 1] tegen zichzelf is gaan concurreren of Overstag als haar aandeelhouder anderszins is gaan benadelen, bijvoorbeeld door eraan mee te werken dat Numerator zich ten koste van haar als ontwikkelaar en verkoper van IBANC-producten ging profileren. Dergelijke gedragingen zijn ook niet gesteld door Overstag en het laat zich aanzien dat met ingang van 2013 de regie bij [gedaagde 1] louter en alleen door [betrokkene 2]/[betrokkene 2] als meerderheidsaandeelhouder van [gedaagde 1] werd bepaald.
4.15.
Voor zoveel [gedaagde 3] B.V. zich als 10% aandeelhouder van [gedaagde 1] wél aan vorenbedoelde gedragingen heeft bezondigd, stuit de vordering op de hier besproken grondslag af op het ontbreken van bewijs dat [gedaagde 1], en daarmee Overstag als aandeelhouder, hiervan meer dan verwaarloosbaar gering nadeel heeft ondervonden, getuige enerzijds de magere resultaten van Numerator over 2015 en anderzijds de ten behoeve van [gedaagde 1] geboekte resultaten van de IBANC-verkopen over dat zelfde jaar (€ 654.087,-), welke door [gedaagde 2] geproduceerde gegevens onvoldoende door Overstag zijn betwist.
4.16.
De andere zelfstandige grondslag voor het beroep van Overslag op artikel 2:343 BW wordt gevormd door de door haar aangedragen omstandigheid dat [gedaagde 1] met schending van de op 30 maart 2013 met onder anderen Overstag gemaakte afspraken, aan [betrokkene 2]/[betrokkene 2] over de jaren 2013 en 2014 bestuurdersvergoedingen heeft uitgekeerd, die uiteindelijk (na eerdere overschrijdingen van het plafond van € 150.000,-) over beide jaren het dubbele van het afgesproken maximum bedroegen, immers tot twee maal toe
€ 300.000.
4.17.
Dit verwijt is terecht. [betrokkene 2] is (en was ook toen) de enige (middellijke) bestuurder van [gedaagde 1], die 51% van de aandelen in [gedaagde 1] houdt. [betrokkene 2] was ook bekend met de overeenkomst van 30 maart 2013 en de daarin vastgestelde maximale managementvergoeding van € 150.000,- per jaar die alleen kon worden verhoogd met instemming van alle aandeelhouders; bij gelegenheid van de pleidooien heeft [betrokkene 2] erkend dat [betrokkene 1] hem de overeenkomst heeft voorgehouden en zelfs dat hij daarin wijzigingen (doorhalingen) zou hebben aangebracht. Naar Overstag ook heeft betoogd, dient te worden aangenomen dat deze wetenschap van [betrokkene 2] eveneens bij [gedaagde 1] heeft voorgezeten ten tijde van het bepalen van de opstelling van [gedaagde 1] ten aanzien van de betalingsverlangens van [betrokkene 2]/[betrokkene 2]. [gedaagde 1] hield (ook toen) immers de meerderheid van de aandelen in [gedaagde 1] en haar stemgedrag was daarmee zwaarwegend bij de (ongeldige) besluitvorming van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft zich aldus willens en wetens als aandeelhouder van [gedaagde 1] door [betrokkene 2] laten manipuleren om [gedaagde 1] meermalen jegens Overstag te laten wanpresteren bij de nakoming van de overeenkomst van 30 maart 2013, waarvan is gesteld noch gebleken dat deze op enig moment - ook niet nadat Sneldohwa [gedaagde 1] is gaan heten - haar bindende kracht voor partijen heeft verloren.
4.18.
Een dergelijk aandeelhoudersgedrag van [gedaagde 1] vormt op zich een voldoende zwaarwichtige reden voor toewijzing van het beroep van Overstag op artikel 2:343 BW. Evenwel heeft [gedaagde 1] voor dit geval bij pleidooi aangeboden ex artikel 2:343 lid 6 BW om het teveel aan [betrokkene 2] uitbetaalde bedrag (€ 300.000,-) van hem terug te vorderen en in de toekomst niet meer aan managementvergoedingen te betalen dan het bedrag dat volgens de rechtbank behoort te worden betaald.
4.19.
Voor het geval i) [betrokkene 2]/[betrokkene 2] het teveel betaalde bedrag van € 300.000,- inderdaad binnen één maand na de datum van dit vonnis terugbetaalt aan [gedaagde 1], én ii) [gedaagde 2] met zoveel woorden toezeggen dat zij over de jaren 2016 en 2017, gelijk op 18 december 2015 door de AVA van [gedaagde 1] is besloten, in géén geval meer dan € 150.000,- aan managementvergoeding aan [betrokkene 2]/[betrokkene 2] zullen toekennen/betalen, zal daarin voor de rechtbank aanleiding bestaan de onderhavige vordering van Overstag tot gedwongen overneming van haar aandelen in [gedaagde 1] alsnog af te wijzen.
4.20.
Hierbij is van betekenis dat niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde 3] vóór deze procedure bekend is geweest met meergenoemde overeenkomst van 30 maart 2013, zodat hem noch [gedaagde 3] B.V. van de betalingen van de te hoge managementvergoedingen een verwijt kan worden gemaakt. Hierdoor kunnen [gedaagde 3] B.V. terzake ook geen aandeelhoudersgedragingen ex artikel 2:343 BW worden tegengeworpen. Reeds thans kan dan ook worden vastgesteld dat de vorderingen tegen [gedaagde 3] B.V. niet zullen worden toegewezen.
Slotsom
4.21.
Het voorgaande brengt mee dat de zaak nu eerst naar de rolzitting van woensdag 12 april 2017 zal worden verwezen teneinde [gedaagde 2] gelegenheid te bieden zich bij akte uit te laten over de twee vraagpunten, die hiervoor in 4.19 aan de orde zijn gesteld. Vervolgens zal Overstag hierop bij antwoordakte kunnen reageren.
4.22.
Bij dit alles dient zich nog een ander perspectief aan: eerst nadat Overstag de onderhavige procedure had geïnitieerd, zijn [gedaagde 2] overgegaan tot het doen van een aantal terugtrekkende bewegingen als hiervoor in 4.3 kort weergegeven. En eerst tegen het einde van deze procedure hebben [gedaagde 2] de toezeggingen gedaan, die thans aanleiding vormen de vorderingen van Overstag (vooralsnog) niet toe te wijzen. Gaandeweg hebben [gedaagde 2] Overstag dus voor een deel de wind uit de zeilen genomen. Dit mag zo zijn, maar hiermee zal in het eindvonnis bij het begroten van de door partijen gemaakte proceskosten rekening worden gehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 12 april 2017 voor het nemen van een akte door [gedaagde 2] als hiervoor in 4.21 bedoeld;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. M.M. Kruithof en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017. [1]