ECLI:NL:RBNHO:2017:7023

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 5804810 \ CV EXPL 17-2555

Uitspraakdatum: 30 augustus 2017

Vonnis in de zaak van:

Flamingo B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres in conventie
verweerster in reconventie

verder te noemen: Flamingo

gemachtigde: mr. W. Vermeer

tegen

The Discovery B.V.

gevestigd te Haarlem

gedaagde in conventie
eiseres in reconventie

verder te noemen: The Discovery

gemachtigde: mr. M.C. Reurings

1.Het procesverloop

1.1.

Flamingo heeft bij dagvaarding van 11 oktober 2016 een vordering tegen The Discovery ingesteld bij de afdeling handelszaken van de rechtbank Midden-Nederland. The Discovery heeft daarop een incidentele conclusie houdende exceptie tot onbevoegdheid ingediend en de rechtbank Midden-Nederland, afdeling handelszaken, verzocht zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar de kamer voor kantonzaken van de rechtbank Noord-Holland. Flamingo heeft daarop schriftelijk geantwoord. Bij vonnis in incident van 25 januari 2017 heeft de handelskamer van de rechtbank Midden-Nederland zich onbevoegd verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond, verwezen naar de afdeling kanton van de rechtbank Noord-Holland.

1.2.

Vervolgens heeft The Discovery schriftelijk geantwoord en daarbij een (uiteindelijk onvoorwaardelijke) vordering in reconventie ingesteld.

1.3.

Op 7 juni 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Ter zitting heeft The Discovery een akte wijziging eis in reconventie overgelegd en heeft Flamingo een pleitnota overgelegd. The Discovery is in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de pleitnota van Flamingo en heeft dat bij akte van 5 juli 2017 gedaan.

2.De feiten

2.1.

The Discovery, een kermisattractie, hierna: de attractie, was sinds november 2006 in eigendom van The Discovery. Deze attractie is door The Discovery op verschillende plekken geëxploiteerd, waaronder in Litouwen.

2.2.

In 2008 heeft de attractie twee weken buiten in de sneeuw gestaan in Litouwen.

2.3.

Flamingo heeft eind 2009 aangegeven de attractie over te willen nemen van The Discovery. Op 6 december 2009 is een bedrag van € 50.000,00 door [bestuurder eiseres] , bestuurder van Flamingo, aan [indirect bestuurder gedaagde] , indirect bestuurder van The Discovery, betaald, waarbij op de kwitantie als mededeling “Waarborg Discovery” werd vermeld.

2.4.

Op 4 januari 2010 hebben The Discovery als verkoopster en Flamingo als koopster een huurkoopovereenkomst getekend met betrekking tot de attractie en de bijbehorende vrachtwagen en kassawagen. In die huurkoopovereenkomst staat dat er een prijs van € 175.000,00 is overeengekomen en dat de koper dit bedrag in drie jaarlijkse termijnen van € 58.333,00 zal voldoen. Dit bedrag van € 175.000,00 kwam boven op de reeds betaalde € 50.000,00, zodat de totale koopprijs € 225.000,00 bedroeg.

2.5.

In artikel 4 van de huurkoopovereenkomst staat:

“Zolang de koper niet de gehele huurkoopsom en al hetgeen hij te dezer zake verschuldigd is of wordt zal hebben voldaan, is de koper bevoegd het Object overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken. Hij zal het Object niet aan derden in gebruik mogen geven noch in eigendom overdragen en zal gehouden zijn daarvoor als een goed huisvader te zorgen, deze behoorlijk te onderhouden en daaraan alle nodige reparaties, van welke aard en door welke oorzaak ook nodig geworden, op eigen initiatief of op eenvoudige schriftelijke of mondelinge sommatie van de verkoper of diens gemachtigde, terstond door een door de verkoopster aan te wijzen deskundige te doen uitvoeren. (…)”

2.6.

In artikel 8 van de huurkoopovereenkomst staat:

“In alle gevallen, waarin:(…)b. de koper enige uit kracht der wet of van deze overeenkomst op hem rustende verplichting niet nakomt, na deswege in gebreke te zijn gesteld en ter zake nalatig blijvende,

c. de koper handelt in strijd met enige op hem rustende verplichting,(…) zal de verkoopster gerechtigd zijn te harer keuze het gekochte terug te nemen, of het uit deze overeenkomst verschuldigde terstond en in zijn geheel op te eisen, (…)Bovendien zal, ongeacht de door de verkoopster gedane keus, de koper in de gevallen vermeld sub a, b, c en g gehouden zijn tot betaling ener boete van 10% van de totale koopprijs, onverminderd het recht van verkoopster op volledige vergoeding der door haar geleden schade. (…)”

2.7.

Drie tot vier dagen na 4 januari 2010 werd de attractie vanuit Litouwen naar Nederland vervoerd. Op 6 augustus 2010 is de attractie gekeurd door het Liftinstituut. Op 7 augustus 2010 is de attractie open gegaan op de kermis in Hoorn, waarna er problemen ontstonden met de attractie. De attractie ging roken vanwege een kapotte turbo. Op 12 augustus 2010 heeft The Discovery de attractie teruggenomen.

2.8.

De huurkoopovereenkomst is ontbonden en de attractie is vervolgens verkocht aan een derde die de attractie is gaan exploiteren.

2.9.

Bij brief van 26 november 2014, gericht aan “The Discovery B.V. t.a.v. de heer [indirect bestuurder gedaagde] en de heer [betrokkene] ”, en met als onderwerp “Inzake: openstaande vordering Flamingo B.V.”, heeft de toenmalige gemachtigde van Flamingo geschreven:

“Mijne heren,

Namens mijn cliënte, Flamingo B.V., [bestuurder eiseres] , vragen wij uw aandacht voor het volgende:

- Op of omstreeks 4 januari 2010 is er tussen u en cliënt een “huurkoopovereenkomst” getekend met betrekking tot een kermisattractie, genaamd ‘The Discovery”. (nietige overeenkomst??)

- [bestuurder eiseres] heeft vóór ondertekening een betaling in contanten ad. € 50.000,00 gedaan waarvoor een kwitantie is afgegeven door [indirect bestuurder gedaagde] met als omschrijving “waarborg”!

- Uit de mij ter beschikking gestelde stukken blijkt dat u ook persoonlijk aansprakelijk bent voor deze schuld!

- Na enige tijd is de overeenkomst ontbonden en heeft u de attractie aan een derde doorverkocht.- U was destijds niet in staat om de door cliënt betaalde “waarborg” terug te betalen en heeft cliënt verzocht om een regeling.

(…)- Tot op de dag van vandaag heeft u nog geen euro betaald. Zelfs geen rente!- Reden waarom wij u thans verzoeken en voor zover nodig sommeren om het bedrag ad.

€ 50.000,00 vermeerderd met rente (PM) en incassokosten (PM) te voldoen binnen 10 dagen na heden (…)”.

3.De vordering in conventie

3.1.

Flamingo vordert dat de kantonrechter The Discovery veroordeelt tot:
- teruggave van de betaalde waarborgsom op de koopprijs (de aanbetaling) van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag van gehele betaling;
- het vergoeden van de tegenwoordige en toekomstige schade van Flamingo, in ieder geval bestaande uit:
a. € 5.611,11 aan reparaties
b. € 5.611,11 aan materialen en arbeidsloon vanwege reparaties
c. € 7.938,51 aan kosten gemaakt met betrekking tot het voorbereiden van de exploitatie
d. € 17.088,00 aan gederfde inkomsten
dan wel bedragen in goede justitie te bepalen, alle te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2016, dan wel het daarna gelegen tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen, tot aan de dag van gehele betaling;
- betaling van de kosten van de procedure.

3.2.

Flamingo legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de huurkoopovereenkomst is ontbonden, omdat de attractie gebreken had. Daardoor is een ongedaanmakingsverbintenis is ontstaan. Flamingo heeft de attractie terug gegeven aan The Discovery en The Discovery diende de betaalde waarborgsom van € 50.000,00 terug te betalen. Dit heeft zij echter niet gedaan, zodat The Discovery ongerechtvaardigd is verrijkt voor een bedrag van € 50.000,00.

3.3.

Voorts is The Discovery schadeplichtig nu zij te kort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. De attractie was non-conform, aangezien deze vanaf het begin van de huurkoopovereenkomst defect was. De attractie bleek buiten in de sneeuw te hebben gestaan. Om die reden moest Flamingo allerlei reparaties aan de attractie verrichten om de attractie te kunnen exploiteren en de defecten te herstellen, als gevolg waarvan zij de kosten, genoemd onder a, b en c heeft moeten maken. Uiteindelijk heeft de attractie nooit naar behoren gewerkt, zodat ook sprake is van gederfde inkomsten, zoals genoemd onder d.

3.4.

De vordering is niet verjaard, want de verjaring is tijdig gestuit. Er is veelvuldig over de vordering gecorrespondeerd, waarbij is gebleken dat het The Discovery duidelijk was dat Flamingo ondubbelzinnig aanspraak maakte op haar recht op nakoming.

4.Het verweer en de vordering in reconventie

In conventie

4.1.

The Discovery stelt zich primair op het standpunt dat de vordering is verjaard. Zij voert daartoe aan dat de eerste, schriftelijke correspondentie die The Discovery van Flamingo ontving - de brief van 26 november 2014 - op een andere vordering tussen andere partijen zag - te weten een vordering tot nakoming van een betalingsregeling van [bestuurder eiseres] in privé op [indirect bestuurder gedaagde] in privé - zodat de verjaring van de vordering waarop de onderhavige procedure ziet, niet tijdig is gestuit en deze vordering is verjaard.

4.2.

Subsidiair betwist The Discovery de vordering. Zij voert – samengevat – aan dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De attractie was in werkende staat toen deze door Flamingo in gebruik werd genomen. De attractie heeft eenmaal, in 2008, vanwege plotselinge hevige sneeuwval twee weken in de sneeuw gestaan, maar heeft in de twee jaar daarna goed gefunctioneerd. Als er al sprake van was dat de attractie niet voldeed, dan heeft Flamingo de gestelde problemen in ieder geval niet gemeld aan The Discovery en zijn de reparaties niet uitgevoerd door een door The Discovery aangewezen deskundige, wat volgens de huurkoopovereenkomst wel had gemoeten. The Discovery is niet in gebreke gesteld en verkeert dus ook niet in verzuim, zodat zij de schade van Flamingo ook om die reden niet hoeft te vergoeden.

4.3.

The Discovery voert verder nog aan dat de oorzaak dat de attractie uiteindelijk niet werkte, was gelegen in een kapotte turbo. Dat mankement kon door middel van een relatief kleine reparatie van circa € 1.000,00 door de deskundigen van The Discovery worden hersteld. Een dergelijk kleine reparatie rechtvaardigt niet de ontbinding van de huurkoopovereenkomst van een attractie van € 225.000,00. Zodoende is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming aan de kant van The Discovery die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. The Discovery heeft de attractie ook niet teruggenomen omdat zij het ermee eens was dat de attractie niet voldeed en dat sprake was van een tekortkoming bij The Discovery, maar zij heeft de attractie teruggenomen op grond van artikel 8 van de huurkoopovereenkomst, omdat Flamingo dreigde de attractie langs de weg te zetten. Door de attractie langs de kant van de weg te zetten en door de reparaties zelf uit te voeren en niet een deskundige van The Discovery daarvoor in te schakelen, heeft Flamingo niet als een goed huisvader voor de attractie gezorgd. Dat is de oorzaak van de ontbinding van de huurkoopovereenkomst geweest. Ook om die reden is The Discovery niet gehouden om de eventuele schade van Flamingo te vergoeden.

4.4.

The Discovery betwist verder dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Er is niet overeengekomen dat The Discovery de € 50.000,00 aan Flamingo zou terugbetalen. Daarbij komt dat Flamingo gedurende acht maanden de beschikking had over de attractie, wat een ontvangen prestatie is. Die prestatie kan na de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet ongedaan gemaakt worden, zodat daarvoor een waarde bepaald moet worden in het kader van de ongedaanmakingsverplichtingen. Flamingo is eerder verrijkt dan verarmd door de ontbinding van de overeenkomst, nu zij slechts € 50.000,00 voor die acht maanden heeft moeten betalen.

In reconventie

4.5.

The Discovery vordert in reconventie, na wijziging van eis, dat de kantonrechter:
a. Flamingo veroordeelt tot:
- het betalen van een boete van € 22.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2010 tot aan de dag van gehele betaling;
- het betalen van een vergoeding van € 142.646,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2010 tot aan de dag van gehele betaling;
b. voor recht verklaart dat indien The Discovery enig bedrag aan Flamingo dient te voldoen, The Discovery gerechtigd is tot verrekening over te gaan;
c. Flamingo veroordeelt tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis.

4.6.

The Discovery legt aan de vordering ten grondslag - kort weergegeven - dat Flamingo toerekenbaar te kort is geschoten door niet als een goed huisvader voor de attractie te zorgen en door in strijd met de huurkoopovereenkomst zelf reparaties uit te voeren en uit te laten voeren, zonder een deskundige van The Discovery in te schakelen. Flamingo dient vanwege het zodoende overtreden van artikel 4 van de huurkoopovereenkomst een boete van € 22.500,00 te betalen.

4.7.

Naast de boete heeft The Discovery recht op vergoeding van de door haar geleden schade. The Discovery heeft een goed werkende attractie verkocht, maar een niet werkende attractie terug moeten nemen. Doordat Flamingo de reparaties zelf heeft laten uitvoeren, moest nu de hele motor gereviseerd worden. De kosten daarvan (€ 17.646,32) moeten door Flamingo worden vergoed. Verder heeft Flamingo een prestatie ontvangen die niet ongedaan gemaakt kan worden, namelijk het gebruik van de attractie, ter waarde van € 75.000,00 (ex btw). Ook dat bedrag dient Flamingo te vergoeden, evenals het verlies bij de uiteindelijke verkoop van de attractie aan een derde van € 50.000,00.

5.Het verweer in reconventie

5.1.

Flamingo betwist de vordering in reconventie – samengevat – als volgt. The Discovery heeft nooit eerder kosten van Flamingo gevorderd, heeft geen boete aangezegd en heeft Flamingo ook niet eerder verantwoordelijk gehouden voor het verlies bij de uiteindelijke verkoop, maar The Discovery heeft wel de dieselolie vergoed die nog in de tank zat toen The Discovery de attractie kwam ophalen. Daarmee is bewezen dat The Discovery de attractie niet heeft teruggenomen op grond van de artikelen 4 en 8 uit de overeenkomst, maar omdat de overeenkomst in overeenstemming met beide partijen is ontbonden. Daarbij stelt Flamingo zich op het standpunt dat de schade die The Discovery nu van Flamingo vergoed wil hebben, door The Discovery zelf is veroorzaakt. Bovendien is Flamingo niet in verzuim omdat The Discovery nooit eerder heeft gemeld dat er sprake was van schade. The Discovery heeft ook niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Flamingo is de boete niet verschuldigd, omdat The Discovery op de hoogte was van de reparaties die Flamingo uitvoerde, terwijl de boete ook nooit is aangezegd. Daarnaast betwist Flamingo de hoogte van de gevorderde bedragen.

6.De beoordeling

In conventie

Verjaring

6.1.

De vordering is vatbaar voor verjaring. Niet in geschil is dat de termijn voor verjaring (uiterlijk) medio augustus 2010 gestart is. Flamingo beroept zich voor de stuiting van de verjaring onder meer op de in r.o. 2.9. genoemde brief van 26 november 2014. The Discovery stelt zich op het standpunt dat deze brief op een andere vordering tussen andere partijen zag, te weten een vordering tot nakoming van een betalingsregeling van [bestuurder eiseres] in privé op [indirect bestuurder gedaagde] in privé.

6.2.

Voor stuiting van de verjaring vereist art. 3:317 lid 1 BW "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt". Deze omschrijving moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, die neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ermee rekening moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (ECLI:NL:HR:2008:BD1494). Die eis gaat echter niet zover dat de stuitingsbrief nauwkeurig de vordering waarvoor de eisende partij zich het recht op nakoming voorbehoudt, moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (ECLI:NL:HR:2008:BD1494). Van belang is dus of de schuldenaar aan een stuitingsbrief in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (ECLI:NL:HR:2000:AA8718).

6.3.

De brief van 26 november 2014, verstuurd binnen vijf jaar na het begin van de verjaringstermijn, is gericht aan
“The Discovery t.a.v. de heer [indirect bestuurder gedaagde] en de heer [betrokkene] ”en boven de brief staat:
“Inzake: openstaande vordering Flamingo B.V.”.Achter het eerste gedachtestreepje staat:
“(…) is tussen u en cliënt een “huurkoopovereenkomst” getekend met betrekking tot een kermisattractie, genaamd “The Discovery”.”, zodat het voldoende duidelijk was dat Flamingo van mening was dat zij een vordering op The Discovery had. De huurkoopovereenkomst is immers gesloten tussen The Discovery en Flamingo en niet tussen [bestuurder eiseres] en [indirect bestuurder gedaagde] en de brief is ook gericht aan The Discovery. Achter het derde gedachtestreepje staat bovendien:
“(…) blijkt dat u ook persoonlijk aansprakelijk bent voor deze schuld”. De brief stuit dus zowel de verjaring tegen de vennootschap als tegen de heren [indirect bestuurder gedaagde] en [betrokkene] in persoon, waarbij het om de verjaring van dezelfde vordering gaat. De kantonrechter is daarom van oordeel dat sprake is van stuiting van de verjaring van een vordering tussen dezelfde partijen als de partijen in deze procedure.

6.4.

De volgende vraag is van welke vordering de verjaring dan is gestuit. In de brief, en overigens ook in alle overige overgelegde correspondentie, wordt slechts over de (in de ogen van Flamingo) ten onrechte betaalde € 50.000,00 gesproken die terugbetaald moet worden. Op dat moment zijn alle overige kosten die Flamingo in de onderhavige procedure vergoed wil krijgen, al lang - want in 2010 - gemaakt, maar over die kosten wordt met geen woord gesproken in de brief van 26 november 2014 noch in de overige correspondentie. Deze kosten zien op schade die Flamingo stelt te hebben geleden, terwijl in de correspondentie slechts wordt gesproken over de ten onrechte betaalde € 50.000,00.

6.5.

De kantonrechter komt daarmee tot de conclusie dat de vordering ten aanzien van de ongedaanmakingsverbintenis op grond waarvan The Discovery de € 50.000,00 aan Flamingo zou moeten terugbetalen, wel tijdig is gestuit, maar dat de vordering uit hoofde van vergoeding van door Flamingo geleden schade niet is gestuit, zodat dat deel van de vordering is verjaard en zal worden afgewezen.

Teruggave van de betaalde € 50.000,00

6.6.

Tussen partijen staat vast dat de huurkoopovereenkomst is ontbonden en dat als gevolg daarvan een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties is ontstaan. De door Flamingo geleverde prestatie is de betaling van de € 50.000,00, zodat The Discovery in beginsel de betaalde € 50.000,00 zal moeten terugbetalen aan Flamingo.

6.7.

The Discovery heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de € 50.000,00 dient te worden verrekend met de waarde van de prestatie die The Discovery in het kader van dezelfde huurkoopovereenkomst heeft geleverd in de vorm van het gedurende acht maanden ter beschikking stellen van de attractie aan Flamingo. Deze prestatie is volgens The Discovery minstens € 50.000,00 waard. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft The Discovery een offerte overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat de huur van een vergelijkbare attractie voor de periode van maart tot en met november 2017 € 75.000,00 (ex btw) zou hebben gekost.

6.8.

Flamingo betwist niet dat zij de attractie gedurende acht maanden tot haar beschikking heeft gehad, maar zij stelt zich op het standpunt dat de attractie in slechte staat verkeerde en dus non-conform was, waardoor zij de attractie in het geheel niet heeft kunnen gebruiken. Reeds op het moment van sluiten van de huurkoopovereenkomst werkte de attractie niet naar behoren en na verschillende reparaties ging de attractie in augustus 2010 geheel kapot. De oorzaak hiervan is volgens Flamingo dat de attractie door het buiten staan in de sneeuw was beschadigd en niet goed meer werkte.

6.9.

The Discovery heeft betwist dat de attractie bij de verkoop niet naar behoren functioneerde. Weliswaar heeft de attractie op enig moment twee weken in de sneeuw gestaan, maar daarna heeft deze gedurende twee jaar gewoon goed gefunctioneerd en pas daarna is de attractie aan Flamingo verkocht. De attractie is ook goedgekeurd door het liftinstituut, wat bevestigt dat de attractie functioneerde. Toen The Discovery de attractie terugkreeg, bleek de turbo defect te zijn. Die kon voor circa € 1.000,00 gerepareerd worden en sindsdien wordt de attractie weer gewoon naar tevredenheid geëxploiteerd door de nieuwe eigenaar. The Discovery betwist primair dat dit defect aan de turbo er al bij aanvang van de huurkoopovereenkomst was, maar stelt zich daarnaast op het standpunt dat het defect van de turbo dat voor € 1.000,00 gerepareerd kon worden, in verhouding tot de aankoopprijs van € 225.000,00, niet zo ernstig was dat gezegd moet worden dat als dit defect er al wel bij aanvang was, de attractie non-conform was en dus onbruikbaar. Flamingo heeft The Discovery ook nooit gevraagd deze schade te herstellen en heeft überhaupt nooit aan The Discovery gemeld dat er reparaties nodig waren. In plaats daarvan is Flamingo zelf aan de attractie gaan sleutelen dan wel heeft daarvoor zelf mensen ingeschakeld. The Discovery gaat ervan uit dat dat de oorzaak van de kapotte turbo is geweest. In ieder geval was geen sprake van een non-conforme attractie bij levering.

6.10.

Flamingo heeft, gelet op de betwisting door The Discovery, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de attractie al vanaf het begin van de huurkoopovereenkomst defect was en daarmee non-conform. Daarmee staat vast dat The Discovery een prestatie heeft geleverd van een bepaalde waarde. De vraag is vervolgens hoe hoog die waarde was.

6.11.

The Discovery heeft zich op het standpunt gesteld dat de waarde van de prestatie € 75.000,00 zou zijn. Zij baseert zich daarbij op een door haar overgelegde offerte voor de huur van een vergelijkbare attractie. Flamingo betwist deze factuur en stelt zich op het standpunt dat de door The Discovery overgelegde offerte ziet op de huur in 2017 en niet in 2010, maar vooral ook dat deze offerte onder valse voorwendselen is opgevraagd. Zij verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de verklaring van [betrokkene 2] die zij zelf citeert, welke verklaring verder nergens uit blijkt. Evenmin geeft Flamingo aan welk bedrag dan wel redelijk zou zijn voor een werkende attractie. Flamingo heeft de gemotiveerde stelling van The Discovery dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat vaststaat dat de waarde van de door The Discovery geleverde prestatie € 75.000,00 is. Aangezien The Discovery een beroep op verrekening heeft gedaan en de vordering van The Discovery voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van Flamingo, kan het beroep op verrekening worden toegewezen.

6.12.

De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van Flamingo zal afwijzen, nu deze vordering dient te worden verrekend met de vordering van € 75.000,00 van The Discovery.

6.13.

De proceskosten komen voor rekening van Flamingo, omdat zij ongelijk krijgt, en zullen worden toegewezen zoals hierna wordt aangegeven.
In reconventie

Boete van € 22.500,00

6.14.

Op grond van artikel 4 juncto artikel 8 van de huurkoopovereenkomst is de koper, Flamingo, een boete van 10% van de totale koopprijs verschuldigd, indien zij de nodige reparaties aan de attractie, van welke aard en door welke oorzaak ook nodig geworden, op eigen initiatief of op eenvoudige schriftelijke of mondelinge sommatie van de verkoper of diens gemachtigde, niet terstond door een door de verkoopster, The Discovery, aan te wijzen deskundige doet uitvoeren.

6.15.

Niet in geschil is dat Flamingo reparaties heeft uitgevoerd dan wel heeft laten uitvoeren aan de attractie zonder dat dit door een door The Discovery aangewezen deskundige is gedaan. Flamingo heeft hiertegen aangevoerd dat The Discovery haar geen aanmaning of ingebrekestelling heeft gestuurd en ook niet heeft kenbaar gemaakt dat er een schending van artikel 4 van de overeenkomst had plaatsgevonden en dat de boete opeisbaar was geworden. Verder heeft Flamingo aangevoerd dat The Discovery bekend was met de reparaties die uitgevoerd werden en dat The Discovery op dat moment niet heeft gezegd dat Flamingo artikel 4 zou schenden door zelf de reparaties uit te voeren. Ten slotte doet Flamingo een beroep op matiging op grond van de billijkheid.

6.16.

Er is sprake van een boetebeding in de tussen partijen gesloten huurkoopovereenkomst. Ingevolge art. 6:93 BW juncto 6:81 BW brengt de omstandigheid dat de nakoming van de contractuele verplichting tot het laten uitvoeren van reparaties door een door The Discovery aangewezen deskundige blijvend onmogelijk was geworden - de reparaties waren immers al uitgevoerd en niet door een deskundige van The Discovery - mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of andere voorafgaande verklaring door The Discovery verschuldigd werd. Voor zover Flamingo met haar stelling dat The Discovery bekend was met de reparaties heeft bedoeld te zeggen dat The Discovery stilzwijgend akkoord is gegaan met het uitvoeren van reparaties door Flamingo zelf, is dit door The Discovery betwist en heeft Flamingo tegenover die betwisting haar stelling onvoldoende onderbouwd. Ten slotte ziet de kantonrechter geen reden tot matiging van de boete op grond van billijkheid. Partijen zijn professionele partijen die een overeenkomst hebben gesloten. Dat het boetebeding in het licht van de omstandigheden niet billijk is, is onvoldoende onderbouwd. Gelet op de hoogte van de volledige koopprijs en de belangen van partijen acht de kantonrechter de boete niet buitensporig hoog. De boete was in dit geval kennelijk bedoeld om ervoor te zorgen dat, zolang de gehele koopprijs nog niet was betaald, alle reparaties door deskundigen van The Discovery zouden worden verricht. Flamingo heeft desondanks eigen monteurs ingeschakeld. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien, waarom het verbeuren van de boete onder deze omstandigheden niet billijk zou zijn. Het niet aanzeggen van de boete doet daaraan niet af, omdat dat, zoals hierboven reeds is aangegeven, in dit geval niet vereist was. De kantonrechter zal dan ook de gevorderde boete van € 22.500,00 toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat The Discovery een beroep heeft gedaan op de boete, te weten de datum van de (voorwaardelijke) eis in reconventie op 12 april 2017.

Schadevergoeding van € 142.646,32

6.17.

Voorts vordert The Discovery schadevergoeding, met als grondslag dat Flamingo tekort is geschoten in het nakomen van de overeenkomst. De schade is volgens The Discovery ontstaan door het tekort schieten van Flamingo, hetgeen door Flamingo is betwist. Weliswaar staat vast dat Flamingo reparaties heeft uitgevoerd aan de attractie, maar de kantonrechter is van oordeel dat tegenover de betwisting door Flamingo, The Discovery onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat de attractie door toedoen van Flamingo (grote) reparaties nodig had en in slechte staat was. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat The Discovery in het licht van het verweer geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld om haar tot bewijs van haar stelling toe te laten.

6.18.

Dit is slechts anders voor de schade die The Discovery stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat zij gedurende acht maanden geen gebruik heeft kunnen maken van de attractie, aangezien de attractie toen bij Flamingo stond. Dit betreft een prestatie van The Discovery waarvoor in het kader van de ongedaanmakingsverbintenis een waarde moet worden bepaald. Hetgeen over die schade is opgemerkt bij de conventionele vordering, dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Gelet op het beroep op verrekening dat The Discovery zowel in conventie als in reconventie heeft gedaan, kan in reconventie nog slechts € 25.000,00 worden toegewezen. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de roldatum van 12 april 2017, aangezien The Discovery vanaf die datum duidelijk heeft gemaakt welke waarde haar prestatie vertegenwoordigde en zij vanaf die dag aanspraak heeft gemaakt op de betaling van dit concrete bedrag.

6.19.

De conclusie is dat de kantonrechter in reconventie de boete van € 22.500,00 en de vergoeding van € 25.000,00 voor het gebruik van de attractie gedurende acht maanden, naast de vergoeding die al in conventie is toegewezen, zal toewijzen, vermeerderd met rente.

6.20.

De proceskosten komen voor rekening van Flamingo, omdat zij ongelijk krijgt, en zullen worden toegewezen zoals hierna wordt aangegeven.

7.De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

7.1

wijst de vordering af;

7.2.

veroordeelt Flamingo tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor The Discovery worden vastgesteld op een bedrag van € 800,00 (2x € 400,00) aan salaris van de gemachtigde van The Discovery, vermeerdert met de wettelijke rente daarover vanaf de datum, gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. Daarbij wordt Flamingo ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door The Discovery worden gemaakt, vermeerdert met de wettelijke rente daarover indien de nakosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan;

in reconventie

7.3.

veroordeelt Flamingo tot betaling aan The Discovery van € 47.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 april 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

7.4.

veroordeelt Flamingo tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor The Discovery worden vastgesteld op een bedrag van € 200,00 (0,5x € 400,00) aan salaris van de gemachtigde van The Discovery, vermeerdert met de wettelijke rente daarover vanaf de datum, gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis;

7.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

7.6.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter