ECLI:NL:RBNHO:2017:688

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/253365 / KG ZA 17-14

Vonnis in kort geding van 27 januari 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.J.M. van Lint te Sassenheim,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERTOYS HOLLAND B.V.,

gevestigd te Gouda,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V.,

gevestigd te Volendam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Intertoys c.s. genoemd worden. Afzonderlijk van elkaar zullen gedaagden Intertoys en Bart Smit worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 t/m 18
de brieven van mr. Van Lint van 17 januari 2017 met aanvullende producties 19 t/m 27
de brief van mr. Verdurmen van 17 januari 2017 met daarbij de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie
de brief van mr. Van Lint van 18 januari 2017 met daarbij een overzicht van de ingediende producties
de brief van mr. Van Lint van 18 januari 2017 met aanvullende producties 28 t/m 30
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van Intertoys c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser], als franchisenemer, en Intertoys, als franchisegever, hebben op 7 augustus 2015, een franchiseovereenkomst gesloten ten aanzien van de Intertoys-winkel gevestigd aan de Hoofdstraat 209 (2171 BC) Sassenheim (hierna: de franchiseovereenkomst). Voor de overname van - kort gezegd - de bouwkundige voorzieningen en inventaris heeft [eiser] Intertoys een overnamesom betaald van in totaal € 179.000,00. In de franchiseovereenkomstovereenkomst is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 10. Vestigingslocatie en exclusief gebied

(…)

2. Zonder toestemming van franchisenemer zal franchisegever aan derden het gebruik van het Intertoys systeem, zoals in deze overeenkomst geregeld, niet toestaan, noch zelf volgens het Intertoys systeem geëxploiteerde bedrijven stichten, noch zelf op enige andere manier franchisenemer concurrentie aandoen in het overeengekomen verzorgingsgebied. Dit verzorgingsgebied zal na overleg met franchisenemer door franchisegever worden vastgesteld en op een aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart gearceerd worden aangegeven. Indien franchisegever in het verzorgingsgebied zoals hierboven is aangegeven een extra vestigingspunt wil vestigen, dient hij toestemming te verkrijgen van de franchisenemer die daar thans een Intertoys winkel exploiteert. Indien franchisenemer in het bedoelde verzorgingsgebied één of meer Intertoys winkels wil openen of verplaatsen, dan dient te allen tijde toestemming verkregen te worden van franchisegever.

(…)

Artikel 26. Geschillen

1. Alle geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst en/of de tenuitvoerlegging daarvan, ook die welke slechts door één van de partijen als zodanig mochten worden aangemerkt, zullen na vooraf gaande poging tot minnelijke schikking, welke zal worden bevorderd door de Franchiseraad van Intertoys, of een door franchisegever in overleg met franchisenemer aan te wijzen onafhankelijke derde, worden voorgelegd aan de bevoegde rechter.

(…)

In bijlage 1 bij de franchiseovereenkomstovereenkomst is het toegewezen exclusieve gebied voor de betreffende Intertoys-winkel omschreven en in kaart gebracht. Genoemd worden de postcodes van de plaatsen Buitenkaag, Kaag, Lisse, Sassenheim, Voorhout en Warmond.

2.2.

Intertoys en Bart Smit zijn al vele jaren zelfstandige dochtervennootschappen van Blokker Holding B.V. Eind augustus 2015 is het voornemen bekend gemaakt om in het eerste kwartaal van 2016 de hoofdkantoren van Bart Smit en Intertoys te verhuizen naar een nieuw pand in Amsterdam Zuidoost, en beide organisaties met ingang van 1 november 2016 onder leiding van één directie te plaatsen. In het persbericht wordt ter zake – voor zover van belang – het volgende opgemerkt:

“(…)

Door de krachten van de spelers te bundelen wil het concern een sterke omnichannel speelgoedorganisatie creëren die klaar is voor de toekomst. Deze organisatie zal klantgerichter innovatiever en flexibeler opereren en haar prominente marktpositie (in de Benelux) versterken.

(…)

Door de integratie vervallen een aantal functies, maar die medewerkers zullen door natuurlijk verloop en herplaatsing opgevangen worden. De organisatie heeft geen gevolgen voor de winkels en de distributiecentra.

(…)”

2.3.

Bij persbericht van 28 juni 2016 is vervolgens bekend gemaakt dat de winkelketens Intertoys, Bart Smit, en Toys worden samengevoegd onder de merknaam Intertoys, teneinde zo onder één merk kennis, ervaring en investeringen te kunnen bundelen en de klant nog beter van dienst te kunnen zijn als specialist in spelen en speelgoed, zowel in de winkels en online (hierna: het samenvoegingsbesluit). Aangekondigd is dat de winkels van Bart Smit gefaseerd in het eerste kwartaal van 2017 omgebouwd gaan worden en dat eind 2017 ook alle winkels van Toys XL zullen worden omgebouwd en er zal worden overgeschakeld naar één webshop: Intertoys.nl. Voor de merknaam Intertoys is gekozen omdat Intertoys in Nederland meer winkels heeft dan Bart Smit en Toys XL en een sterk netwerk van franchisers kent.

2.4.

Door de ombouw van Bart Smit-winkels tot Intertoys-winkels worden 22 franchisegebieden geraakt. In totaal zitten er in die gebieden 35 Bart Smit-winkels. Tot de om te bouwen winkels behoort ook de Bart Smit-winkel te Lisse, gevestigd aan de (2161 EV) Blokhuis 57 te Lisse.

2.5.

[eiser] en Intertoys zijn vanaf augustus 2016 met elkaar in onderhandeling over de gevolgen van het samenvoegingsbesluit voor [eiser] en in het bijzonder over de ombouw van Bart Smit-winkel te Lisse in een Intertoys-winkel. In dit kader heeft Intertoys laatstelijk op 13 december 2016 een voorstel gedaan in de vorm van een Addendum op de franchiseovereenkomst. Voor zover van belang in daarin het volgende opgenomen:

(…)

Toestemming franchisenemer

1. Franchisenemer verleent toestemming aan Franchisegever om de bovengenoemde Bart Smit winkel om te bouwen tot en te exploiteren als een winkel volgens de Intertoys formule.

Overdracht postcodegebieden en reclamekosten

2. Franchisenemer neemt vanaf de openingsdatum van de eerste (huidige) Bart Smit winkel te Sassenheim naar de Intertoys formule de reclamekosten (waaronder druk- en verspreidingskosten) van onderstaande postcodegebieden over van de franchisenemer.

a. a) 2161 Lisse

b) 2162 Lisse

c) 2163 Lisse

Over het jaar 2015 bedroegen de hiermee gemoeide kosten circa € 7.000. Deze kosten zullen derhalve vanaf de openingsdatum van de eerste huidige Bart Smit winkel naar de Intertoys formule niet meer aan de franchisenemer in rekening worden gebracht. (…)

(…)

Margecompensatieregeling

5. Vanaf de openingsdatum van de huidige Bart Smit winkel (…) geldt dat het hieruit voortvloeiende marktverlies van de bestaande Intertoys winkel te (…) Sassenheim (…) wordt gecompenseerd tot een maximaal bedrag van € 18.000 excl. BTW
op jaarbasis.

6. De margecompensatie wordt hierbij in jaar 1 als volgt berekend:

a. a) De gemiddelde omzetindex van de bestaande winkel over de periode vanaf de openingsdatum van de genoemde winkel tot en met 52 weken na deze opening wordt vergeleken met de landelijke oud op oud omzetindex van alle Intertoys winkels over de betreffende periode.

b) Indien de gemiddelde omzetindex van de bestaande winkel lager is dan de landelijke oud op oud omzetindex van alle Intertoys winkels over de hierboven genoemde periode wordt de omzet excl. BTW van de bestaande winkel vermenigvuldigd met het verschil tussen beide genoemde omzetindexen.

c) Om het margeverlies te berekenen wordt vervolgens het aldus bepaalde omzetverlies vermenigvuldigd met een standaardmarge van 29%.

7. Mocht de omzet t.o.v. het landelijk gemiddelde dusdanig afnemen dat het maximum van € 18.000 overschreden lijkt te worden, dan treden franchisegever en franchisenemer in overleg. Indien het aantoonbaar is dat:

a. a) franchisenemer eenzelfde, acceptabele inspanningsverplichting geleverd heeft, en

b) de afname niet aan factoren anders de ombouw van de (huidige) Bart Smit filialen te wijten is (bijv. toetreding van nieuwe concurrentie), wordt er een voor beide partijen een redelijke en billijke compensatie overeengekomen in aanvulling op het maximum van € 18.000.

(…)

10. (…) De margecompensatieregeling geldt voor 5 jaar of zoveel eerder als vermeld onder artikel 11.

11. Deze Margecompensatieregeling komt te vervallen:

a. a) vanaf het moment dat de huidige Bart Smit winkel zal worden gesloten; of

b) vanaf het moment dat de franchiseovereenkomst met de franchisenemer wordt beëindigd; of

c) wanneer de franchisenemer in betalingsproblemen verkeert, surseance van betaling heeft aangevraagd of dit aan hem is verleend, in staat van faillissement is verklaard of een faillissementsaanvraag van franchisenemer is ingediend of franchisenemer zijn werkzaamheden of bedrijfsvoering niet naar behoren uitvoert

(…)

2.6.

[eiser] is met dit voorstel niet akkoord gegaan. Ook daaropvolgende gesprekken, voorafgaand aan onderhavig kort geding, hebben niet tot een oplossing geleid.

2.7. 14

andere franchisenemers die net als [eiser] worden getroffen door de voorgenomen omvorming van Bart Smit-winkels in Intertoys-winkels, hebben zich verenigd en trekken gezamenlijk op tegen Intertoys. Tot een regeling is het ook met hen nog niet gekomen.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

“I
Primair:

Gedaagden hoofdelijk te verbieden

a) om de Bart Smit-winkel in Lisse (gevestigd aan de Blokhuis 57, 2161 EV Lisse) om te vormen in een Intertoys-speelgoedwinkel (of daarop geheel of gedeeltelijk gelijkende formule), en

b) om op andere wijze die Bart Smit-winkel in Lisse te wijzigen waardoor gedaagden concurrentie doet aan [eiser];

c) anderszins in strijd met artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst tussen [eiser] en Intertoys te handelen,

waartoe onder meer expliciet verboden wordt om verwijzingen naar Intertoys aan te brengen of te hebben, de kleurstellingen van Intertoys te gebruiken, de productenrange overeenkomstig Intertoys te gebruiken, alsmede reclame-uitingen en andere marketingactiviteiten te doen die gelijkluidend zijn aan die van Intertoys (of daarop geheel of gedeeltelijk lijken).

Zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding, en € 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximumbedrag van € 400.000,-;

II en voorts gedaagden hoofdelijk te gebieden

Om de eventuele aanpassingen van de winkel aan de Blokhuis 57, 2161 EV Lisse die geheel of gedeeltelijk overeenkomen met de Intertoys-formule en strijdig zijn met artikel 10 lid 2 van de franchise-overeenkomst tussen [eiser] en Intertoys, binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, ongedaan te maken, en weer terug te vormen naar de Bart Smit-formule, en alle verwijzingen naar Intertoys te verwijderen en verwijderd te houden.

Zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding, en € 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum bedrag van € 400.000,-;

III
Meest subsidiair:

Een zodanige voorziening te nemen als UEA in goede justitie vermeent te behoren

IV
Primair en subsidiair:

Met veroordeling van in de kosten van dit geding met voorwaardelijke veroordeling van hem tot betaling van de nakosten, begroot op € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening van uw te dezen te wijzen vonnis, op voorwaarde dat zij uw te dezen te wijzen vonnis niet binnen twee dagen na betekening zijn nagekomen.”

3.2.

Intertoys c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Intertoys c.s. vordert

“ [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen

en voorts - uitvoerbaar bij voorraad – vorderen Intertoys c.s.

i.
primair:

a. [eiser] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan Intertoys schriftelijk de bedoelde toestemming ex artikel 10 lid 2 FO te bezorgen om de Bart Smit-winkel te Lisse om te bouwen en geopend te houden, op straffe van een dwangsom van € 30.000,- per overtreding te vermeerderen met € 30.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 300.000,-; en

b. [eiser] te veroordelen om te gehengen en gedogen dat de Bart Smit-winkel in Lisse op korte termijn omgebouwd wordt naar een Intertoys-winkel en dat deze als Intertoys-winkel geëxploiteerd zal worden. Eveneens op straffe van een dwangsom ten belope van € 30.000,- per overtreding te vermeerderen met € 30.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 300.000,-;

subsidiair:

het toestemmingsvereiste als bedoeld in artikel 10 lid 2 FO door middel van gedeeltelijke ontbinding dan wel gedeeltelijke vernietiging buiten toepassing te verklaren;

zowel primair als subsidiair [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,- zonder betekening en EUR 199,- na betekening onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke (handels)rente verschuldigd is.”

4.2.

[eiser] voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1.

Gelet op de nauwe verwevenheid van de over en weer in conventie en reconventie ingestelde vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen, zullen deze vorderingen in het hierna volgende zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

5.2.

Intertoys heeft met [eiser] een franchiseovereenkomst gesloten voor - kort gezegd - het gebruik van de Intertoys-systeem. Onderdeel van de franchiseovereenkomst is het exclusiviteitsbeding, neergelegd in artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst. Volgens [eiser] handelt Intertoys in strijd met dit exclusiviteitsbeding door zonder zijn toestemming binnen het aan hem toegewezen exclusieve verzorgingsgebied een Bart Smit-winkel om te bouwen tot een Intertoys-winkel. [eiser] vordert daarom ter zake een verbod op te leggen aan Intertoys alsmede aan Bart Smit. Bart Smit handelt immers op haar beurt onrechtmatig jegens [eiser] door misbruik te maken van het overtreden van het exclusiviteitsbeding in de franchiseovereenkomst door Intertoys, aldus nog steeds [eiser].

Ontvankelijkheid

5.3.

Intertoys c.s. hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen nu partijen nog bezig zijn met een poging tot minnelijke schikking onder begeleiding van een objectieve derde, zoals omschreven in artikel 26 van de franchiseovereenkomst.

5.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, daargelaten de vraag of een contractuele bepaling op grond waarvan in een geschil eerst mediation moet worden beproefd überhaupt de gang naar de kort geding rechter kan uitsluiten, artikel 26 van de franchiseovereenkomst daartoe in het onderhavige geval niet kan leiden. De gevraagde voorzieningen keren zich immers tegen de lijn die door Intertoys is ingezet door zonder voorafgaande toestemming van [eiser] een Bart Smit-winkel in het exclusieve verzorgingsgebied dat aan [eiser] is toegekend, om te bouwen tot een Intertoys-winkel, zonder de uitkomst van enige vorm van geschilbeslechting af te wachten. Dit brengt met zich dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij het vragen van een voorziening in kort geding.

Ten gronde

5.5.

Intertoys heeft kort samengevat de volgende weren gevoerd:

er is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst. Met de voorgenomen reorganisatie voldoet Intertoys juist aan haar verplichtingen in die overeenkomst om, kort gezegd, in het intertoys ststeem te investeren en dat systeem verder te ontwikkelen;
de franchiseovereenkomst bevat een leemte, doordat er geen catalogus van situaties is opgenomen waarin de franchisenemer toestemming als in art. 10 lid 2 van de overeenkomst bedoeld, niet mag onthouden. Die leemte moet worden aangevuld;
toewijzing van de vordering tot nakoming is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat de impact daarvan te groot is;
er is in Nederland en andere landen sprake van een rechtsontwikkeling die erop neerkomt dat onder omstandigheden de redding van een levensvatbare onderneming met de daaraan verbonden werkgelegenheid in beginsel prevaleert boven het belang van een individuele partij/schuldeiser. Verwezen wordt naar V&D – Mondia Investments (ECLI:NL:GHARL:2015:9827, r.o. 7.12);
[eiser] maakt misbruik van zijn bevoegdheid toestemming te weigeren;
Van onrechtmatig handelen van Bart Smit is geen sprake. [eiser] heeft geen bijkomende omstandigheden gesteld.

Naar aanleiding van deze weren wordt het volgende overwogen.

5.6.

In het kader van het recht op nakoming van de franchiseovereenkomst kan van Intertoys in beginsel worden verlangd dat zij geen handelingen verricht die in strijd zijn met het exclusiviteitsbeding. Daarvoor is met name redengevend dat het recht van de franchisenemer economische waarde heeft: [eiser] heeft nog geen jaar voordat Intertoys c.s. stappen ging zetten op het pad richting opheffing Bart Smit € 179.000,-- betaald voor zijn franchisecontract. De waarde van dit contract wordt bij uitstek bepaald door het exclusiviteitsbeding, dat aldus een van de kernbepalingen - zo niet dé kernbepaling - van de franchiseovereenkomst behelst. Artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst vereist toestemming van [eiser] voor het binnen het exclusieve verzorgingsgebied van [eiser] aan derden in gebruik geven van het Intertoys systeem dan wel het op een andere manier concurrentie aandoen van de franchisenemer binnen dit gebied. Daaronder valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook het ombouwen van een daarbinnen gevestigde Bart Smit-winkel tot een Intertoys-winkel. Dat daartoe een noodzaak zou bestaan teneinde zo één levensvatbare speelgoedwinkelformule te creëren en dat hiermee het doel wordt nagestreefd de krachten van de Bart Smit en Intertoys formule commercieel te bundelen, is onvoldoende om overtreding van artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst te legitimeren. Wel zou een bedrijfseconomische noodzaak van deze herstructurering -indien voldoende aangetoond- onder omstandigheden kunnen meebrengen dat een franchisenemer de toestemming voor een zodanige inbreuk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan onthouden. In de context van de onderhavige zaak - herstructurering van een franchise organisatie - is echter niet goed denkbaar dat een dergelijke argumentatie tot het opleggen van een verplichting aan [eiser] kan leiden zonder dat deze uitvloeisel is van - en past in – een collectieve gedragslijn van Intertoys ten aanzien van alle door die herstructurering geraakte franchisenemers. De voorzieningenrechter komt daarop hierna in 5.9 nog terug.

5.7.

De aard van het exclusiviteitsbeding brengt verder met zich dat de omstandigheid dat daarin geen catalogus van situaties is genoemd waarin [eiser] die toestemming niet kan onthouden, anders dan Intertoys c.s. kennelijk meent, niet als een leemte in de franchiseovereenkomst kan worden aangemerkt. Het is dan ook niet zo dat van Intertoys in verband hiermee niet kan worden verlangd dat zij de toestemming als bedoeld in artikel 10 lid 2 franchiseovereenkomst afwacht of dat deze toestemming in deze specifieke situatie niet nodig zou zijn, zoals door Intertoys c.s. ten onrechte wordt betoogd.

De stelling van Intertoys c.s., dat van haar niet kan worden verlangd dat zij de toestemming van [eiser] afwacht, bovendien af op de mededeling van Intertoys c.s. ter zitting dat de Bart Smit-winkel in Lisse nog best een half jaar open kan blijven als Bart Smit-winkel.

5.8.

Het aan het Nederlandse contractenrecht ten grondslag liggende autonomiebeginsel brengt voorts mee dat de vereiste toestemming door [eiser] als franchisenemer in beginsel kan worden onthouden op grond van argumenten die [eiser] van belang acht, en zeker op grond van argumenten die uit hoofde van zijn economische positie als franchisenemer begrijpelijk zijn te achten. Daaronder kan - binnen redelijke grenzen - ook het argument vallen dat een geboden compensatie niet hoog genoeg is. Die grenzen worden bereikt wanneer het de franchisenemer niet langer gaat om compensatie van schade maar om maximalisatie van de van de hindermacht die hij aan het toestemmingsvereiste ontleent. Intertoys c.s. heeft niet aannemelijk gemaakt dat daarvan in casu sprake is.

5.9.

Denkbaar is verder dat de redelijkheid en billijkheid in een franchiseverhouding met zich brengen dat een franchisenemer zich voegt naar de loop en de resultaten van een door de franchise-gever ingericht collectief proces van consultatie en besluitvorming door/met alle betrokken franchisenemers. Daarvoor is het evenwel vereist dat het proces van meet af ook collectief wordt gevoerd en behoorlijk wordt ingericht, anders gezegd dat er aeen compensatiebeleid tot stand wordt gebracht in overleg met een representatie van het collectief van franchisenemers waarin de stem van de geraakte franchisenemers zwaar weegt. Transparantie dient hierbij het uitgangspunt te zijn; een fait-accompli-politiek dient te worden voorkomen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in casu gevolgde proces niet aan deze voorwaarden voldoet. Zo zijn de verschillende franchisenemers, die binnen hun exclusieve verzorgingsgebied worden geraakt door de besluitvorming, niet zelf betrokken in het strategie-traject maar is alleen gesproken met de voorzitter van de franchiseraad.

Intertoys c.s. lijkt aldus veeleer van geval tot geval te zoeken naar de weg van de minste weerstand. Dat heeft klaarblijkelijk niet alleen bij [eiser] maar ook bij een groot deel van de andere geraakte franchisenemers tot ongenoegen geleid, nu onweersproken is dat veertien van hen inmiddels in overleg zijn getreden met een advocaat en eveneens juridische stappen beramen.

5.10.

Voor een inperking van het recht op onverkorte nakoming van de franchiseovereenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid, is voorts vereist dat de opstelling van de franchisegever, in casu Intertoys, erdoor wordt gekenmerkt, dat zij de kans op schade van de franchisenemer(s) en de omvang daarvan serieus neemt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze opstelling bij Intertoys in relatie tot [eiser], mogelijk onder invloed van het nabij komen van het onderhavige kort geding, pas in de afgelopen weken enigszins zichtbaar is. Na protest van [eiser] en andere franchisenemers stelde Intertoys [eiser] aanvankelijk een individuele compensatieregeling voor. Het eerste door Intertoys c.s. gedane bod ter compensatie van de schade van [eiser] doet geen recht aan de aard van de inbreuk op Van Nieuwkoops rechten en lijkt vooral te zijn ingegeven door de wens om de financiële risico’s voor Intertoys gelimiteerd te houden. De voorstellen zijn onder de druk van het onderhavige geding weliswaar inmiddels wat in de goede richting bijgesteld, maar er ligt ook nu geen bod waarvan de redelijkheid en toereikendheid zo evident zijn dat [eiser] toestemming niet zou mogen onthouden.

5.11.

De voorzieningenrechter merkt ten slotte nog op dat het trekken van een parallel met de zaak van V&D tegen Mondia Investments hier niet zuiver is, nu in die situatie - anders dan in casu - sprake was van een noodsituatie van een concern dat op omvallen stond, waarbij het bereikte akkoord met de verhuurders van V&D in feite was aan te merken als een buitengerechtelijk crediteurenakkoord. Niet gezegd kan worden dat een norm van algemene strekking als door Intertoys c.s. verdedigd geldend recht is.

5.12.

Een en ander leidt tot de slotsom dat van misbruik van recht door [eiser] geen sprake is. [eiser] heeft dan ook recht op- en belang bij toewijzing van zijn vordering tegen Intertoys, teneinde het evenwicht in de verhouding tussen partijen weer te herstellen en verdere inbreuk op zijn rechten te voorkomen.

Ook de vordering jegens Bart Smit is toewijsbaar, nu Bart Smit immers niet slechts
profiteertvan de wanprestatie van Intertoys maar het feitelijk handelen dat de wanprestatie teweeg gezamenlijk en in vereniging met Intertoys
pleegt. Zij staan immers onder leiding van één en dezelfde directie. Bart Smit moet bovendien worden geacht zich bewust te zijn van het aanmerkelijke nadeel dat [eiser] mogelijk zal leiden bij het ombouwen van de Bart Smit-winkel in Lisse tot een Intertoys-winkel.

5.13.

Om te voorkomen dat partijen met elkaar in een patstelling zullen geraken zal aan de voorziening een tweetal uitwegen worden toegevoegd, zoals hierna bepaald.

5.14.

De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en beperkt als volgt.

5.15.

Intertoys c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 108,91

- griffierecht 287,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.211,91

5.16.

In de toewijzing van de vordering in conventie ligt besloten dat de reconventionele vorderingen van Intertoys c.s. worden afgewezen.

5.17.

Intertoys c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) aan salaris advocaat.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie en in reconventie

6.1.

verbiedt Intertoys c.s., ingaande één week na betekening van dit vonnis hoofdelijk om

de Bart Smit-winkel te (2161 EV) Lisse aan de Blokhuis 57 om te vormen in een Intertoys-speelgoedwinkel (of een daarop geheel of gedeeltelijk gelijkende formule, en

op andere wijze die Bart Smit-winkel in Lisse te wijzigen waardoor Intertoys c.s. concurrentie doet aan [eiser],

anderszins in strijd met artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst tussen [eiser] en Intertoys te handelen,

6.2.

bepaalt dat indien Intertoys c.s. in strijd handelt met het onder 6.1 bepaalde, zij aan [eiser] een dwangsom verbeuren van € 5.000,- per overtreding en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, tot een maximumbedrag van € 150.000,-;

6.3.

gebiedt Intertoys c.s. hoofdelijk om de eventuele aanpassingen van de winkel te (2161 EV) Lisse aan de Blokhuis 57 die geheel of gedeeltelijk overeenkomen met de Intertoys-formule en strijdig zijn met artikel 10 lid 2 van de franchise-overeenkomst tussen [eiser] en Intertoys, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, ongedaan te maken en weer terug te vormen naar de Bart Smit-formule, en alle verwijzingen naar Intertoys te verwijderen en verwijderd te houden,

6.4.

bepaalt dat indien Intertoys c.s. in strijd handelt met het onder 6.3 bepaalde, zij aan [eiser] een dwangsom verbeuren van € 5.000,- per overtreding en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, tot een maximumbedrag van € 150.000,-;

6.5.

bepaalt dat [eiser] aan het bepaalde onder 6.1-6.4 niet langer rechten kan ontlenen:

indien Intertoys er in slaagt om met alle andere betrokken franchisenemers met wie zij nu nog niet tot afspraken is gekomen een regeling te treffen die het karakter draagt van een collectieve regeling; en
Intertoys die regeling ook aan [eiser] aanbiedt;

danwel:

indien [eiser] niet ingaat op een voorstel van Intertoys om een door Intertoys betaalde en door partijen gezamenlijk aan te wijzen deskundige bindend te laten adviseren over een compensatieregeling die strekt tot volledige vergoeding van de door [eiser] als gevolg van de ombouw van de Bart Smit winkel te Lisse te lijden schade, in welk advies aan het bepaalde in artikel 20 van de franchiseovereenkomst omtrent de looptijd kenbaar aandacht moet worden besteed; en/of
indien [eiser] het bindend advies niet accepteert, behoudens wanneer dit niet voldoet aan de maatstaven die rechtens aan een dergelijk advies zijn te stellen.

6.6.

veroordeelt Intertoys c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op in totaal (in conventie en in reconventie) € 2027,91,

6.7.

veroordeelt Intertoys c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, (in conventie en in reconventie) begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, onder de voorwaarde dat Intertoys c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden

6.8.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af,

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A.H. Stam op 27 januari 2017.^[1]